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9 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : Ag-RR 103305420165030077 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 20 dias
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Inteiro Teor

TST_AG-RR_103305420165030077_427f8.rtf
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A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/als/

AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014.

TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. A norma do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora dos serviços. Uma vez caracterizada, no quadro fático constante dos autos, a culpa da Administração na efetiva fiscalização do cumprimento do contrato formalizado com a prestadora de serviços e o inadimplemento de direitos decorrentes do contrato de trabalho, é possível a responsabilização subsidiária do ente público, nos termos da ADC n. 16 do STF e da Súmula 331 do TST. Agravo não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-10330-54.2016.5.03.0077, em que é Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Agravados LEANDRO DINIZ DIVIDÓRIO e TRANSPORTADORA PRINT LTDA.

Por meio de decisão monocrática firmada com apoio no art. 932, III, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento da parte.

O ente público interpõe recurso de agravo.

Não houve manifestação da parte contrária.

É o relatório.

V O T O

1 - TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA

Inconformada, a parte interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Renova os argumentos acerca do tema "responsabilidade subsidiária".

Indica ofensa aos arts. 2º, 5º, incisos II, XXXV, XXXVI e LIV, 22, incisos I e XXVII, 37, caput e incisos I, II, IX e XXI, 44, 48, 61, 62, 84, inciso XXVI, 97, 102, inciso I, alínea a e § 2º, 103-A, 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, bem como contrariedade à Súmula 331, item V, do TST. Transcreve arestos para o confronto de testes.

Analiso.

A decisão que denegou seguimento ao agravo de instrumento está assim fundamentada:

"(...)

Quanto ao tema" responsabilidade subsidiária ", o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático probatório dos autos, declarou a culpa da reclamada.

Veja-se que o acórdão regional consignou expressamente que"Verifica-se, no caso, portanto, a ausência de fiscalização efetiva e preventiva, sendo certo também que não houve acompanhamento e controle sistemático do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada, nem implementadas providências coercitivas eficazes, a fim de ver cumpridas aquelas obrigações, conforme previsto na Lei nº 8.666/93"e que" Os documentos carreados aos autos revelam que a fiscalização foi falha ". Não há, portanto, violação às regras de ônus da prova. Incólumes os arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015.

Logo, o acolhimento das alegações da recorrente, no sentido de que não teria agido com culpa e, por consequência, não poderia ser responsabilizada, demandaria nova análise de todo o conjunto fático probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 126 desta Corte Superior.

(...)

Assim, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da reclamada no presente caso concreto não implica afronta a qualquer artigo constitucional e/ou legal, mormente porque a decisão regional está em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior e do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, não prospera a arguição de divergência jurisprudencial, ante os termos da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT.

(...)"

Constou no acórdão regional:

"(...)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A Recorrente não se conforma com a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na origem. Assevera que a contratação da primeira Ré ocorreu através de procedimento licitatório, realizado nos moldes da Lei nº 8.666/93, não incorrendo, pois, em culpa in eligendo; acrescentando ter atuado com diligência no cumprimento do objeto do contrato, razão pela qual também não há falar em culpa in vigilando. Argumenta que" a relação estabelecida entre a ECT e a outra reclamada era de contrato de "transporte" e não de mão de obra, por conta disso não seria aplicável o instituto da responsabilidade subsidiária"(ID 7c15d15 - pág. 8).

É incontroverso que o Autor, admitido pela primeira Ré, prestou serviços de transporte rodoviário de cargas em favor segunda Reclamada - ECT.

Assim, o cerne da questão é a averiguação de culpa do tomador de serviços e a consequente aplicação da Súmula nº 331, item V, do TST, no caso sob exame.

Não há dúvidas de que o trabalho realizado pelo reclamante atendia aos interesses da segunda Ré, tomadora dos serviços, uma vez que o serviço postal (art. 21, X, CF/88) pressupõe o transporte de cargas pelas rodovias estaduais e federais. Logo, competia-lhe não só escolher com mais cuidado a empresa com a qual celebrou contrato de prestação de serviços, mas também fiscalizar, zelosamente, o cumprimento dos encargos trabalhistas assumidos pela empresa prestadora.

Ainda que se admita que houve diligência na escolha da prestadora de serviços e que foram estritamente observados os procedimentos exigidos pela Lei de Licitações, é certo que assim não procedeu a Recorrente quanto à fiscalização do cumprimento dos encargos assumidos pela empresa contratada. (destaquei)

Com efeito, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 373, II, do CPC e 818 da CLT).

Confira-se a redação dos mencionados dispositivos de lei:

(...)

Nesse diapasão, cumpre, também, destacar a Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008 do MPOG - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a qual, dispondo sobre as regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, assim prevê:

(...)

Além disso, a própria Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de aplicação, pelo ente público, de diversas medidas e sanções no caso de inexecução ou inadimplemento da empresa contratada, podendo-se citar, dentre elas, a suspensão ou rescisão do contrato, multas e retenção de valores, conforme se extrai de seus artigos 80, 86 e 87.

Assim, em caso de inadimplemento de obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, compete ao tomador de serviços, integrante da Administração Pública, comprovar que tomou todas as medidas ao seu alcance, exigindo da prestadora o efetivo cumprimento das obrigações assumidas. Ou seja, se a Recorrente cumprisse a legislação invocada em seu apelo, os direitos do trabalhador seriam satisfeitos com recursos da própria empresa contratada, devidamente retidos pela contratante, o que, todavia, não ocorreu.

Verifica-se, no caso, portanto, a ausência de fiscalização efetiva e preventiva, sendo certo também que não houve acompanhamento e controle sistemático do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada, nem implementadas providências coercitivas eficazes, a fim de ver cumpridas aquelas obrigações, conforme previsto na Lei nº 8.666/93. (destaquei)

Não há prova de que a ECT tenha sido diligente na obrigação in vigilando em todos os aspectos fiscalizatórios exigidos ao longo da contratação que manteve com a empresa prestadora, mormente no que pertine ao cumprimento da legislação trabalhista por parte da contratada.

Os documentos carreados aos autos revelam que a fiscalização foi falha, considerando o deferimento de verbas trabalhistas ao Obreiro e não adimplidas no decorrer do pacto laborativo. (destaquei)

Com efeito, se a tomadora pretendesse resguardar os direitos daqueles que, lhe prestaram serviços, o que sequer ficou demonstrado, medida eficiente seria a retenção dos valores devidos à prestadora de serviços para quitação das verbas devidas aos empregados. Tal ação, além de não causar dano ao ente estatal, evitaria maior prejuízo financeiro ao tomador e ao empregado.

Por certo, tal ônus probatório incumbe à tomadora, que possui a real aptidão probatória para demonstrar a fiscalização alegada (art. 373, II, CPC), na linha do seguinte precedente do c. TST, verbis:

(...)

Logo, deve a Recorrente responder por eventual prejuízo causado à Reclamante, uma vez configurada a sua culpa in vigilando, enquanto tomadora de serviços, nos termos da Súmula nº 331, V, TST.

Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, que exclui, como regra geral, a responsabilidade da Administração Pública pelas obrigações assumidas pelas empresas contratadas para o fornecimento de mão de obra, tenha sido julgado constitucional pelo E. STF (Ação Declaratória de Constitucionalidade 16-9, em que foi Relator o Exmo. Ministro Cezar Peluso), tal determinação não subsiste quando presente, como restou demonstrado no caso em apreço, a culpa in vigilando do tomador dos serviços.

Veja-se, nesse sentido, o seguinte aresto do TST:

(...)

Cumpre esclarecer, ainda, que o Col. TST, ao editar sua Súmula 331, não pretendeu criar obrigação não prevista em lei com a fixação da responsabilidade do tomador de serviços em caso de inadimplência da empresa contratada, extrapolando os limites das suas atribuições constitucionais.

Na verdade, a responsabilização do tomador de serviços decorre de uma reformulação da teoria da responsabilidade civil, não havendo que se falar, na hipótese, em falta de amparo legal a justificar a condenação. O fundamento legal a respaldar a pretensão obreira encontra-se inserido nos artigos 186, 187 e 927 do novo Código Civil, de forma a adequá-la à maior complexidade da vida social e à necessidade de satisfação do anseio de justiça.

O responsável subsidiário deve arcar com o pagamento de todas as parcelas que sejam inicialmente de responsabilidade da devedora principal, sem qualquer exceção. É o que dispõe o item VI da Súmula nº 331 do TST:"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

A responsabilidade subsidiária abrange, pois, todas as parcelas da condenação.

Diante de todo o exposto, tem-se por correta a responsabilização subsidiária da segunda Reclamada, conforme decidido na origem.

Nego, pois, provimento ao recurso."

(...)"

Quanto ao tema"responsabilidade subsidiária", conforme exposto na decisão agravada, na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, declarou a culpa in vigilando do ente público. Logo, o acolhimento das alegações do agravante, no sentido de que não teria agido com culpa e, por consequência, não poderia ser responsabilizado, demandaria nova análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 126 desta Corte Superior.

Destaque-se que o reconhecimento da culpa in vigilando não decorreu exclusivamente das regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da valoração do escopo probatório dos autos.

A condenação subsidiária da reclamada tomadora de serviços, ora recorrente, resultou da relação mantida com a primeira reclamada prestadora de serviços e do proveito direto e continuado do labor da parte reclamante.

Embora não sendo o tomador dos serviços o principal obrigado, deve ser responsabilizado subsidiariamente, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, pois se beneficiou do trabalho da parte reclamante.

Tal entendimento está fundamentado, ainda, no Princípio da Proteção, informador do Direito do Trabalho, bem como na culpa in vigilando.

Com efeito, adoto o entendimento vertido no inciso V da Súmula n.º 331 do TST, em sua redação atual, litteris:

"(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Não se pode conceber que ao delegar suas atividades-meio a um terceiro contratado, o tomador de serviços, quer empresa privada quer ente da administração pública, se exima das obrigações trabalhistas.

(...)"

A Administração Pública deve ficar alerta quanto ao cumprimento do contrato originalmente mantido com o empregado, sob pena de incorrer em culpa in vigilando e vir a responder por eventuais omissões do empregador.

Não se pode olvidar, ainda, que o tomador de serviços, in casu o ente público, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do empregado da prestadora de serviços. A força de trabalho do empregado, por evidente, não pode ser devolvida, devendo, isto sim, ser contraprestada a contento.

Dado o caráter eminentemente tutelar do Direito do Trabalho, não se pode admitir que o empregado, hipossuficiente, fique à mercê de um contrato entre seu empregador e um terceiro que disponha sobre sua força de trabalho.

Tenho, assim, que a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador do serviço é legítima, em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, harmonizado esse princípio à prevalência hierárquica do valor-trabalho e direitos laborais na ordem jurídica.

Dessa feita, nada mais razoável do que se responsabilizar subsidiariamente a tomadora de serviços no caso de inadimplemento por parte do empregador.

O fato de a contratação havida entre as partes reclamadas ter se dado por meio de licitação, sob a égide da Lei n.º 8.666/1993, não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal: Rcl 14729 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2015 PUBLIC 06-02-2015; E neste Tribunal Superior: E-RR - 99700-88.2007.5.15.0121, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 02/02/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/11/2012; AIRR - 403-81.2013.5.10.0010, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 05/11/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014; AIRR - 421-36.2013.5.18.0251, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 17/12/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014; AIRR - 1297-15.2010.5.02.0033, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/11/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014.

Quanto ao decidido pelo STF na ADC nº 16, vale repisar o entendimento adotado no TST, no sentido de que tal decisão não afasta, por completo, a responsabilidade do ente público tomador de serviços terceirizados. Cito precedente:

"RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)- ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO."(Rcl 16094 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 30-01-2015 PUBLIC 02-02-2015)

A decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral, também não impede o reconhecimento de responsabilidade subsidiária em casos como o presente, em que a condenação do ente público não decorre automaticamente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, mas sim da conduta culposa da Administração, efetivamente comprovada à luz do quadro fático delineado nos autos, consoante registrou a Corte Regional.

Nesses termos, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do recorrente não implica afronta a qualquer artigo constitucional e legal, na medida em que estes devem ser interpretados de forma a não conflitar com as disposições legais e princípios que regem a prestação de trabalho, de sorte a não permitir que fiquem os trabalhadores ao desamparo. Importante salientar que a relação de emprego é tutelada por normas de índole social, que, mesmo em nível constitucional, são hierarquicamente superiores àquelas administrativas ou organizacionais.

O TRT decidiu em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior do Trabalho representada pela Súmula n. 331, V, do TST.

Também, não há afronta ao art. 97, da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte", uma vez que não se declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ou tampouco se afastou a sua incidência, mas apenas se definiu o seu real alcance, mediante a interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

Assim, estando a decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência pacífica do TST, não prospera a arguição de violação dos dispositivos legais e constitucionais trazidos pela parte, nem de contrariedade a entendimento jurisprudencial desta Corte ou mesmo de divergência jurisprudencial, nos termos da Súmula n. 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.

Como se verifica, não prospera o agravo da parte, dadas as questões jurídicas solucionadas na decisão agravada.

Por fim, registro que estão preclusas todas as matérias e violações não renovadas no presente agravo.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 6 de novembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-RR-10330-54.2016.5.03.0077



Firmado por assinatura digital em 11/11/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.