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10 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 20696520145100016 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 21 dias
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/prg/

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N.º 13.015/2014.

BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA CONFIGURADO. FUNÇÃO DE GERENTE DE NEGÓCIOS. O Tribunal Regional, baseado no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante, no período em que exerceu a função de gerente de negócios, desempenhava função de confiança bancária, enquadrada na exceção prevista no art. 224, § 2.º, da CLT. De acordo com a diretriz consubstanciada no item I da Súmula 102 do TST, a controvérsia relativa à configuração do exercício da função de confiança bancária, a que alude o artigo 224, § 2.º, da CLT, depende de prova das reais atribuições do empregado e não se revela suscetível de análise por meio de recurso de revista. Incidência das Súmulas 126 e 102/TST a obstar o conhecimento do recurso. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N.º 13.015/2014.

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

1) Quanto à alegação de omissão em relação à contradição da prova testemunhal, o Tribunal Regional examinou detidamente os depoimentos testemunhais, inclusive, ao examinar o depoimento do preposto, registrou que "(...) de suas declarações emerge cristalino que o reclamante não possuía autonomia no exercício dessas atribuições (...)". O fato de o entendimento regional divergir da pretensão do reclamado, não é bastante para caracterizar a negativa de prestação jurisdicional. Ressalte-se que a SDI-1 desta Corte já se manifestou expressamente no sentido de ser inviável a revaloração da prova em sede de recurso de revista. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: E-ED-RR-2659-34.2011.5.02.0060, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 11/04/2017.

2) Quanto à utilização de 6/8 do valor da gratificação de função na base de cálculo das horas extras, não há omissão a ser sanada, pois o Regional fundamentou expressamente o indeferimento na Súmula 264 do TST.

3) No que se refere à omissão quanto à alegação de lesão grave à boa-fé (arts. 113 e 422 do Código Civil) no pedido de compensação, também não há omissão a ser sanada, pois o Regional fundamentou expressamente o indeferimento na Súmula 109 do TST. Registre-se que, nos termos da OJ 118 da SDI-1 do TST, havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, é desnecessário que contenha nela referência expressa do dispositivo legal para efeito de prequestionamento. Incólumes, portanto, os artigos 832 da CLT, 489 do CPC e 93, IX, da CF/1988.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADO. FUNÇÃO DE ASSISTENTE DE NEGÓCIOS. O Tribunal Regional, baseado no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante, no período em que exerceu a função de assistente de negócios, não se encontrava em posição de destaque na estrutura organizacional do reclamado, inexistindo fidúcia especial. De acordo com a diretriz consubstanciada no item I da Súmula 102 do TST, a controvérsia relativa à configuração do exercício da função de confiança bancária, a que alude o artigo 224, § 2.º, da CLT, depende de prova das reais atribuições do empregado e não se revela suscetível de análise por meio de recurso de revista. Incidência das Súmulas 126 e 102/TST a obstar o conhecimento do recurso. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. SÚMULA 109 DO TST. A matéria não comporta mais discussão nesta Corte Superior que, por meio da Súmula 109, consolidou entendimento no sentido de que o bancário não enquadrado no § 2.º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. Acrescente-se que a OJ-T-70 da SDI-1 dessa Corte não se aplica ao caso dos autos, mas apenas aos processos que envolvam a Caixa Econômica Federal, ante a peculiaridade do seu plano de cargos e salários. Precedente da SDI-1 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA BANCÁRIA. REENQUADRAMENTO NA JORNADA DE SEIS HORAS DIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. A questão não comporta mais discussão nesta Corte Superior, porquanto pacificada por meio da Súmula 264, no sentido de que a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. Com efeito, essa Corte já se manifestou no sentido de que o pagamento da gratificação, nas hipóteses em que se conclui que o empregado não exercia função de confiança, remunerava apenas os conhecimentos técnicos necessários ao desempenho da função que ocupava e, portanto, o cálculo das horas extraordinárias deve se dar com base na remuneração já percebida, sem qualquer redução. Precedente da SDI-1 do TST. O aresto transcrito atrai a incidência da Súmula 333 e do artigo 896, § 7.º, da CLT, porquanto superado pela jurisprudência atual, notória e iterativa do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-2069-65.2014.5.10.0016, em que são Agravantes e Agravados BRB BANCO DE BRASÍLIA S.A. e GIL ANTÃO DE MACEDO.

Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão mediante a qual foi denegado seguimento aos recursos de revista.

O Banco reclamado apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista.

Por meio do despacho de fl. 660/666, neguei seguimento aos agravos de instrumento interpostos.

As partes interpuseram agravos regimentais.

Pelo despacho de fl. 704, tornei sem efeito a decisão de fls. 660/666 e determinei a reautuação para constar agravos de instrumento em recursos de revista.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

1 - BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA CONFIGURADO. FUNÇÃO DE GERENTE DE NEGÓCIOS

Consta do acórdão:

"A decisão monocrática encontra-se assim redigida:

HORAS EXTRAS - CONSECTÁRIOS

Alega a parte autora que, no curso do contrato de trabalho, apesar de alegar estar emoldurado no artigo 224,"Caput"/CLT, eis que argumenta que não exercia cargo confiança bancária, trabalhava oito horas e faria jus, portanto, a 7a e 8a horas como extras. A parte reclamada alega que a parte reclamante exerceu funções gratificadas e funções de confiança.

Pois bem.

Em primeiro lugar, esclareço que, conforme consta do depoimento do reclamante, nas fls. 390 e 391, o autor confessa que, nos cargos de escriturário e caixa bancário, exercia uma jornada de 6 horas de trabalho por dia. Assim, confessado pelo autor a ausência de horas acima da 6a diária nos cargos de escriturário e caixa bancário, julgo improcedentes os pedidos de horas extras e consectários para estes dois cargos.

Resta analisar, portanto, se o reclamante exercia alguma função descrita no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, quando exerceu as funções de assistente de negócios e gerente de negócios.

A prova oral soluciona a lide.

Analiso, primeiramente, a função de assistente de negócios.

O reclamante confessa, na fl. 390, que, na função de assistente, recebia a gratificação pelo exercício do cargo, o que se comprova pelas fichas financeiras juntadas aos autos, em valor até superior ao 1/3 do cargo efetivo, previsto em lei. Cabe verificar se houve o cumprimento do outro requisito do art. 224, § 2o da CLT, qual seja, a fidúcia diferenciada do cargo.

A 1a testemunha ouvida a rogo do próprio reclamante, Sr. Henrique de Aguiar Monteiro da Silva, na fl. 392, disse:"que o reclamante, como assistente de negócios, dava ordens para os outros escriturários, sendo que o depoente já presenciou tal fato". Disse também:" que o reclamante fiscalizava as atividades de sua equipe ". Já a testemunha ouvida a rogo da parte ré, Sra. Andressa Lobo Coelho, na fl. 393, disse:"que os assistentes podiam dar ordens aos escriturários, sendo que o reclamante já foi assistente substituto."Disse ainda, na mesma folha:" que como assistente o reclamante determinava as atividades do dia da equipe... ".

Pois bem, a meu sentir, observada a prova oral, o cargo ocupado (assistente de negócios) pelo reclamante está enquadrado na exceção contida no parágrafo segundo do art. 224 da CLT, que prevê a possibilidade de jornada de 8 horas para os empregados que exerçam funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, OU QUE DESEMPENHEM OUTROS CARGOS DE CONFIANÇA DO EMPREGADOR. A prova oral acima descrita comprovou que o reclamante tinha cargo de chefia, como assistente, comandando os escriturários, bem como fiscalizando a atividade da equipe e dando ordens para as atividades do dia. Ou seja, era dotado de uma fidúcia maior do que os cargos efetivos de escriturários.

O cargo, na visão do juízo, é de confiança, subsumindo-se na previsão legal do § 2o, do art. 224 da CLT. Desta forma, julgo improcedentes os pedidos de horas extras para os períodos em que o reclamante ocupou o cargo de assistente de negócios e seus consectários.

Passo a analisar o cargo de gerente de negócios.

O reclamante confessa, na fl. 390, que, na função de gerente, recebia a gratificação pelo exercício do cargo, o que se comprova pelas fichas financeiras juntadas aos autos, em valor até superior ao 1/3 do cargo efetivo, previsto em lei. Cabe verificar se houve o cumprimento do outro requisito do art. 224, § 2o da CLT, qual seja, a fidúcia diferenciada do cargo.

A 2a testemunha , Sr. Artur Felix de Melo, ouvida a rogo do próprio reclamante confirma, na fl. 392:"que o reclamante era gerente de pessoa física, no reclamado; que o reclamante tinha subordinados na época em que era gerente; (-) que o reclamante podia fazer autorização de operações mais vultosas, transações estas que os escriturários não podiam fazer".

Já a testemunha ouvida a rogo da reclamada, Sra. Andressa Lobo Coelho, disse, na fl. 393:"que o reclamante, como gerente, atuava nas questões negociais, dando ordens aos assistentes, aos escriturários e aos estagiários; (-) que os gerentes tem alçada individual; que a substituição do gerente júnior tinha uma alçada negocial de R$20.000,00, aproximadamente; que havia propostas simplificadas que poderiam ser aprovadas sem o aval de qualquer outro funcionário; (-) que o gerente tem senha especial para autorização de saques e operações mais vultosas; (-) que o gerente de negócios pode autorizar compensação de cheques sem fundos, sem autorização do gerente geral; (-) que como substituto do gerente, o reclamante tinha todos os poderes decisórios sobre a equipe, inclusive para abonar faltas."O reclamante também confessa, nas fls. 390/91, que tinha alçada superior a outros funcionários comuns do reclamado, bem como participava do comitê de crédito, com direito a voto.

Não é qualquer funcionário que tem acesso a tais montantes, nem a tais responsabilidades de chefia, sendo caracterizada, na visão do juízo, a existência da caracterização de cargo de confiança previsto no parágrafo 2º do art. 224 da CLT. A prova oral confirmou que, como gerente de negócios, o reclamante estava no segundo escalão da hierarquia da agência, só ficando abaixo do gerente geral. Comandava os assistentes, escriturários e estagiários e ainda tinha alçada individual para conceder empréstimos e autorizar transações, inclusive saques de cheques sem fundo. A atividade exercida pelo reclamante, como gerente, põe em risco o empreendimento empresarial, se diferenciando das funções dos demais bancários comuns.

Considero, pois, que as atividades do reclamante e a situação do mesmo, como gerente de negócios, se subsume à previsão do art. 224, § 2o da CLT, enquadrando o reclamante na jornada de 8 horas diárias. Neste sentido, a primeira parte da Súmula 287 do TST:

Súmula nº 287 do TST

JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Assim, considero improcedentes os pedidos de horas extras, e consectários, nos períodos em que o reclamante ocupou o cargo de gerente de negócios, pelo enquadramento do reclamante no parágrafo 2º do art. 224.

Sendo improcedentes os pedidos de horas extras, são improcedentes, por consectário lógico, os reflexos. Assim, são indeferidos os pedidos de letras A, B, C, D e E do rol de fl. 06, bem como os seus consectários como juros, correção e recolhimentos tributários."

Insurge-se o reclamante contra a decisão, sustentando que a prova produzida evidenciou que o recorrente não exerceu cargos de gerência, gestão ou de confiança, estando subordinado à jornada diária de seis horas (art. 224, caput, CLT).

Afirma que o caráter eminentemente técnico das atribuições exercidas como Assistente de Negócios e Gerente de Negócios afasta-o da jornada de oito horas, não havendo prova de que o reclamante se diferenciasse dos demais escriturários. Pugna pela condenação do reclamado ao pagamento das horas extraordinárias e reflexos.

Razão parcial assiste ao recorrente.

Não há dúvida, seja na doutrina ou na jurisprudência, quanto à necessidade da presença do elemento fidúcia para a configuração e a subsistência de qualquer relação de emprego.

Por esse motivo, a definição do real significado da expressão cargos de confiança, constante do § 2.º do artigo 224 da CLT, há de demandar sensibilidade e perspicácia, pois não será adequado considerar que todos os empregados de instituições bancárias, pela relevância dos serviços prestados, estejam submetidos à jornada de oito horas.

De fato, é preciso aferir, objetivamente e caso a caso, se o empregador creditou ao empregado, em função da fidúcia especial conquistada, maior volume de poderes e responsabilidades, em situação que o tenha destacado dos demais colegas.

Analisando os elementos constantes dos autos, verifico que a prova oral produzida autoriza a conclusão expendida na origem somente quanto ao exercício da função de Gerente de Negócios, quando o Reclamante detinha maior responsabilidade e poder de gestão, aptos a enquadrá-lo na exceção do art. 224, § 2º, da CLT.

Muito embora o preposto do réu tenha esclarecido que o autor, no exercício da função de Assistente de Negócios, tinha subordinados, este fato, considerado isoladamente, não conduz ao entendimento de estar o autor em posição de destaque no empreendimento patronal. Ao contrato, de suas declarações emerge cristalino que o reclamante não possuía autonomia no exercício dessas atribuições, sequer tendo alçada para realização de operações financeiras, o que indica atuação meramente técnica, sem fidúcia especial.

O mesmo não ocorre quando o autor exerceu a função de Gerente de Negócios. As declarações do preposto do reclamado evidenciam que o autor possuía maior responsabilidade e poder de gestão, fato ratificado pelas demais testemunhas. Eis o depoimento do preposto do reclamado (fl. 391):

"Que os cargos que o reclamante ocupou no reclamado que eram de oito horas diárias foram os cargos de gerente de negócios e assistente de negócios; que os cargos citados foram ocupados pelo reclamante em substituição, nunca em caráter efetivo; que o assistente de negócios assessorava o gerente de negócios, abria contas, cuidava da parte burocrática, vendia produtos, auxiliava na concessão do crédito e coordenava as atividades dos escriturários, que eram seus subordinados; que, individualmente, o reclamante só poderia aplicar advertências verbais aos seus subordinados, quando ocupava o cargo de assistente de negócios; que como assistente de negócios, o reclamante não tinha alçada; que como gerente de negócios, o reclamante tinha alçada; que até R$20.000,00, o reclamante poderia liberar créditos, sem o aval do gerente geral; que o reclamante tinha matrícula e senha especiais para autorizar saques no caixa, ainda que o cliente não tivesse saldo disponível; que o escriturário e o caixa não tinham tais senhas; que não havia limite para liberação desse crédito; que o escriturário e o assistente de negócios eram subordinados ao gerente de negócios; que só poderia realizar advertências verbais aos seus subordinados, de forma individual; que o gerente de negócios podia autorizar a compensação de cheques sem fundos; que o gerente de negócios renegociava dívidas e auxiliava os clientes nos investimentos; que não havia substituto designado para o reclamante, quando este exerceu os cargos de assistente de negócios e gerente de negócios; que o reclamante, como assistente de negócios, delegava as atividades dos escriturários, situação que também era realizada pelo gerente de negócios, se o assistente de negócios não estivesse presente; que a alçada de R$20.000,00 era individual para cada gerente de negócios; que o reclamante não tinha opção para trabalhar seis horas nos cargos de assistente e gerente de negócios; que o reclamante poderia não aceitar assumir os cargos mencionados em substituição; que nas liberações de crédito de mais de R$20.000,00 até R$50.000,00, o reclamante deveria deliberar com o gerente geral; que nas operações de mais de R$50.000,00, a proposta era remetida ao comitê de crédito do reclamado, do qual o reclamante não fazia parte; que o assistente de negócios, não precisava da autorização do gerente de negócios ou de outro superior para abertura de contas; que as demais decisões eram submetidas ao gerente de negócios; que o gerente de negócios, até a alçada de R$20.000,00, não precisaria do aval do gerente geral, situação que ocorria quando a operação ou a transação ultrapassava R$20.000,00" . "(Sem destaques no original)

As declarações da primeira testemunha convidada pelo reclamante, o Sr. Henrique de Aguiar, não auxiliam na formação da convicção do juízo, na medida em que a presencial esclareceu" que não sabe dizer a diferença entre as atividade de gerente e assistente de negócios, sendo que pensava que eram as mesmas atividades ", fato que relativiza suas declarações como meio de prova.

As declarações da segunda testemunha apresentada pelo autor, o Sr. Artur Felix, ensejaram a convicção de que, no exercício da função de Gerente de Negócios, o autor possuía maior responsabilidade e poder de gestão. Não altera essa realidade o fato de a testemunha ter afirmado que para todas as operações deveriam ser aprovadas pelo gerente geral, uma vez que o próprio reclamante, em depoimento, esclareceu que possuía alçada maior do que os escriturários, evidenciando que o recorrente se distinguia dos demais funcionários. Eis o teor do depoimento da citada testemunha (fls. 392/393):

"Que trabalhou no reclamado de 07/07/2012 até 14/07/2014; que o depoente era escriturário no reclamado; que, as vezes, trabalhava no atendimento na parte do auto-atendimento da agência; que chegou a trabalhar na mesma agência do reclamante; que o reclamante era gerente de pessoa física, no reclamado; que o reclamante tinha subordinados na época em que era gerente; que desconhece se o reclamante podia aplicar penalidades aos seus subordinados; que o reclamante podia fazer autorização de operações mais vultosas, transações estas que os escriturários não podiam fazer; que não sabe dizer se o reclamante ocupou um cargo chamado assistente de negócios; que o reclamante, em operações financeiras diversas, como empréstimos, deveria submeter a situação ao aval do gerente geral; que todas as operações deveriam ser aprovadas pelo gerente geral, sem alçada individual para empréstimos e operações para o reclamante; que o dinheiro só era liberado com o aval do gerente de expediente, necessitando-se, portanto, de, no mínimo, duas pessoas; que o gerente geral era quem comandava a equipe do reclamante, sendo que o depoente fazia parte de outra equipe, mas presenciava a reunião da equipe do reclamante; que com relação a empréstimos, a atuação do reclamante dependia da aprovação do gerente de expediente ou do gerente geral; que o gerente pessoa física e o gerente geral tinham uma relação que o depoente desconhece; que o reclamante tinha uma alçada para empréstimos, mas não sabe dizer como funcionava; que os escriturários da pessoa física rodiziavam na substituição do reclamante, mas nem sempre".

Por fim, as declarações da primeira testemunha indicada pelo reclamado, Sra. Andressa Lobo, acabaram por ratificar a conclusão de que o autor, no exercício da função de Gerente de Negócios, possuía maior responsabilidade e poder de gestão, o que não ocorria no exercício da função de Assistente de Negócios. Eis o teor do depoimento da referida presencial, na fração de interesse (fl. 393):

"Que trabalha no reclamado desde 2010; que a depoente, atualmente, é gerente de equipe; que chegou a trabalhar com o reclamante, inclusive na mesma equipe; que o reclamante, na condição de substituto, já ocupou os cargos de gerente e assistente; que os assistentes podiam dar ordens aos escriturários, sendo que o reclamante já foi assistente substituto; que o reclamante, como gerente, atuava nas questões negociais, dando ordens aos assistentes, aos escriturários e aos estagiários; que os assistentes tem alçada administrativa, mas não negocial; que os gerentes tem alçada individual; que a substituição de gerente júnior tinha uma alçada negocial de R$20.000,00, aproximadamente; que havia propostas simplificadas que poderiam ser aprovadas sem o aval de qualquer outro funcionário; que passavam somente por outro setor para a mera efetivação; que havia outros valores que passavam pelo crivo de outros gerentes; que se houvesse negativa do gerente geral para valores maiores, tal pedido era encaminhado para uma instância superior para avaliação de crédito, apesar de não ser usual; que o gerente tem senha especial para autorização de saques e operações mais vultosas; que não se lembra a respeito do assistente que já foi extinto; que quando o reclamante era chamado para substituir, não era obrigado a aceitar; que o gerente de negócios pode autorizar compensação de cheques sem fundos, sem autorização do gerente geral; que é expressamente proibido fazer a autorização sem a garantia do depositante; que era possível fazer a autorização, se houvesse uma perspectiva de garantia; que a operação era sujeita a responsabilização; que como substituto do gerente, o reclamante tinha todos os poderes decisórios sobre a equipe, inclusive para abonar faltas; que como assistente o reclamante determinava as atividades do dia da equipe, auxiliando o gerente, inclusive no apoio negocial; que o assistente não tinha alçada negocial, só administrativa; que o gerente tinha alçada negocial e administrativa; que o escriturário não tinha alçada, só comandando os estagiários, quando muito; [...]"(Sem destaques no original)

A percepção de valores superiores a 1/3 do salário efetivo, no exercício da função de Gerente de Negócios, foi confirmada pelo reclamante em depoimento pessoal, como bem esclareceu o juízo monocrático.

A indicação, pelo preposto do reclamado, de que o autor, enquanto Gerente de Negócios, encontrava-se subordinado a superior hierárquico não afasta a conclusão acima declinada, na medida em que restou evidenciado que o recorrente detinha maior volume de poderes e responsabilidades que o destacava dos demais colegas.

Diante desses elementos, resta incontroverso que o reclamante, no período em que exerceu a função de Gerente de Negócios, desempenhava função de confiança bancária, enquadrada na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, não lhe assistindo direito ao pagamento da sétima e oitava horas trabalhadas como extraordinárias.

O mesmo não ocorreu quando do exercício da função de Assistente de Negócios. Conforme se observa do teor da prova oral colhida, o reclamante, no exercício dessa função, não se encontrava em posição de destaque na estrutura organizacional do reclamado, inexistindo fidúcia especial no presente caso, decorrendo dessa constatação a incidência da regra geral que disciplina a jornada de trabalho dos bancários.

Diante desses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para reconhecer que o autor, no exercício da função de Assistente de Negócios, enquadrava-se na regra prevista no caput do artigo 224 da CLT, submetendo-se à jornada diária limitada a seis horas por dia, razão pela qual faz jus às 7ª e 8ª horas laboradas como extraordinárias, com adicional de 50%.

Para apuração dos dias em que o autor exerceu a função de Assistente de Negócios, deverá ser observada a tabela constante à fl. 3, por convergirem as partes quanto aos períodos de labor nessa condição (fls. 3 e 130/131).

Diante da habitualidade com que foram prestadas, são devidos os reflexos das horas extras no 13º salário; férias acrescidas do terço constitucional; r.s.r., sábados, feriados e abonos (folga/abono - fls. 194 e 207) (ACT - ex: cls 4ª, fl. 31).

Incidem reflexos das horas extras e das parcelas reflexas no FGTS.

Não aportando aos autos o regulamento de pessoal que discipline os reflexos das horas extras em licença saúde e nas férias convertidas em pecúnia, indefiro os reflexos das horas extras nessas parcelas.

Registro, por oportuno, que o autor não formulou pedido de reflexos de horas extras em licença prêmio (fls. 6 e 422).

Postulou o reclamado, em contrarrazões (Súmula nº 393/TST), a exclusão dos dias de faltas (fl. 422). Quanto a tais supostas ausências, não há nos autos prova de sua ocorrência (fls. 173/211) ou mesmo que o reclamado tenha procedido a qualquer desconto nessas ausências (art. 373, II, CPC), presumindo-se que o trabalhador estivesse em efetivo labor, sem que houvesse prejuízo da remuneração. Nesse sentido, indefiro a exclusão dos reflexos das horas extras como pretendido."

O reclamante alega que não havia autonomia ou grau expressivo de fidúcia nas suas atribuições de gerente de negócios.

Aponta violação do art. 224, caput e § 2.º, da CLT, bem como contrariedade à Súmula 102 do TST.

Analiso.

O Tribunal Regional, baseado no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante, no período em que exerceu a função de gerente de negócios, desempenhava função de confiança bancária, enquadrada na exceção prevista no art. 224, § 2.º, da CLT.

De acordo com a diretriz consubstanciada no item I da Súmula 102 do TST, a controvérsia relativa à configuração do exercício da função de confiança bancária, a que alude o artigo 224, § 2.º, da CLT, depende de prova das reais atribuições do empregado e não se revela suscetível de análise por meio de recurso de revista. Incidência das Súmulas 126 e 102/TST a obstar o conhecimento do recurso.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento do reclamante.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO

1 - NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O Tribunal Regional do Trabalho adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema em destaque:

"A decisão monocrática encontra-se assim redigida:

HORAS EXTRAS - CONSECTÁRIOS

Alega a parte autora que, no curso do contrato de trabalho, apesar de alegar estar emoldurado no artigo 224,"Caput"/CLT, eis que argumenta que não exercia cargo confiança bancária, trabalhava oito horas e faria jus, portanto, a 7a e 8a horas como extras. A parte reclamada alega que a parte reclamante exerceu funções gratificadas e funções de confiança.

Pois bem.

Em primeiro lugar, esclareço que, conforme consta do depoimento do reclamante, nas fls. 390 e 391, o autor confessa que, nos cargos de escriturário e caixa bancário, exercia uma jornada de 6 horas de trabalho por dia. Assim, confessado pelo autor a ausência de horas acima da 6a diária nos cargos de escriturário e caixa bancário, julgo improcedentes os pedidos de horas extras e consectários para estes dois cargos.

Resta analisar, portanto, se o reclamante exercia alguma função descrita no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, quando exerceu as funções de assistente de negócios e gerente de negócios.

A prova oral soluciona a lide.

Analiso, primeiramente, a função de assistente de negócios.

O reclamante confessa, na fl. 390, que, na função de assistente, recebia a gratificação pelo exercício do cargo, o que se comprova pelas fichas financeiras juntadas aos autos, em valor até superior ao 1/3 do cargo efetivo, previsto em lei. Cabe verificar se houve o cumprimento do outro requisito do art. 224, § 2o da CLT, qual seja, a fidúcia diferenciada do cargo.

A 1a testemunha ouvida a rogo do próprio reclamante, Sr. Henrique de Aguiar Monteiro da Silva, na fl. 392, disse:"que o reclamante, como assistente de negócios, dava ordens para os outros escriturários, sendo que o depoente já presenciou tal fato". Disse também:" que o reclamante fiscalizava as atividades de sua equipe ". Já a testemunha ouvida a rogo da parte ré, Sra. Andressa Lobo Coelho, na fl. 393, disse:"que os assistentes podiam dar ordens aos escriturários, sendo que o reclamante já foi assistente substituto."Disse ainda, na mesma folha:" que como assistente o reclamante determinava as atividades do dia da equipe... ".

Pois bem, a meu sentir, observada a prova oral, o cargo ocupado (assistente de negócios) pelo reclamante está enquadrado na exceção contida no parágrafo segundo do art. 224 da CLT, que prevê a possibilidade de jornada de 8 horas para os empregados que exerçam funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, OU QUE DESEMPENHEM OUTROS CARGOS DE CONFIANÇA DO EMPREGADOR. A prova oral acima descrita comprovou que o reclamante tinha cargo de chefia, como assistente, comandando os escriturários, bem como fiscalizando a atividade da equipe e dando ordens para as atividades do dia. Ou seja, era dotado de uma fidúcia maior do que os cargos efetivos de escriturários.

O cargo, na visão do juízo, é de confiança, subsumindo-se na previsão legal do § 2o, do art. 224 da CLT. Desta forma, julgo improcedentes os pedidos de horas extras para os períodos em que o reclamante ocupou o cargo de assistente de negócios e seus consectários.

Passo a analisar o cargo de gerente de negócios.

O reclamante confessa, na fl. 390, que, na função de gerente, recebia a gratificação pelo exercício do cargo, o que se comprova pelas fichas financeiras juntadas aos autos, em valor até superior ao 1/3 do cargo efetivo, previsto em lei. Cabe verificar se houve o cumprimento do outro requisito do art. 224, § 2o da CLT, qual seja, a fidúcia diferenciada do cargo.

A 2a testemunha , Sr. Artur Felix de Melo, ouvida a rogo do próprio reclamante confirma, na fl. 392:"que o reclamante era gerente de pessoa física, no reclamado; que o reclamante tinha subordinados na época em que era gerente; (-) que o reclamante podia fazer autorização de operações mais vultosas, transações estas que os escriturários não podiam fazer".

Já a testemunha ouvida a rogo da reclamada, Sra. Andressa Lobo Coelho, disse, na fl. 393:"que o reclamante, como gerente, atuava nas questões negociais, dando ordens aos assistentes, aos escriturários e aos estagiários; (-) que os gerentes tem alçada individual; que a substituição do gerente júnior tinha uma alçada negocial de R$20.000,00, aproximadamente; que havia propostas simplificadas que poderiam ser aprovadas sem o aval de qualquer outro funcionário; (-) que o gerente tem senha especial para autorização de saques e operações mais vultosas; (-) que o gerente de negócios pode autorizar compensação de cheques sem fundos, sem autorização do gerente geral; (-) que como substituto do gerente, o reclamante tinha todos os poderes decisórios sobre a equipe, inclusive para abonar faltas.". O reclamante também confessa, nas fls. 390/91, que tinha alçada superior a outros funcionários comuns do reclamado, bem como participava do comitê de crédito, com direito a voto.

Não é qualquer funcionário que tem acesso a tais montantes, nem a tais responsabilidades de chefia, sendo caracterizada, na visão do juízo, a existência da caracterização de cargo de confiança previsto no parágrafo 2º do art. 224 da CLT. A prova oral confirmou que, como gerente de negócios, o reclamante estava no segundo escalão da hierarquia da agência, só ficando abaixo do gerente geral. Comandava os assistentes, escriturários e estagiários e ainda tinha alçada individual para conceder empréstimos e autorizar transações, inclusive saques de cheques sem fundo. A atividade exercida pelo reclamante, como gerente, põe em risco o empreendimento empresarial, se diferenciando das funções dos demais bancários comuns.

Considero, pois, que as atividades do reclamante e a situação do mesmo, como gerente de negócios, se subsume à previsão do art. 224, § 2o da CLT, enquadrando o reclamante na jornada de 8 horas diárias. Neste sentido, a primeira parte da Súmula 287 do TST:

Súmula nº 287 do TST

JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Assim, considero improcedentes os pedidos de horas extras, e consectários, nos períodos em que o reclamante ocupou o cargo de gerente de negócios, pelo enquadramento do reclamante no parágrafo 2º do art. 224.

Sendo improcedentes os pedidos de horas extras, são improcedentes, por consectário lógico, os reflexos. Assim, são indeferidos os pedidos de letras A, B, C, D e E do rol de fl. 06, bem como os seus consectários como juros, correção e recolhimentos tributários."

Insurge-se o reclamante contra a decisão, sustentando que a prova produzida evidenciou que o recorrente não exerceu cargos de gerência, gestão ou de confiança, estando subordinado à jornada diária de seis horas (art. 224, caput, CLT).

Afirma que o caráter eminentemente técnico das atribuições exercidas como Assistente de Negócios e Gerente de Negócios afasta-o da jornada de oito horas, não havendo prova de que o reclamante se diferenciasse dos demais escriturários. Pugna pela condenação do reclamado ao pagamento das horas extraordinárias e reflexos.

Razão parcial assiste ao recorrente.

Não há dúvida, seja na doutrina ou na jurisprudência, quanto à necessidade da presença do elemento fidúcia para a configuração e a subsistência de qualquer relação de emprego.

Por esse motivo, a definição do real significado da expressão cargos de confiança, constante do § 2.º do artigo 224 da CLT, há de demandar sensibilidade e perspicácia, pois não será adequado considerar que todos os empregados de instituições bancárias, pela relevância dos serviços prestados, estejam submetidos à jornada de oito horas.

De fato, é preciso aferir, objetivamente e caso a caso, se o empregador creditou ao empregado, em função da fidúcia especial conquistada, maior volume de poderes e responsabilidades, em situação que o tenha destacado dos demais colegas.

Analisando os elementos constantes dos autos, verifico que a prova oral produzida autoriza a conclusão expendida na origem somente quanto ao exercício da função de Gerente de Negócios, quando o Reclamante detinha maior responsabilidade e poder de gestão, aptos a enquadrá-lo na exceção do art. 224, § 2º, da CLT.

Muito embora o preposto do réu tenha esclarecido que o autor, no exercício da função de Assistente de Negócios, tinha subordinados, este fato, considerado isoladamente, não conduz ao entendimento de estar o autor em posição de destaque no empreendimento patronal. Ao contrato, de suas declarações emerge cristalino que o reclamante não possuía autonomia no exercício dessas atribuições, sequer tendo alçada para realização de operações financeiras, o que indica atuação meramente técnica, sem fidúcia especial.

O mesmo não ocorre quando o autor exerceu a função de Gerente de Negócios. As declarações do preposto do reclamado evidenciam que o autor possuía maior responsabilidade e poder de gestão, fato ratificado pelas demais testemunhas. Eis o depoimento do preposto do reclamado (fl. 391):

"Que os cargos que o reclamante ocupou no reclamado que eram de oito horas diárias foram os cargos de gerente de negócios e assistente de negócios; que os cargos citados foram ocupados pelo reclamante em substituição, nunca em caráter efetivo; que o assistente de negócios assessorava o gerente de negócios, abria contas, cuidava da parte burocrática, vendia produtos, auxiliava na concessão do crédito e coordenava as atividades dos escriturários, que eram seus subordinados; que, individualmente, o reclamante só poderia aplicar advertências verbais aos seus subordinados, quando ocupava o cargo de assistente de negócios; que como assistente de negócios, o reclamante não tinha alçada; que como gerente de negócios, o reclamante tinha alçada; que até R$20.000,00, o reclamante poderia liberar créditos, sem o aval do gerente geral; que o reclamante tinha matrícula e senha especiais para autorizar saques no caixa, ainda que o cliente não tivesse saldo disponível; que o escriturário e o caixa não tinham tais senhas; que não havia limite para liberação desse crédito; que o escriturário e o assistente de negócios eram subordinados ao gerente de negócios; que só poderia realizar advertências verbais aos seus subordinados, de forma individual; que o gerente de negócios podia autorizar a compensação de cheques sem fundos; que o gerente de negócios renegociava dívidas e auxiliava os clientes nos investimentos; que não havia substituto designado para o reclamante, quando este exerceu os cargos de assistente de negócios e gerente de negócios; que o reclamante, como assistente de negócios, delegava as atividades dos escriturários, situação que também era realizada pelo gerente de negócios, se o assistente de negócios não estivesse presente; que a alçada de R$20.000,00 era individual para cada gerente de negócios; que o reclamante não tinha opção para trabalhar seis horas nos cargos de assistente e gerente de negócios; que o reclamante poderia não aceitar assumir os cargos mencionados em substituição; que nas liberações de crédito de mais de R$20.000,00 até R$50.000,00, o reclamante deveria deliberar com o gerente geral; que nas operações de mais de R$50.000,00, a proposta era remetida ao comitê de crédito do reclamado, do qual o reclamante não fazia parte; que o assistente de negócios, não precisava da autorização do gerente de negócios ou de outro superior para abertura de contas; que as demais decisões eram submetidas ao gerente de negócios; que o gerente de negócios, até a alçada de R$20.000,00, não precisaria do aval do gerente geral, situação que ocorria quando a operação ou a transação ultrapassava R$20.000,00" . "(Sem destaques no original)

As declarações da primeira testemunha convidada pelo reclamante, o Sr. Henrique de Aguiar, não auxiliam na formação da convicção do juízo, na medida em que a presencial esclareceu que não sabe dizer a diferença entre as atividade de gerente e assistente de negócios, sendo que pensava que eram as mesmas atividades, fato que relativiza suas declarações como meio de prova.

As declarações da segunda testemunha apresentada pelo autor, o Sr. Artur Felix, ensejaram a convicção de que, no exercício da função de Gerente de Negócios, o autor possuía maior responsabilidade e poder de gestão. Não altera essa realidade o fato de a testemunha ter afirmado que para todas as operações deveriam ser aprovadas pelo gerente geral, uma vez que o próprio reclamante, em depoimento, esclareceu que possuía alçada maior do que os escriturários, evidenciando que o recorrente se distinguia dos demais funcionários. Eis o teor do depoimento da citada testemunha (fls. 392/393):

"Que trabalhou no reclamado de 07/07/2012 até 14/07/2014; que o depoente era escriturário no reclamado; que, as vezes, trabalhava no atendimento na parte do auto-atendimento da agência; que chegou a trabalhar na mesma agência do reclamante; que o reclamante era gerente de pessoa física, no reclamado; que o reclamante tinha subordinados na época em que era gerente; que desconhece se o reclamante podia aplicar penalidades aos seus subordinados; que o reclamante podia fazer autorização de operações mais vultosas, transações estas que os escriturários não podiam fazer; que não sabe dizer se o reclamante ocupou um cargo chamado assistente de negócios; que o reclamante, em operações financeiras diversas, como empréstimos, deveria submeter a situação ao aval do gerente geral; que todas as operações deveriam ser aprovadas pelo gerente geral, sem alçada individual para empréstimos e operações para o reclamante; que o dinheiro só era liberado com o aval do gerente de expediente, necessitando-se, portanto, de, no mínimo, duas pessoas; que o gerente geral era quem comandava a equipe do reclamante, sendo que o depoente fazia parte de outra equipe, mas presenciava a reunião da equipe do reclamante; que com relação a empréstimos, a atuação do reclamante dependia da aprovação do gerente de expediente ou do gerente geral; que o gerente pessoa física e o gerente geral tinham uma relação que o depoente desconhece; que o reclamante tinha uma alçada para empréstimos, mas não sabe dizer como funcionava; que os escriturários da pessoa física rodiziavam na substituição do reclamante, mas nem sempre".

Por fim, as declarações da primeira testemunha indicada pelo reclamado, Sra. Andressa Lobo, acabaram por ratificar a conclusão de que o autor, no exercício da função de Gerente de Negócios, possuía maior responsabilidade e poder de gestão, o que não ocorria no exercício da função de Assistente de Negócios. Eis o teor do depoimento da referida presencial, na fração de interesse (fl. 393):

"Que trabalha no reclamado desde 2010; que a depoente, atualmente, é gerente de equipe; que chegou a trabalhar com o reclamante, inclusive na mesma equipe; que o reclamante, na condição de substituto, já ocupou os cargos de gerente e assistente; que os assistentes podiam dar ordens aos escriturários, sendo que o reclamante já foi assistente substituto; que o reclamante, como gerente, atuava nas questões negociais, dando ordens aos assistentes, aos escriturários e aos estagiários; que os assistentes tem alçada administrativa, mas não negocial; que os gerentes tem alçada individual; que a substituição de gerente júnior tinha uma alçada negocial de R$20.000,00, aproximadamente; que havia propostas simplificadas que poderiam ser aprovadas sem o aval de qualquer outro funcionário; que passavam somente por outro setor para a mera efetivação; que havia outros valores que passavam pelo crivo de outros gerentes; que se houvesse negativa do gerente geral para valores maiores, tal pedido era encaminhado para uma instância superior para avaliação de crédito, apesar de não ser usual; que o gerente tem senha especial para autorização de saques e operações mais vultosas; que não se lembra a respeito do assistente que já foi extinto; que quando o reclamante era chamado para substituir, não era obrigado a aceitar; que o gerente de negócios pode autorizar compensação de cheques sem fundos, sem autorização do gerente geral; que é expressamente proibido fazer a autorização sem a garantia do depositante; que era possível fazer a autorização, se houvesse uma perspectiva de garantia; que a operação era sujeita a responsabilização; que como substituto do gerente, o reclamante tinha todos os poderes decisórios sobre a equipe, inclusive para abonar faltas; que como assistente o reclamante determinava as atividades do dia da equipe, auxiliando o gerente, inclusive no apoio negocial; que o assistente não tinha alçada negocial, só administrativa; que o gerente tinha alçada negocial e administrativa; que o escriturário não tinha alçada, só comandando os estagiários, quando muito; [...]"(Sem destaques no original)

A percepção de valores superiores a 1/3 do salário efetivo, no exercício da função de Gerente de Negócios, foi confirmada pelo reclamante em depoimento pessoal, como bem esclareceu o juízo monocrático.

A indicação, pelo preposto do reclamado, de que o autor, enquanto Gerente de Negócios, encontrava-se subordinado a superior hierárquico não afasta a conclusão acima declinada, na medida em que restou evidenciado que o recorrente detinha maior volume de poderes e responsabilidades que o destacava dos demais colegas.

Diante desses elementos, resta incontroverso que o reclamante, no período em que exerceu a função de Gerente de Negócios, desempenhava função de confiança bancária, enquadrada na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, não lhe assistindo direito ao pagamento da sétima e oitava horas trabalhadas como extraordinárias.

O mesmo não ocorreu quando do exercício da função de Assistente de Negócios. Conforme se observa do teor da prova oral colhida, o reclamante, no exercício dessa função, não se encontrava em posição de destaque na estrutura organizacional do reclamado, inexistindo fidúcia especial no presente caso, decorrendo dessa constatação a incidência da regra geral que disciplina a jornada de trabalho dos bancários.

Diante desses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para reconhecer que o autor, no exercício da função de Assistente de Negócios, enquadrava-se na regra prevista no caput do artigo 224 da CLT, submetendo-se à jornada diária limitada a seis horas por dia, razão pela qual faz jus às 7ª e 8ª horas laboradas como extraordinárias, com adicional de 50%.

Para apuração dos dias em que o autor exerceu a função de Assistente de Negócios, deverá ser observada a tabela constante à fl. 3, por convergirem as partes quanto aos períodos de labor nessa condição (fls. 3 e 130/131).

Diante da habitualidade com que foram prestadas, são devidos os reflexos das horas extras no 13º salário; férias acrescidas do terço constitucional; r.s.r., sábados, feriados e abonos (folga/abono fls. 194 e 207) (ACT ex: cls 4ª, fl. 31).

Incidem reflexos das horas extras e das parcelas reflexas no FGTS.

Não aportando aos autos o regulamento de pessoal que discipline os reflexos das horas extras em licença saúde e nas férias convertidas em pecúnia, indefiro os reflexos das horas extras nessas parcelas.

Registro, por oportuno, que o autor não formulou pedido de reflexos de horas extras em licença prêmio (fls. 6 e 422).

Postulou o reclamado, em contrarrazões (Súmula nº 393/TST), a exclusão dos dias de faltas (fl. 422). Quanto a tais supostas ausências, não há nos autos prova de sua ocorrência (fls. 173/211) ou mesmo que o reclamado tenha procedido a qualquer desconto nessas ausências (art. 373, II, CPC), presumindo-se que o trabalhador estivesse em efetivo labor, sem que houvesse prejuízo da remuneração. Nesse sentido, indefiro a exclusão dos reflexos das horas extras como pretendido.

2.2. BASE DE CÁLCULO

Pugna o reclamante para que a base de cálculo das horas extras seja composta pela globalidade das parcelas salariais, em consonância com a Súmula nº 264/TST e artigo 457 da CLT.

O réu, em suas contrarrazões, pretende que a base de cálculo das horas extras seja composta apenas do salário fixo, com exclusão da rubrica" gratificação de função "ou, sucessivamente, apenas 6/8 do seu valor total.

No caso sob exame, incide o disposto na Súmula nº 264 do colendo TST, in verbis:

"[...] HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa [...]"(sem destaques no original)."

Também as normas coletivas juntadas aos autos registram a previsão de que a base de cálculo seja composta do somatório das verbas salariais.

Nesse sentir, a gratificação de função percebida pelo reclamante também deve repercutir no cálculo das horas extras deferidas, visto que, por deter natureza salarial, é imperativa a sua inclusão na base de cálculo.

Nesse contexto, a base de cálculo das horas extras deve ser composta pelo somatório das verbas salariais, nelas incluídas a gratificação de função.

2.3. COMPENSAÇÃO (PEDIDO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES - SÚMULA Nº 393/TST)

Reconhecido o direito às horas extras, almeja o reclamado que, do valor a ser recebido a esse título, seja deduzido o da gratificação de função paga ao reclamante.

Alega que a gratificação de cargo/função já remunerada as 7ª e 8ª horas, aplicando-se ao caso dos autos o entendimento cristalizado na Súmula nº 109/TST.

Sem razão, no entanto.

A percepção de gratificação de função tem por gênese exclusivamente o exercício de atividades de maior responsabilidade técnica, sem que se enquadre a função percebida na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT.

Dessa forma, não há que se falar em qualquer espécie de compensação.

Este é o entendimento prevalente no âmbito deste egrégio Regional, sufragado na Súmula nº 109 do c. TST:

"[...] GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. [...]"

Indefiro a pretensão."

Consta do acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração do reclamado:

"2.1. EMBARGOS DO RECLAMADO

Objetiva o reclamado sanar omissões e contradições que entende presentes no v. acórdão, inclusive, para efeito de prequestionamento da matéria.

Sustenta que a r. Decisão não abordou a questão referente à ofensa aos artigos 113 e 422 do Código Civil e artigo 54 da Lei nº 9.784/99, os quais tratam da boa-fé objetiva na formação, execução e conclusão dos negócios jurídicos, inclusive quanto à Administração Pública (fl. 454).

Afirma restar evidente a afronta aos dispositivos supracitados, porquanto o reclamante optou, de livre e espontânea vontade, pelo exercício de jornada diária de oito horas, não suscitando, em nenhum momento, qualquer vício de consentimento ou postulando a nulidade da opção (fls. 455).

Insistindo estar o autor enquadrado na exceção contida no artigo 224, § 2º, da CLT, no período em que exerceu a função de Assistente de Negócios, requer sejam prestados esclarecimentos acerca de quais seriam os requisitos necessários para configurar a posição de destaque na estrutura organizacional do reclamado (fls. 455/456).

Aduz, outrossim, estar contraditória a Decisão embargada em relação ao pedido de consideração do valor proporcional a 6/8 da gratificação de função, uma vez que os cálculos não podem levar em conta o valor integral da gratificação de função, quando o reclamante pretende ser enquadrado na jornada de seis horas, o que afronta o artigo 884 do Código Civil e o entendimento firmado na Súmula nº 264 do colendo TST (fl. 457).

Por fim, aponta contradição no v. Acórdão quando se defere horas extras e indefere a compensação com os valores pagos a título de gratificação de função (fl. 460).

Equivoca-se o reclamado.

Nos termos dos artigos 1022 do CPC e 897-A da CLT são cabíveis embargos de declaração quando o julgado (monocrático ou de órgão colegiado) padecer de omissão, contradição, obscuridade, quando houver erro material ou quando houver manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

No caso dos autos, não vislumbro a ocorrência do vício da omissão quanto à apreciação da questão relativa à ofensa a dispositivos legais que tratam da boa-fé objetiva.

Impõe-se registrar que tanto o recurso interposto pelo reclamante, como as contrarrazões empresariais foram apresentados na vigência do CPC/73.

Nesse contexto, não tendo o embargante arguido a questão nas contrarrazões, não haveria razão para o Colegiado tratar do referido tema.

De toda sorte, a matéria não foi apreciada pela sentença, quedando-se o reclamado inerte ao não suscitá-la em sede de embargos declaratórios, o que dispensa sua apreciação em grau recursal, por aplicar-se à hipótese a inteligência da Súmula nº 393 do colendo TST, em sua redação anterior.

Em relação à omissão quanto aos requisitos para o enquadramento do autor na função de Assistente de Negócios, equivoca-se novamente o Banco.

Este Colegiado assinalou, de forma expressa, que o autor, no exercício da função de Assistente de Negócios, a despeito de possuir subordinados, não "possuía autonomia no exercício dessas atribuições, sequer tendo alçada para realização de operações financeiras, o que indica atuação meramente técnica, sem fidúcia especial" (fl. 446-v), não havendo, pois, que se falar em omissão do julgado nessa fração.

Não vislumbro, outrossim, contradição do julgado em relação à consideração do valor proporcional a 6/8 da gratificação de função e à dedução dos valores pagos a título de gratificação de função.

A decisão embargada expressamente apreciou a questão relativa à consideração do valor proporcional a 6/8 da gratificação de função, bem como a pretensão de dedução do valor pago a esse título , indeferindo a pretensão patronal, consoante se constata às fls. 450-v/451.

O v. acórdão, além de inteligível - não oferece óbice à perfeita intelecção do conteúdo decisório -, não contempla proposições inconciliáveis, havendo plena harmonia entre os fundamentos, o dispositivo e a ementa.

Em verdade, o que o embargante intenta é revolver a discussão, obtendo reforma da decisão anteriormente proferida.

Tal escopo não se harmoniza com a via processual eleita.

Declinados os fundamentos que formaram o convencimento do Colegiado (art. 93, inc. IX, Constituição Federal), não se evidencia a existência de quaisquer dos vícios acima identificados.

Neste aspecto, nego provimento aos embargos declaratórios opostos pelo reclamado, acrescentando que, de toda sorte, não haverá prejuízo à parte embargante, uma vez que nos termos do inciso III da Súm. 297 do Tribunal Superior do Trabalho, tendo a parte interposto recurso, qualquer que tenha sido o resultado, fica atendido o requisito do prequestionamento.

(...)"

O reclamado alega omissão quanto à contradição da prova testemunhal; quanto à utilização de 6/8 do valor da gratificação de função na base de cálculo das horas extras, sob pena de violação do artigo 884 do Código Civil; quanto à compensação em razão da vedação ao enriquecimento ilícito do reclamante com lesão grava à boa-fé (art. 113 e 422 do Código Civil).

Aponta violação dos arts. 832 da CLT, 489 do CPC e 93, IX, da CF/1988.

Analiso.

Quanto à alegação de omissão em relação à contradição da prova testemunhal, o Tribunal Regional examinou detidamente os depoimentos testemunhais, inclusive, ao examinar o depoimento do preposto, registrou que" (...) de suas declarações emerge cristalino que o reclamante não possuía autonomia no exercício dessas atribuições (...) ".

O fato de o entendimento regional divergir da pretensão do reclamado, não é bastante para caracterizar a negativa de prestação jurisdicional.

Ressalte-se que a SDI-1 desta Corte já se manifestou expressamente no sentido de ser inviável a revaloração da prova em sede de recurso de revista. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: E-ED-RR-2659-34.2011.5.02.0060, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 11/04/2017.

Quanto à utilização de 6/8 do valor da gratificação de função na base de cálculo das horas extras, não há omissão a ser sanada, pois o Regional fundamentou expressamente o indeferimento na Súmula 264 do TST.

No que se refere à omissão quanto à alegação de lesão grave à boa-fé (arts. 113 e 422 do Código Civil) no pedido de compensação, também não há omissão a ser sanada, pois o Regional fundamentou expressamente o indeferimento na Súmula 109 do TST.

Registre-se que, nos termos da OJ 118 da SDI-1 do TST, havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, é desnecessário que contenha nela referência expressa do dispositivo legal para efeito de prequestionamento.

Incólumes, portanto, os artigos 832 da CLT, 489 do CPC e 93, IX, da CF/1988.

Nego provimento.

2 - BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADO. FUNÇÃO DE ASSISTENTE DE NEGÓCIOS

Consta do acórdão regional:

"A decisão monocrática encontra-se assim redigida:

HORAS EXTRAS - CONSECTÁRIOS

Alega a parte autora que, no curso do contrato de trabalho, apesar de alegar estar emoldurado no artigo 224, "Caput"/CLT, eis que argumenta que não exercia cargo confiança bancária, trabalhava oito horas e faria jus, portanto, a 7a e 8a horas como extras. A parte reclamada alega que a parte reclamante exerceu funções gratificadas e funções de confiança.

Pois bem.

Em primeiro lugar, esclareço que, conforme consta do depoimento do reclamante, nas fls. 390 e 391, o autor confessa que, nos cargos de escriturário e caixa bancário, exercia uma jornada de 6 horas de trabalho por dia. Assim, confessado pelo autor a ausência de horas acima da 6a diária nos cargos de escriturário e caixa bancário, julgo improcedentes os pedidos de horas extras e consectários para estes dois cargos.

Resta analisar, portanto, se o reclamante exercia alguma função descrita no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, quando exerceu as funções de assistente de negócios e gerente de negócios.

A prova oral soluciona a lide.

Analiso, primeiramente, a função de assistente de negócios.

O reclamante confessa, na fl. 390, que, na função de assistente, recebia a gratificação pelo exercício do cargo, o que se comprova pelas fichas financeiras juntadas aos autos, em valor até superior ao 1/3 do cargo efetivo, previsto em lei. Cabe verificar se houve o cumprimento do outro requisito do art. 224, § 2o da CLT, qual seja, a fidúcia diferenciada do cargo.

A 1a testemunha ouvida a rogo do próprio reclamante, Sr. Henrique de Aguiar Monteiro da Silva, na fl. 392, disse: "que o reclamante, como assistente de negócios, dava ordens para os outros escriturários, sendo que o depoente já presenciou tal fato". Disse também: "que o reclamante fiscalizava as atividades de sua equipe". Já a testemunha ouvida a rogo da parte ré, Sra. Andressa Lobo Coelho, na fl. 393, disse: "que os assistentes podiam dar ordens aos escriturários, sendo que o reclamante já foi assistente substituto." Disse ainda, na mesma folha: "que como assistente o reclamante determinava as atividades do dia da equipe...".

Pois bem, a meu sentir, observada a prova oral, o cargo ocupado (assistente de negócios) pelo reclamante está enquadrado na exceção contida no parágrafo segundo do art. 224 da CLT, que prevê a possibilidade de jornada de 8 horas para os empregados que exerçam funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, OU QUE DESEMPENHEM OUTROS CARGOS DE CONFIANÇA DO EMPREGADOR. A prova oral acima descrita comprovou que o reclamante tinha cargo de chefia, como assistente, comandando os escriturários, bem como fiscalizando a atividade da equipe e dando ordens para as atividades do dia. Ou seja, era dotado de uma fidúcia maior do que os cargos efetivos de escriturários.

O cargo, na visão do juízo, é de confiança, subsumindo-se na previsão legal do § 2o, do art. 224 da CLT. Desta forma, julgo improcedentes os pedidos de horas extras para os períodos em que o reclamante ocupou o cargo de assistente de negócios e seus consectários.

Passo a analisar o cargo de gerente de negócios.

O reclamante confessa, na fl. 390, que, na função de gerente, recebia a gratificação pelo exercício do cargo, o que se comprova pelas fichas financeiras juntadas aos autos, em valor até superior ao 1/3 do cargo efetivo, previsto em lei. Cabe verificar se houve o cumprimento do outro requisito do art. 224, § 2o da CLT, qual seja, a fidúcia diferenciada do cargo.

A 2a testemunha , Sr. Artur Felix de Melo, ouvida a rogo do próprio reclamante confirma, na fl. 392: "que o reclamante era gerente de pessoa física, no reclamado; que o reclamante tinha subordinados na época em que era gerente; (-) que o reclamante podia fazer autorização de operações mais vultosas, transações estas que os escriturários não podiam fazer".

Já a testemunha ouvida a rogo da reclamada, Sra. Andressa Lobo Coelho, disse, na fl. 393: "que o reclamante, como gerente, atuava nas questões negociais, dando ordens aos assistentes, aos escriturários e aos estagiários; (-) que os gerentes tem alçada individual; que a substituição do gerente júnior tinha uma alçada negocial de R$20.000,00, aproximadamente; que havia propostas simplificadas que poderiam ser aprovadas sem o aval de qualquer outro funcionário; (-) que o gerente tem senha especial para autorização de saques e operações mais vultosas; (-) que o gerente de negócios pode autorizar compensação de cheques sem fundos, sem autorização do gerente geral; (-) que como substituto do gerente, o reclamante tinha todos os poderes decisórios sobre a equipe, inclusive para abonar faltas.". O reclamante também confessa, nas fls. 390/91, que tinha alçada superior a outros funcionários comuns do reclamado, bem como participava do comitê de crédito, com direito a voto.

Não é qualquer funcionário que tem acesso a tais montantes, nem a tais responsabilidades de chefia, sendo caracterizada, na visão do juízo, a existência da caracterização de cargo de confiança previsto no parágrafo 2º do art. 224 da CLT. A prova oral confirmou que, como gerente de negócios, o reclamante estava no segundo escalão da hierarquia da agência, só ficando abaixo do gerente geral. Comandava os assistentes, escriturários e estagiários e ainda tinha alçada individual para conceder empréstimos e autorizar transações, inclusive saques de cheques sem fundo. A atividade exercida pelo reclamante, como gerente, põe em risco o empreendimento empresarial, se diferenciando das funções dos demais bancários comuns.

Considero, pois, que as atividades do reclamante e a situação do mesmo, como gerente de negócios, se subsume à previsão do art. 224, § 2o da CLT, enquadrando o reclamante na jornada de 8 horas diárias. Neste sentido, a primeira parte da Súmula 287 do TST:

Súmula nº 287 do TST

JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Assim, considero improcedentes os pedidos de horas extras, e consectários, nos períodos em que o reclamante ocupou o cargo de gerente de negócios, pelo enquadramento do reclamante no parágrafo 2º do art. 224.

Sendo improcedentes os pedidos de horas extras, são improcedentes, por consectário lógico, os reflexos. Assim, são indeferidos os pedidos de letras A, B, C, D e E do rol de fl. 06, bem como os seus consectários como juros, correção e recolhimentos tributários."

Insurge-se o reclamante contra a decisão, sustentando que a prova produzida evidenciou que o recorrente não exerceu cargos de gerência, gestão ou de confiança, estando subordinado à jornada diária de seis horas (art. 224, caput, CLT).

Afirma que o caráter eminentemente técnico das atribuições exercidas como Assistente de Negócios e Gerente de Negócios afasta-o da jornada de oito horas, não havendo prova de que o reclamante se diferenciasse dos demais escriturários. Pugna pela condenação do reclamado ao pagamento das horas extraordinárias e reflexos.

Razão parcial assiste ao recorrente.

Não há dúvida, seja na doutrina ou na jurisprudência, quanto à necessidade da presença do elemento fidúcia para a configuração e a subsistência de qualquer relação de emprego.

Por esse motivo, a definição do real significado da expressão cargos de confiança, constante do § 2.º do artigo 224 da CLT, há de demandar sensibilidade e perspicácia, pois não será adequado considerar que todos os empregados de instituições bancárias, pela relevância dos serviços prestados, estejam submetidos à jornada de oito horas.

De fato, é preciso aferir, objetivamente e caso a caso, se o empregador creditou ao empregado, em função da fidúcia especial conquistada, maior volume de poderes e responsabilidades, em situação que o tenha destacado dos demais colegas.

Analisando os elementos constantes dos autos, verifico que a prova oral produzida autoriza a conclusão expendida na origem somente quanto ao exercício da função de Gerente de Negócios, quando o Reclamante detinha maior responsabilidade e poder de gestão, aptos a enquadrá-lo na exceção do art. 224, § 2º, da CLT.

Muito embora o preposto do réu tenha esclarecido que o autor, no exercício da função de Assistente de Negócios, tinha subordinados, este fato, considerado isoladamente, não conduz ao entendimento de estar o autor em posição de destaque no empreendimento patronal. Ao contrato, de suas declarações emerge cristalino que o reclamante não possuía autonomia no exercício dessas atribuições, sequer tendo alçada para realização de operações financeiras, o que indica atuação meramente técnica, sem fidúcia especial.

O mesmo não ocorre quando o autor exerceu a função de Gerente de Negócios. As declarações do preposto do reclamado evidenciam que o autor possuía maior responsabilidade e poder de gestão, fato ratificado pelas demais testemunhas. Eis o depoimento do preposto do reclamado (fl. 391):

"Que os cargos que o reclamante ocupou no reclamado que eram de oito horas diárias foram os cargos de gerente de negócios e assistente de negócios; que os cargos citados foram ocupados pelo reclamante em substituição, nunca em caráter efetivo; que o assistente de negócios assessorava o gerente de negócios, abria contas, cuidava da parte burocrática, vendia produtos, auxiliava na concessão do crédito e coordenava as atividades dos escriturários, que eram seus subordinados; que, individualmente, o reclamante só poderia aplicar advertências verbais aos seus subordinados, quando ocupava o cargo de assistente de negócios; que como assistente de negócios, o reclamante não tinha alçada; que como gerente de negócios, o reclamante tinha alçada; que até R$20.000,00, o reclamante poderia liberar créditos, sem o aval do gerente geral; que o reclamante tinha matrícula e senha especiais para autorizar saques no caixa, ainda que o cliente não tivesse saldo disponível; que o escriturário e o caixa não tinham tais senhas; que não havia limite para liberação desse crédito; que o escriturário e o assistente de negócios eram subordinados ao gerente de negócios; que só poderia realizar advertências verbais aos seus subordinados, de forma individual; que o gerente de negócios podia autorizar a compensação de cheques sem fundos; que o gerente de negócios renegociava dívidas e auxiliava os clientes nos investimentos; que não havia substituto designado para o reclamante, quando este exerceu os cargos de assistente de negócios e gerente de negócios; que o reclamante, como assistente de negócios, delegava as atividades dos escriturários, situação que também era realizada pelo gerente de negócios, se o assistente de negócios não estivesse presente; que a alçada de R$20.000,00 era individual para cada gerente de negócios; que o reclamante não tinha opção para trabalhar seis horas nos cargos de assistente e gerente de negócios; que o reclamante poderia não aceitar assumir os cargos mencionados em substituição; que nas liberações de crédito de mais de R$20.000,00 até R$50.000,00, o reclamante deveria deliberar com o gerente geral; que nas operações de mais de R$50.000,00, a proposta era remetida ao comitê de crédito do reclamado, do qual o reclamante não fazia parte; que o assistente de negócios, não precisava da autorização do gerente de negócios ou de outro superior para abertura de contas; que as demais decisões eram submetidas ao gerente de negócios; que o gerente de negócios, até a alçada de R$20.000,00, não precisaria do aval do gerente geral, situação que ocorria quando a operação ou a transação ultrapassava R$20.000,00"." (Sem destaques no original)

As declarações da primeira testemunha convidada pelo reclamante, o Sr. Henrique de Aguiar, não auxiliam na formação da convicção do juízo, na medida em que a presencial esclareceu que não sabe dizer a diferença entre as atividade de gerente e assistente de negócios, sendo que pensava que eram as mesmas atividades, fato que relativiza suas declarações como meio de prova.

As declarações da segunda testemunha apresentada pelo autor, o Sr. Artur Felix, ensejaram a convicção de que, no exercício da função de Gerente de Negócios, o autor possuía maior responsabilidade e poder de gestão. Não altera essa realidade o fato de a testemunha ter afirmado que para todas as operações deveriam ser aprovadas pelo gerente geral, uma vez que o próprio reclamante, em depoimento, esclareceu que possuía alçada maior do que os escriturários, evidenciando que o recorrente se distinguia dos demais funcionários. Eis o teor do depoimento da citada testemunha (fls. 392/393):

"Que trabalhou no reclamado de 07/07/2012 até 14/07/2014; que o depoente era escriturário no reclamado; que, as vezes, trabalhava no atendimento na parte do auto-atendimento da agência; que chegou a trabalhar na mesma agência do reclamante; que o reclamante era gerente de pessoa física, no reclamado; que o reclamante tinha subordinados na época em que era gerente; que desconhece se o reclamante podia aplicar penalidades aos seus subordinados; que o reclamante podia fazer autorização de operações mais vultosas, transações estas que os escriturários não podiam fazer; que não sabe dizer se o reclamante ocupou um cargo chamado assistente de negócios; que o reclamante, em operações financeiras diversas, como empréstimos, deveria submeter a situação ao aval do gerente geral; que todas as operações deveriam ser aprovadas pelo gerente geral, sem alçada individual para empréstimos e operações para o reclamante; que o dinheiro só era liberado com o aval do gerente de expediente, necessitando-se, portanto, de, no mínimo, duas pessoas; que o gerente geral era quem comandava a equipe do reclamante, sendo que o depoente fazia parte de outra equipe, mas presenciava a reunião da equipe do reclamante; que com relação a empréstimos, a atuação do reclamante dependia da aprovação do gerente de expediente ou do gerente geral; que o gerente pessoa física e o gerente geral tinham uma relação que o depoente desconhece; que o reclamante tinha uma alçada para empréstimos, mas não sabe dizer como funcionava; que os escriturários da pessoa física rodiziavam na substituição do reclamante, mas nem sempre".

Por fim, as declarações da primeira testemunha indicada pelo reclamado, Sra. Andressa Lobo, acabaram por ratificar a conclusão de que o autor, no exercício da função de Gerente de Negócios, possuía maior responsabilidade e poder de gestão, o que não ocorria no exercício da função de Assistente de Negócios. Eis o teor do depoimento da referida presencial, na fração de interesse (fl. 393):

"Que trabalha no reclamado desde 2010; que a depoente, atualmente, é gerente de equipe; que chegou a trabalhar com o reclamante, inclusive na mesma equipe; que o reclamante, na condição de substituto, já ocupou os cargos de gerente e assistente; que os assistentes podiam dar ordens aos escriturários, sendo que o reclamante já foi assistente substituto; que o reclamante, como gerente, atuava nas questões negociais, dando ordens aos assistentes, aos escriturários e aos estagiários; que os assistentes tem alçada administrativa, mas não negocial; que os gerentes tem alçada individual; que a substituição de gerente júnior tinha uma alçada negocial de R$20.000,00, aproximadamente; que havia propostas simplificadas que poderiam ser aprovadas sem o aval de qualquer outro funcionário; que passavam somente por outro setor para a mera efetivação; que havia outros valores que passavam pelo crivo de outros gerentes; que se houvesse negativa do gerente geral para valores maiores, tal pedido era encaminhado para uma instância superior para avaliação de crédito, apesar de não ser usual; que o gerente tem senha especial para autorização de saques e operações mais vultosas; que não se lembra a respeito do assistente que já foi extinto; que quando o reclamante era chamado para substituir, não era obrigado a aceitar; que o gerente de negócios pode autorizar compensação de cheques sem fundos, sem autorização do gerente geral; que é expressamente proibido fazer a autorização sem a garantia do depositante; que era possível fazer a autorização, se houvesse uma perspectiva de garantia; que a operação era sujeita a responsabilização; que como substituto do gerente, o reclamante tinha todos os poderes decisórios sobre a equipe, inclusive para abonar faltas; que como assistente o reclamante determinava as atividades do dia da equipe, auxiliando o gerente, inclusive no apoio negocial; que o assistente não tinha alçada negocial, só administrativa; que o gerente tinha alçada negocial e administrativa; que o escriturário não tinha alçada, só comandando os estagiários, quando muito; [...]" (Sem destaques no original)

A percepção de valores superiores a 1/3 do salário efetivo, no exercício da função de Gerente de Negócios, foi confirmada pelo reclamante em depoimento pessoal, como bem esclareceu o juízo monocrático.

A indicação, pelo preposto do reclamado, de que o autor, enquanto Gerente de Negócios, encontrava-se subordinado a superior hierárquico não afasta a conclusão acima declinada, na medida em que restou evidenciado que o recorrente detinha maior volume de poderes e responsabilidades que o destacava dos demais colegas.

Diante desses elementos, resta incontroverso que o reclamante, no período em que exerceu a função de Gerente de Negócios, desempenhava função de confiança bancária, enquadrada na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, não lhe assistindo direito ao pagamento da sétima e oitava horas trabalhadas como extraordinárias.

O mesmo não ocorreu quando do exercício da função de Assistente de Negócios. Conforme se observa do teor da prova oral colhida, o reclamante, no exercício dessa função, não se encontrava em posição de destaque na estrutura organizacional do reclamado, inexistindo fidúcia especial no presente caso, decorrendo dessa constatação a incidência da regra geral que disciplina a jornada de trabalho dos bancários.

Diante desses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para reconhecer que o autor, no exercício da função de Assistente de Negócios, enquadrava-se na regra prevista no caput do artigo 224 da CLT, submetendo-se à jornada diária limitada a seis horas por dia, razão pela qual faz jus às 7ª e 8ª horas laboradas como extraordinárias, com adicional de 50%.

Para apuração dos dias em que o autor exerceu a função de Assistente de Negócios, deverá ser observada a tabela constante à fl. 3, por convergirem as partes quanto aos períodos de labor nessa condição (fls. 3 e 130/131).

Diante da habitualidade com que foram prestadas, são devidos os reflexos das horas extras no 13º salário; férias acrescidas do terço constitucional; r.s.r., sábados, feriados e abonos (folga/abono fls. 194 e 207) (ACT ex: cls 4ª, fl. 31).

Incidem reflexos das horas extras e das parcelas reflexas no FGTS.

Não aportando aos autos o regulamento de pessoal que discipline os reflexos das horas extras em licença saúde e nas férias convertidas em pecúnia, indefiro os reflexos das horas extras nessas parcelas.

Registro, por oportuno, que o autor não formulou pedido de reflexos de horas extras em licença prêmio (fls. 6 e 422).

Postulou o reclamado, em contrarrazões (Súmula nº 393/TST), a exclusão dos dias de faltas (fl. 422). Quanto a tais supostas ausências, não há nos autos prova de sua ocorrência (fls. 173/211) ou mesmo que o reclamado tenha procedido a qualquer desconto nessas ausências (art. 373, II, CPC), presumindo-se que o trabalhador estivesse em efetivo labor, sem que houvesse prejuízo da remuneração. Nesse sentido, indefiro a exclusão dos reflexos das horas extras como pretendido.

2.2. BASE DE CÁLCULO

Pugna o reclamante para que a base de cálculo das horas extras seja composta pela globalidade das parcelas salariais, em consonância com a Súmula nº 264/TST e artigo 457 da CLT.

O réu, em suas contrarrazões, pretende que a base de cálculo das horas extras seja composta apenas do salário fixo, com exclusão da rubrica "gratificação de função" ou, sucessivamente, apenas 6/8 do seu valor total.

No caso sob exame, incide o disposto na Súmula nº 264 do colendo TST, in verbis:

"[...] HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa [...]"(sem destaques no original)."

Também as normas coletivas juntadas aos autos registram a previsão de que a base de cálculo seja composta do somatório das verbas salariais.

Nesse sentir, a gratificação de função percebida pelo reclamante também deve repercutir no cálculo das horas extras deferidas, visto que, por deter natureza salarial, é imperativa a sua inclusão na base de cálculo.

Nesse contexto, a base de cálculo das horas extras deve ser composta pelo somatório das verbas salariais, nelas incluídas a gratificação de função."

O reclamado se insurge contra a condenação ao pagamento de horas extras no período em que o reclamante exerceu a função de assistente de negócios.

Alega que o reclamante possuía alçada para aprovação de operações de crédito e possuía subordinados, aos quais delegava as atividades a serem desempenhadas.

Aponta violação do art. 224, § 2.º, da CLT.

Ao exame.

O Tribunal Regional, baseado no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante, no período em que exerceu a função de assistente de negócios, não se encontrava em posição de destaque na estrutura organizacional do reclamado, inexistindo fidúcia especial.

De acordo com a diretriz consubstanciada no item I da Súmula 102 do TST, a controvérsia relativa à configuração do exercício da função de confiança bancária, a que alude o artigo 224, § 2.º, da CLT, depende de prova das reais atribuições do empregado e não se revela suscetível de análise por meio de recurso de revista. Incidência das Súmulas 126 e 102/TST a obstar o conhecimento do recurso.

Nego provimento.

3 - BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. SÚMULA 109 DO TST

Consta do acórdão regional:

"2.3. COMPENSAÇÃO (PEDIDO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES - SÚMULA Nº 393/TST)

Reconhecido o direito às horas extras, almeja o reclamado que, do valor a ser recebido a esse título, seja deduzido o da gratificação de função paga ao reclamante.

Alega que a gratificação de cargo/função já remunerada as 7ª e 8ª horas, aplicando-se ao caso dos autos o entendimento cristalizado na Súmula nº 109/TST.

Sem razão, no entanto.

A percepção de gratificação de função tem por gênese exclusivamente o exercício de atividades de maior responsabilidade técnica, sem que se enquadre a função percebida na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT.

Dessa forma, não há que se falar em qualquer espécie de compensação.

Este é o entendimento prevalente no âmbito deste egrégio Regional, sufragado na Súmula nº 109 do c. TST:

"[...] GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. [...]""

O reclamado postula a compensação da gratificação de função recebida com as horas extras deferidas.

Aponta contrariedade à OJ-T-70 da SDI-1 do TST.

Ao exame.

A matéria não comporta mais discussão nesta Corte Superior que, por meio da Súmula 109, consolidou entendimento no sentido de que o bancário não enquadrado no § 2.º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

Acrescente-se que a OJ-T-70 da SDI-1 dessa Corte não se aplica ao caso dos autos, mas apenas aos processos que envolvam a Caixa Econômica Federal, ante a peculiaridade do seu plano de cargos e salários.

Nesse sentido, o seguinte precedente da SDI-1 dessa Corte: E-ED-ARR - 1218-77.2010.5.10.0012, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 28/05/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/06/2015.

Nego provimento.

4 - DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA BANCÁRIA. REENQUADRAMENTO NA JORNADA DE SEIS HORAS DIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Consta do acórdão:

2.2. BASE DE CÁLCULO

Pugna o reclamante para que a base de cálculo das horas extras seja composta pela globalidade das parcelas salariais, em consonância com a Súmula nº 264/TST e artigo 457 da CLT.

O réu, em suas contrarrazões, pretende que a base de cálculo das horas extras seja composta apenas do salário fixo, com exclusão da rubrica "gratificação de função ou, sucessivamente, apenas 6/8 do seu valor total.

No caso sob exame, incide o disposto na Súmula nº 264 do colendo TST, in verbis:

"[...] HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa [...]"(sem destaques no original)."

Também as normas coletivas juntadas aos autos registram a previsão de que a base de cálculo seja composta do somatório das verbas salariais.

Nesse sentir, a gratificação de função percebida pelo reclamante também deve repercutir no cálculo das horas extras deferidas, visto que, por deter natureza salarial, é imperativa a sua inclusão na base de cálculo.

Nesse contexto, a base de cálculo das horas extras deve ser composta pelo somatório das verbas salariais, nelas incluídas a gratificação de função."

O reclamado postula a exclusão da gratificação de função da base de cálculo das horas extras deferidas ou, sucessivamente, que a base de cálculo seja 6/8 do valor total da gratificação de função.

Aponta contrariedade à Súmula 264 do TST. Transcreve aresto ao cotejo de teses.

Ao exame.

A questão não comporta mais discussão nesta Corte Superior, porquanto pacificada por meio da Súmula 264, que assim dispõe:

"HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa."

Com efeito, essa Corte já se manifestou no sentido de que o pagamento da gratificação, nas hipóteses em que se conclui que o empregado não exercia função de confiança, remunerava apenas os conhecimentos técnicos necessários ao desempenho da função que ocupava e, portanto,"o cálculo das horas extraordinárias deve se dar com base na remuneração já percebida, sem qualquer redução".

Nesse sentido, cito os seguintes julgados da SDI-1 desta Corte: E-ED-RR-996-91.2010.5.10.0018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 25/08/2017; e ED-E-ED-ED-ED-RR-72900-94.2007.5.10.0013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 17/02/2017.

O aresto transcrito atrai a incidência da Súmula 333 e do artigo 896, § 7.º, da CLT, porquanto superado pela jurisprudência atual, notória e iterativa do TST.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento do reclamado.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos agravos de instrumento.

Brasília, 6 de novembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-2069-65.2014.5.10.0016



Firmado por assinatura digital em 11/11/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.