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27 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
DEJT 08/11/2019
Julgamento
6 de Novembro de 2019
Relator
Dora Maria da Costa
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_15227020175090073_5778e.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Esr/gl/wa

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. Diante do delineamento fático trazido pelo Regional, insuscetível de reapreciação nesta instância extraordinária, o qual evidencia que, não obstante haver a presença dos requisitos formais para a validade do banco de horas, como autorização em norma coletiva, a reclamada não cumpriu os requisitos materiais desse regime compensatório, não se vislumbra violação dos arts. , XIII e XXVI, e , II, da CF e 4º, 58, § 2º, 59, §§ 2º e 3º, e 611, § 1º, da CLT. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1522-70.2017.5.09.0073, em que é Agravante IVAICANA AGROPECUÁRIA LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e Agravado JULIANO ANDRADE DE OLIVEIRA.

A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, pela decisão de fls. 1.266/1.268, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada.

Inconformada, a reclamada interpôs agravo de instrumento, às fls. 1.271/1.289, insistindo na admissibilidade do recurso.

Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões, consoante certidão de fl. 1.292.

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA.

Nas razões do agravo de instrumento (fls. 1.273/1.274), a agravante argui a negativa de prestação jurisdicional da decisão de admissibilidade do recurso de revista. Aponta violação dos arts. , XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da CF.

Sem razão.

O Tribunal Regional, ao proceder ao juízo primeiro de admissibilidade, apenas cumpriu exigência prevista em lei, consoante dispõe o art. 896, § 1º, da CLT, uma vez que o conhecimento do recurso está sujeito ao duplo exame, sendo certo que a decisão proferida pelo Juízo de origem não vincula o Juízo ad quem.

Ademais, assegura-se à parte, no caso de denegação de revista, a faculdade de ver reexaminada tal decisão por meio do competente agravo de instrumento - via ora utilizada pela reclamada.

Rejeito.

2. DENEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA.

A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada por considerar não atendido o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme demonstra a decisão a seguir transcrita:

"DURAÇÃO DO TRABALHO/COMPENSAÇÃO DE JORNADA/BANCO DE HORAS.

Alegação (ões):

A Recorrente pede o afastamento da condenação em horas extras. Alega a existência de banco de horas; que referido regime de compensação de jornada é válido e eficaz.

A Lei 13.015/2014 acrescentou o § 1º-A ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho:

§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

A parte recorrente não observou o que determina o inciso I, porque transcreveu trechos do acórdão que não englobam todos os motivos e fundamentos adotados pela Turma na análise das matérias.

A transcrição de apenas parte do acórdão, como se verifica nas razões do recurso, não supre a exigência legal. A parte que recorre deve reproduzir o trecho da decisão que lhe foi desfavorável, em que constem todos os motivos e fundamentos adotados pela Turma, o que não foi observado.

No sentido do acima exposto são os seguintes precedentes do Tribunal Superior do Trabalho: TST-AIRR-1160-68.2014.5.02.0073, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 14/12/2016, 7ª Turma, acórdão publicado no DEJT de 03/02/2017; TST-RR-18177-29.2013.5.16.0020 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, acórdão publicado no DEJT de 29/04/2016; TST-AIRR-104-15.2014.5.08.0014, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, acórdão publicado no DEJT de 06/05/2016; TST-AIRR-10033-37.2014.5.14.0101, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, acórdão publicado no DEJT de 29/04/2016; TST-AIRR-10982-58.2014.5.14.0005, 4ª Turma, Relator Ministro João Oreste Dalazen, acórdão publicado no DEJT de 29/04/2016; TST-AIRR-163-91.2013.5.11.0551, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, acórdão publicado no DEJT de 22/04/2016; TST-AIRR-1410-22.2013.5.07.0001, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, acórdão publicado no DEJT de 06/05/2016; TST-AIRR-11680-81.2014.5.03.0163, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Brandão, acórdão publicado no DEJT de 04/03/2016.

É inviável o conhecimento do recurso de revista porque a parte recorrente não atendeu o inciso Ido § 1º-A do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

CONCLUSÃO

Denego seguimento." (fls. 1.267/1.268)

Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada alega, em suma, ter cumprido todos os requisitos atinentes ao recurso de revista, inclusive aquele contido no art. 896, § 1º-A, da CLT.

Ao exame.

Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista".

Esta Oitava Turma, interpretando o referido dispositivo legal, entende que a parte recorrente satisfaz esse requisito se transcrever o trecho pertinente do acórdão regional, o que foi devidamente observado pela reclamada consoante se verifica às fls. 1.254/1.255, nas razões da revista.

Nessa perspectiva, superado o óbice apontado na decisão que negou seguimento ao recurso de revista, passa-se à análise dos demais pressupostos, nos moldes delineados pela OJ nº 282 da SDI-1/TST.

3. HORAS EXTRAS.

Quanto ao tema, o Tribunal Regional assim decidiu:

"A. Horas extras

Consta da r. sentença:

"Foram juntados aos autos Bancos de Horas com vigência de 1º de maio de 2011 a 30 de abril de 2013 (fls. 570/576), 1º de maio de 2013 a 30 de abril de 2014 (fls. 580/586), 1º de maio de 2014 a 30 de abril de 2015 (fls. 587/593), 1º de maio de 2015 a 30 de abril de 2016 (fls. 594/601), 1º de maio de 2016 a 30 de abril de 2017 (fls. 602/610) e 1º de maio de 2017 a 30 de abril de 2018 (fls. 620/628).

Pois bem: no entendimento deste Juiz, a pactuação firmada coletivamente é plenamente válida. Contudo, constato que no caso concreto a Demandada não se utilizou da faculdade de compensar horas através da sistemática prevista no instrumento normativo. Note-se que a cláusula 12ª do ACT 2011/2013 prevê que a Empregadora e o Trabalhador deverão fixar a jornada a ser cumprida em comum acordo, com o prazo de dois dias de antecedência (§ 4º). No mesmo sentido é a cláusula 13ª dos ACTs 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e a cláusula 12ª dos ACT's 2016/2017 e 2017/2018. Embora a defesa alegue que assim procedeu, não fez prova da sua alegação, fato impeditivo do direito ao recebimento de labor extraordinário (CLT, artigo 818, II).

A NR-31 do MTE não estipula qualquer período específico de repouso, apresentando-se de forma genérica ao exigir "pausas para descanso". Assim, inegável que tal regulamentação foi atendida, pois os cartões ponto evidenciam que o Empregado usufruía intervalo de uma hora para almoço e mais 30 minutos para café da tarde. Inaplicável por analogia o artigo 72 da CLT, uma vez que o Demandante é trabalhador rural e não havia qualquer semelhança entre as distintas atividades que justifique a aplicação do preceito legal, ficando rejeitada sua pretensão nesse particular.

Por fim, o Demandante não logrou comprovar as alegadas diferenças no pagamento dos dias de chuva, ônus que lhe incumbia.

As horas extras deverão ser apuradas da seguinte forma:

a) os horários (entrada, saída e intervalos) são aqueles constantes dos controles de jornada juntados aos autos com o acréscimo de uma hora diária (período in itinere fixado na norma coletiva);

b) são extras as excedentes das oito horas diárias ou quadragésima quarta semanais de 1º de novembro de 2012 a 25 de setembro de 2017 (fl. 870);

c) base de cálculo: Horas Normais + Adicional de Insalubridade (Súmula 264 do TST e OJ 235 da SDI do TST);

d) observância do divisor 220 e do período de fechamento dos controles de frequência adotado pela Demandada;

e) adicional de 50% e de 100% para a totalidade das horas trabalhadas em feriados não compensados (Lei nº 605/1949);

f) reflexos em repousos semanais remunerados (domingos e feriados) e, desses acrescidos, em férias com terço, natalinas e aviso prévio indenizado;

g) incidência do FGTS acrescido de 40% (exceto sobre férias com terço indenizadas);

h) exclusão dos períodos de afastamento (férias, licenças médicas, auxílio-doença, etc.);

i) abatimento dos valores pagos ao mesmo título (inclusive horas in itinere), observada a OJ 415 da SDI do TST.

Acolho, em parte, os pedidos de letras c, d e e. Rejeito os pedidos de letras g e h (fls. 1078/1079).

A parte ré diverge do entendimento, alegando que sempre respeitou todos os requisitos do banco de horas e não há motivos para a sua invalidação. Acrescentou que o regime é formalmente válido e não houve desrespeito a nenhum requisito legal. Assevera que "ajustamento dos dias para compensação (...) era realizado pessoalmente entre o obreiro e o representante da empresa, por forma verbal e consensual" (fl. 1097). Pugna pela alteração do julgado para validar o regime de compensação. Requer, por fim, "a reforma da respeitável sentença para o fim de afastar a condenação ao pagamento das horas extras ante o reconhecimento da validade do acordo de compensação sob a sistemática de"banco de horas"vigente entre as partes " (fl. 1099).

Analisa-se.

A Constituição Federal autoriza o regime de compensação no artigo , XIII, ao estabelecer "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". O art. 59, § 2º, da CLT, por sua vez, define a compensação de jornada (ao dispor que ela consiste no acréscimo de horas de trabalho em um dia e posterior diminuição dessas horas em outro dia) e, também, estabelece seus requisitos de validade.

O art. 59, § 2º, da CLT prescreve que, se a compensação for válida, então o empregador estará dispensado de pagar o adicional de horas extras (previsto no art. , XVI, da CF/88) para as horas laboradas além dos limites normais de jornada e devidamente compensadas. Os requisitos de validade da compensação de jornada são três: celebração em instrumento escrito (devendo haver (a) negociação coletiva com o sindicato no caso do "banco de horas" e sempre que a norma coletiva assim o determinar); acréscimo de, no máximo, duas horas suplementares à jornada normal (art. 59, caput, da (b) CLT), observado o limite máximo de dez horas diárias de trabalho (art. 59, § 2º, da CLT) e efetiva (c) concessão de folga compensatória dentro do prazo inerente a cada modalidade de compensação (ou "no prazo máximo de um ano" se for banco de horas). Inobservados tais requisitos, o ajuste compensatório será inválido (independentemente da modalidade em que celebrado), o que implica o pagamento, como extraordinárias, de todas as horas laboradas além dos limites normais de jornada.

No presente caso, a reclamada invoca a ocorrência da compensação de jornada na modalidade "BANCO DE HORAS".

Conforme consta da r. sentença, "Foram juntados aos autos Bancos de Horas com vigência de 1º de maio de 2011 a 30 de abril de 2013 (fls. 570/576), 1º de maio de 2013 a 30 de abril de 2014 (fls. 580/586), 1º de maio de 2014 a 30 de abril de 2015 (fls. 587/593), 1º de maio de 2015 a 30 de abril de 2016 (fls. 594/601), 1º de maio de 2016 a 30 de abril de 2017 (fls. 602/610) e 1º de"maio de 2017 a 30 de abril de 2018 (fls. 620/628).

As normas coletivas colacionadas aos autos mostram que o "banco de horas" foi instituído em instrumento escrito e mediante negociação coletiva , único meio válido de ajuste desse regime, nos termos da Sumula 85, V, do c. TST.

Eis a previsão da norma coletiva:

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - PRORROGAÇÃO/REDUÇÃO DE JORNADA

O excesso de horas laboradas em um dia poderá ser compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda no período máximo de 1 (um) ano a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias, conforme Parágrafos 2o e 3o do art. 59 da CLT, com a nova redação dada pela Lei no 9.601/98.

Parágrafo Primeiro: A sistemática de Banco de Horas abrange toda e qualquer hora extraordinária, podendo a sua compensação ocorrer em dias de sábados e/ou qualquer outra dia, dentro do prazo de 1 (um) ano, a contar do início da celebração deste acordo.

Parágrafo Segundo: A compensação prevista nesta cláusula poderá se dar com a folga integral ou parcial, dentro do prazo de vigência acima estipulado. Na folga integral, o empregado deixará de laborar nos dias acordados para a compensação, sendo que na folga parcial, o empregado poderá encerrar o expediente antes do término da jornada normal ou começar o labor após o início da jornada normal.

Parágrafo Terceiro: No que tange a compensação disposta nesta cláusula, competirá ao empregador, de comum acordo com seus empregados, fixar a jornada de trabalho para efeito de compensação dentro das normas aqui estabelecidas. Desta forma, tem-se como cumpridas as exigências legais, sem a necessidade de manifestação expressa e formal das partes.

Parágrafo Quarto: A jornada a ser compensada deverá ser acordada, na forma do parágrafo terceiro desta cláusula, com 2 (dois) dias de antecedência.

A dispensa nos dias de chuva, efetuada nos locais de trabalho ou nos pontos de ônibus, não poderá ser lançada no banco de horas como dia/hora compensada.

Se o empregado, no período de intervalo, estiver executando trabalhos que não possam ser interrompidos, esse período de intervalo será integrado na jornada de trabalho do dia, desde que não possa compensar o intervalo posteriormente"(ACT 2014/2015; fls. 590/591).

Tem-se, portanto, reconhecida a validade formal do ajuste compensatório, na modalidade banco de horas.

Resta saber se o" banco de horas "é materialmente válido.

Ocorre que os cartões-ponto juntados aos autos (fls. 872/ss) mostram a invalidade material do" banco de horas ". Com efeito, revelam que não havia meios de controle que permitissem aferir, com a necessária clareza, quais seriam as horas elastecidas e destinadas à compensação e quais seriam as horas usufruídas com folga compensatória. Embora contenham indicações no rodapé dos controles de frequência, sob as rubricas" hr. extra ";" hr. comp. "e" saldo ", os cartões-ponto não permitem visualizar facilmente (a) quais e quantas foram as horas laboradas em elastecimento; (b) quais e quantas foram as horas concedidas a título de folga compensatória e qual o saldo credor ou (c) devedor do reclamante no" banco de horas ". Tais controles consignam apenas os horários de entrada e saída do trabalho, sem registrar a extensão da jornada cumprida (quantas horas de trabalho em cada dia) e sem apontar quantas horas foram laboradas em elastecimento e quantas horas foram usufruídas com folga.

No entender desta 6ª Turma, a validade material dessa modalidade de ajuste compensatório está condicionada à existência de sistemática que permita ao trabalhador acompanhar com facilidade a evolução de seu" banco de horas ", mediante indicação periódica da quantidade de horas laboradas a mais e da quantidade de horas usufruídas a título de folga compensatória.

Destaque-se, portanto, que da análise dos cartões de ponto juntados aos autos, não era possível o acompanhamento mensal dos créditos e débitos das horas lançadas no banco de horas. Muito embora conste, no rodapé dos controles de frequência, informação acerca da existência de horas extras e horas compensadas do banco de horas, não há demonstração de como se chegou ao número de horas prestadas em excesso no dia e as que foram compensadas, razão pela qual não há como se declarar válido materialmente o banco de horas instituído pela Reclamada.

Inválido o" banco de horas ", a consequência que disso resulta é a obrigatoriedade de pagamento, como extraordinárias, de todas as horas laboradas além do limite diário e semanal aplicável ao trabalhador.

Os critérios previstos na Súmula 85, itens III e IV, do c. TST não são aplicáveis ao sistema de"banco de horas", conforme estabelece o item V daquele preceito jurisprudencial.

Nesse sentido, esta e. Turma já decidiu em caso análogo, envolvendo a mesma matéria e mesma Ré no polo passivo, conforme precedente , julgado 0001607-69.2016.5.09.0662 na sessão de 26 de junho de 2018, da lavra de Relatoria da Exma. Des. Sueli Gil El Rafihi, e revisão do Exmo. Des. Arnor Lima Neto, pedindo-se vênia à Exma. Des. Sueli Gil El Rafihi para transcrever seus bem lançados fundamentos, adotando-os como razão de decidir:

"Em relação ao banco de horas, tem por requisitos de validade: (a) norma coletiva estipulando a pactuação, por se tratar de situação extremamente mais gravosa ao empregado; (b) compensação dentro do período máximo de um ano; (c) labor extraordinário não excedente de dez horas diárias (art. 59 da CLT); e, por fim, (d) que, a compensação não exceda, no período máximo de um ano, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas. Ainda, acrescento que deverá ser possibilitado ao empregado o acompanhamento mensal do saldo de créditos e débitos em seu nome, no período de execução do ajuste.

Feitas estas considerações, passa-se à verificação da validade do regime de compensação em comento, bem como das consequências jurídicas então decorrentes.

Os instrumentos normativos trazidos aos autos dispõem quanto à instituição do banco de horas, de modo que foi cumprido o requisito formal, segundo entendimento turmário e sumular:

"Cláusula Trigésima Quinta: Banco de Horas - O excesso de horas de um dia poderá ser compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda no período máximo de 1 (um) ano a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias, conforme Parágrafos 2º e 3º do art. 59 da CLT, com a nova redação dada pela Lei nº 9.601/98 e pela Medida Provisória 2.164-41.

Parágrafo Primeiro: A sistemática de Banco de Horas abrange toda e qualquer hora extraordinária, podendo a sua compensação ocorrer em dias de sábados e/ou qualquer outro dia, dentro do prazo de 1 (um) ano, a contar do início da celebração deste acordo.

Parágrafo Segundo : A compensação prevista nesta cláusula poderá se dar com a folga integral ou parcial, dentro do prazo de vigência acima estipulado. Na folga integral, o empregado deixará de laborar nos dias acordados para a compensação, sendo que na folga parcial, o empregado poderá encerrar o expediente antes do término da jornada normal ou começar o labor após o início da jornada normal.

Parágrafo Terceiro: No que tange a compensação desta cláusula, competirá ao empregador, de comum acordo com seus empregados, fixar a jornada de trabalho para efeito de compensação dentro das normas aqui estabelecidas. Desta forma, tem-se como cumpridas as exigências legais, sem necessidade de manifestação expressa e formal das partes.

Parágrafo Quarto: A jornada a ser compensada deverá ser acordada, na forma do parágrafo terceiro desta cláusula, com 2 (dois) dias de antecedência.

A dispensa dos dias de chuva, efetuada nos locais de trabalho ou nos pontos de ônibus, não poderá ser lançada no banco de horas como dia/hora compensada." (cláusula 35ª do ACT 2009/2011) Aliás, como constou na sentença, "Foram juntados aos autos Banco de Horas com vigência de 1º de maio de 2011 a 30 de abril de 2013 (fls. 585/593), 1º de maio de 2013 a 30 de abril de 2015 (fls. 522/528) e 1º de maio de 2015 a 30 de abril de 2017 (fls. 541/549)."

Logo, formalmente válido o banco de horas adotado pela ré.

Todavia, analisando-se os cartões-ponto, verifica-se não ser possível o acompanhamento mensal dos créditos e débitos, pois, apesar de constar no rodapé a informação genérica (constante no rodapé dos controles de frequência) de horas extras e horas compensadas do banco, existir anotação no rodapé dos controles de jornada correspondente ao banco de horas, não se demonstra como chegou ao número de horas prestadas em excesso no dia e as que foram compensadas.

Em sendo assim, conclui-se pela do banco de horas adotado pela invalidade material reclamada.

Verificado o vício que inquina o banco de horas, tem-se por inexistente o regime compensatório adotado pela ré. Uma vez que inexistente, conclui-se pela existência de diferenças de horas extras à autora. Destinando, a ré, horas extras laboradas para a compensação, e considerada a inexistência do pacto que permitia tal conduta, evidente que subsistem horas em sobrejornada não remuneradas, sem que haja sequer necessidade de apresentação de demonstrativo de horas extras pela reclamante.

Nessa vereda, não se pode cogitar de aplicação da Súmula 85, do TST, porque, segundo o inciso V, do referido verbete, "As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas', que somente pode ser instituído por negociação coletiva".

Ante o exposto, "(destaques acrescidos) nego provimento.

Ressalte-se, ainda, que o presente julgado não contraria a Súmula nº 36 deste Tribunal Regional, que trata da compensação semanal e tem o seguinte teor:

"ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS.

I - Havendo acordo de compensação e constatado em qualquer dia da semana o excesso de jornada além do máximo legal admitido no art. 59 da CLT, de 02h00 extras, nessa semana será inválido o regime compensatório, não se aplicando a parte final do item IV, da Súmula 85 do C.TST e todo o tempo de trabalho além da jornada normal será devido com o pagamento da hora normal mais o adicional.

II -Havendo acordo de compensação e constatado, em qualquer semana, o labor no dia destinado à compensação, nessa semana será inválido o regime compensatório, não se aplicando a parte final do item IV, da Súmula 85 do C.TST e todo o tempo de trabalho além da jornada normal será devido com o pagamento da hora normal mais o adicional.

III -Havendo acordo de compensação e constatada habitualidade no labor extraordinário, fora de qualquer das hipóteses dos incisos I e/ou II, será aplicável a parte final do item IV da Súmula 85 do C.TST, sendo remunerado pelo adicional o tempo destinado à compensação, e integralmente (tempo + adicional) no que exceder".

Conforme acima exposto, o regime compensatório examinado nos presentes autos é o" banco de horas ". Por tratar apenas do acordo de compensação semanal, o preceito jurisprudencial em referência é inaplicável ao presente caso.

Uma vez consolidado determinado entendimento jurisprudencial, sua aplicação pressupõe a indispensável tarefa de aferir precisamente os casos que a ele se amoldam, distinguindo-os daqueles que não apresentam as características necessárias a tal subsunção. Como diz a doutrina,

"Todo o sistema fundado em precedentes precisa, pois, para funcionamento adequado e compatível com a exigência de constante evolução do ordenamento jurídico, reconhecer a possibilidade de distinções e superações. A distinção (que se costuma designar pelo termo inglês distinguishing) assegura a aplicação dos precedentes apenas a casos em (FPPC, enunciado 306:que se repitam as circunstâncias que justificaram sua criação -O procedente vinculante não será seguido quando o juiz distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução diversa-)". (Alexandre Freitas Câmara. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 438).

O presente caso não é regido pela Súmula nº 36 deste Tribunal Regional, que trata da compensação de jornada, porque o regime compensatório examinado nestes autos ("banco de horas") é diferente daquele a que se refere o mencionado preceito jurisprudencial.

Mantém-se, portanto, a r. decisão de fundo, ainda que por fundamentos diversos.

Posto isso, mantém-se a r. sentença." (fls. 1.139/1.145)

Opostos embargos de declaração o Regional nada acrescentou ao julgado (fls. 1.174/1.179)

Nas razões de revista, às fls. 1.253/1.263, a reclamada se insurge contra a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, ao argumento de validade do banco de horas instituído por norma coletiva.

Sustenta que demonstrou o cumprimento do requisito formal indispensável à validade do banco de horas, qual seja, autorização e regulamentação por negociação coletiva.

Aduz que as condições de validade do referido regime limitam-se ao preenchimento dos seguintes requisitos: (a) negociação por meio de instrumento normativo; (b) compensação em blocos anuais; (c) jornada máxima diária de 10 horas; (d) não habitualidade das horas extras; e (e) manutenção pelo empregado do controle individual do saldo de horas, os quais foram observados.

De outra parte, alega que quanto ao ajuste prévio dos dias de compensação, o acórdão regional exige o que não está previsto em lei.

Ressalta, por fim, que a realização de horas in itinere não possui o condão de desconstituir o regime compensatório.

Indica violação dos arts. , II, , XIII e XXVI, e , III, da CF e 4º, 58, § 2º, 59, §§ 2º e 3º, e 611, § 1º, da CLT; contrariedade à Súmula nº 85 desta Corte; bem como divergência jurisprudencial.

Ao exame.

A alegação de afronta ao artigo , II, da Constituição Federal não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, porque esse dispositivo trata de princípio genérico cuja violação só se perfaz, quando muito, de forma reflexa ou indireta. Inteligência da Súmula nº 636 do STF.

Outrossim, diversamente das alegações recursais, conforme consignou o acórdão regional, "da análise dos cartões de ponto juntados aos autos, não era possível o acompanhamento mensal dos créditos e débitos das horas lançadas no banco de horas. Muito embora conste, no rodapé dos controles de frequência, informação acerca da existência de horas extras e horas compensadas do banco de horas, não há demonstração de como se chegou ao número de horas prestadas em excesso no dia e as que foram compensadas, razão pela qual não há como se declarar válido materialmente o banco de horas instituído pela Reclamada" (fl. 1.143).

Em face disso, concluiu o Regional que, embora o requisito formal para a validade do banco de horas tenha sido cumprido pela reclamada, o requisito material não foi observado pela empresa.

Nesse contexto, diante do delineamento fático trazido pelo Regional, insuscetível de reapreciação nesta instância extraordinária, o qual evidencia que, não obstante haver a presença dos requisitos formais para a validade do banco de horas, como autorização em norma coletiva, a reclamada não cumpriu os requisitos materiais desse regime compensatório, não se vislumbra violação dos arts. , XIII e XXVI, e , II, da CF; 4º, 58, § 2º, 59, §§ 2º e 3º, 611, § 1º, da CLT. Incidência da Súmula nº 126 do TST.

Outrossim, não há falar em contrariedade à Súmula nº 85 do TST, porquanto o próprio verbete, em seu item V, afasta a incidência de suas disposições ao regime compensatório na modalidade de banco de horas.

Por fim, é inviável o dissenso pretoriano, pois os arestos colacionados às fls. 1.258/1.261 são oriundos de Turma desta Corte, órgãos não elencados no art. 896, a, da CLT. O aresto de fls. 1.261/1.262 é inespecífico, à luz da Súmula nº 296 desta Corte, pois trata da impossibilidade de se considerar as horas in itinere para aferir eventual violação do intervalo intrajornada, hipótese não analisada pelo Regional.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 6 de novembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1522-70.2017.5.09.0073



Firmado por assinatura digital em 06/11/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/778978659/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-15227020175090073/inteiro-teor-778978679

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