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7 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 102232920185180010 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 29 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_102232920185180010_52b2c.rtf
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A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GMCB/fmc

AGRAVO DE INSTRUMENTO (RITO SUMARÍSSIMO).

1. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA.

Considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, V, verifica-se a transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT.

2. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE DE DECIDIR O MÉRITO FAVORAVELMENTE À PARTE RECORRENTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 282, § 2º, DO CPC.

A preliminar suscitada não enseja análise no presente apelo, uma vez que, mesmo que se reconhecesse a existência da nulidade apontada, ela não seria objeto de pronunciamento, ante a possibilidade de decidir o mérito do recurso favoravelmente à parte recorrente, na forma autorizada pelo artigo 282, § 2º, do CPC/2015.

3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. PROVIMENTO.

Diante de possível contrariedade ao item V da Súmula nº 331, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe.

Agravo de instrumento a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA (RITO SUMARÍSSIMO).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. PROVIMENTO.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando).

Ainda sobre a conduta culposa, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC nº 16.

Com supedâneo na decisão do STF, esta Corte Superior vem entendendo que cabe ao empregado terceirizado o encargo de demonstrar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços, por ser fato constitutivo do seu pretendido direito, sendo inadmissível, na espécie, a inversão do ônus probatório. Precedentes.

Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente tomador de serviços, sem que fossem observados os critérios exigidos para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública.

Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC nº 16, bem como na Súmula nº 331, V.

Recurso de revista de que se conhece e ao qual se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-10223-29.2018.5.18.0010, em que é Recorrente CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D e são Recorridos EZEQUIEL PEREIRA DA FONSECA e CORAL EMPRESA DE SEGURANÇA LTDA. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

Insurge-se o ente público reclamado, por meio de agravo de instrumento, contra decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, que negou seguimento ao seu recurso de revista por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico.

Alega o agravante, em síntese, que o seu apelo merece ser destrancado, porquanto devidamente comprovado o enquadramento da hipótese vertente no artigo 896, a e c, da CLT.

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista nem contraminuta ao agravo de instrumento.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIMENTO

Tempestivo, com regularidade de representação e inexigível o preparo, conheço do agravo de instrumento.

TRANSCENDÊNCIA

À luz do artigo 246 do Regimento Interno desta colenda Corte Superior, as normas relativas ao exame da transcendência, previstas no artigo 896-A da CLT, com as inovações trazidas pela Lei nº 13.467/2017, serão aplicáveis aos recursos de revista interpostos contra acórdãos publicados a partir de 11.11.2017.

Assim, uma vez que o agravo de instrumento em exame visa a destrancar recurso de revista interposto contra acórdão regional sobre o qual as partes foram intimadas em 29.11.2018, após, portanto, a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, deve ser feita a análise da transcendência.

De acordo com o artigo 896-A da CLT, a esta colenda Corte Superior, em sede de recurso de revista, compete examinar "se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica". Nessa perspectiva, apenas serão objeto de exame as matérias controvertidas que ultrapassem a esfera dos interesses subjetivos das partes litigantes, alcançando o interesse público.

Calmon de Passos, ao tratar da antiga arguição de relevância no recurso extraordinário, já sinalizava a dificuldade em definir o que seria relevante ou transcendente para os fins da norma, tendo em vista que a afronta à legislação, ainda que assecuratória de direito individual, já evidencia o interesse público. Vejamos:

[...]. Se toda má aplicação do direito representa gravame ao interesse público na justiça do caso concreto (único modo de se assegurar a efetividade do ordenamento jurídico), não há como se dizer irrelevante a decisão em que isso ocorre.

A questão federal só é irrelevante quando não resulta violência à inteireza e à efetividade da lei federal. Fora isso, será navegar no mar incerto do "mais ou menos", ao sabor dos ventos e segundo a vontade dos deuses que geram os ventos nos céus dos homens.

Logo, volta-se ao ponto inicial. Quando se nega vigência à lei federal ou quando se lhe dá interpretação incompatível, atinge-se a lei federal de modo relevante e é do interesse público afastar essa ofensa ao Direito individual, por constituir também uma ofensa ao Direito objetivo, donde ser relevante a questão que configura. (PASSOS, José Joaquim Calmon de. Da arguição de relevância no recurso extraordinário. In Revista forense: comemorativa - 100 anos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 1, p. 581-607 )

Já nos termos do § 1º do artigo 896-A da CLT, restará evidenciado o interesse público no julgamento da causa e, por conseguinte, a sua transcendência, quando presentes qualquer um dos parâmetros nele previstos, indicadores da transcendência de ordem econômica, política, jurídica e social.

Na hipótese, considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, V, verifica-se a transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT.

MÉRITO

3.1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

A parte recorrente suscita preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que o egrégio Tribunal Regional, não obstante a oposição de embargos de declaração, não teria se manifestado sobre questão importante ao deslinde da controvérsia relativa à sua responsabilização subsidiária.

A referida preliminar, contudo, não enseja análise no presente apelo. Isso porque, mesmo que se reconhecesse a existência da nulidade apontada, ela não seria objeto de pronunciamento, ante a possibilidade de decidir o mérito do recurso favoravelmente à parte recorrente, na forma autorizada pelo artigo 282, § 2º, do CPC.

3.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

No que concerne ao tema, constata-se que o ente público reclamado cumpriu devidamente os requisitos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, porquanto transcreveu o trecho do acórdão recorrido que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, conforme fls. 8777/8778 (numeração eletrônica).

A propósito, inclusive, o egrégio Tribunal Regional manteve, por seus próprios fundamentos, a r. sentença, de seguinte teor:

"(...).

Do exposto, verifica-se que o instituto visa dar maior garantia de satisfação do crédito trabalhista, responsabilizando pelo seu adimplemento todos aqueles que se beneficiaram do trabalho prestado.

Ressalta-se que, neste contexto, eventuais cláusulas contratuais firmadas entre a empregadora e a tomadora de serviço não têm o condão de excluir a responsabilidade desta. Isto porque, preceitua o art. 9º da CLT que, para fins trabalhistas, são "nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

E nesse sentido, se a segunda reclamada não participava ativamente da relação jurídica havida entre sua contratada e os respectivos trabalhadores o fez ao arrepio da legislação, não podendo alegar tal negligência em proveito próprio.

Importa mencionar, ainda, que não se está afastando, no presente caso, a constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitação, como declarado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade de nº 16. Contudo, consoante asseverou o Excelentíssimo Ministro Cezar Peluso, mesmo diante do disposto no artigo já citado, pode-se perquirir, diante do inadimplemento da contratada no cumprimento das suas obrigações trabalhistas, se ela agiu culposamente no que tange à sua responsabilidade de fiscalização (culpa in vigilando).

Neste sentido, colaciona-se a seguinte ementa:

(...).

Por todo o exposto, e demonstrado nos autos que o reclamante sempre prestou serviços para a segunda reclamada (conforme anotação nos cartões de ponto) e ela, em que pese exigir a apresentação de documentos pela primeira reclamada, não promovia a efetiva análise deles, posto que se o fizesse observaria que esta não concedia intervalo intrajornada e feriados na jornada 12x36, tampouco depositava corretamente o FGTS , condeno-a de forma subsidiária ao pagamento das verbas deferidas.

Por oportuno, destaca-se que a segunda reclamada é responsável de forma subsidiária pela totalidade do crédito apurado, inclusive multa de 40% do FGTS.

Impõe-se registrar que a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços precede a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e a consequente responsabilização e exaurimento dos bens dos sócios, ante o caráter alimentar dos créditos trabalhistas e o princípio protetivo orientador deste ramo do Direito" (grifou-se).

Inconformado, o ente público reclamado interpôs recurso de revista, sustentando que, ao assim decidir, o egrégio Tribunal Regional teria suscitado divergência jurisprudencial, contrariado a Súmula nº 331, bem como violado o artigo , II, da Constituição Federal.

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, julgando faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico, decidiu negar-lhe seguimento.

Na minuta em exame, o agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações declinadas no recurso de revista.

Com razão.

Discute-se a responsabilidade subsidiária de ente público pelo adimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços e deferidas no presente processo.

A matéria foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16. Naquela oportunidade, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a excelsa Corte firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando).

Em vista da referida decisão, este Tribunal Superior adequou sua jurisprudência ao entendimento do STF, incluindo o item V na Súmula nº 331, no qual passou a constar, expressamente, que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, mas da constatação de que o ente público não cumpriu com o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviço.

Eis a novel redação da supracitada súmula:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregador. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (sem grifos no original).

Oportuno ressaltar que, acerca da conduta culposa da Administração Pública, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC nº 16. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido." (Rcl 22655 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 29-02-2016 PUBLIC 01-03-2016). (sem grifos no original).

"E M E N T A: RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)- AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA" IN OMITTENDO "," IN ELIGENDO "OU" IN VIGILANDO "- PRECEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO." (Rcl 22273 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16-02-2016 PUBLIC 17-02-2016). (sem grifos no original).

"Ementa: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. 1. Na ADC 16, este Tribunal afirmou a tese de que a Administração Pública não pode ser responsabilizada automaticamente por débitos trabalhistas de suas contratadas ou conveniadas. Só se admite sua condenação, em caráter subsidiário, quando o juiz ou tribunal conclua que a entidade estatal contribuiu para o resultado danoso ao agir ou omitir-se de forma culposa (in eligendo ou in vigilando). 2. Afronta a autoridade da ADC 16 e da Súmula Vinculante 10 acórdão de órgão fracionário de Tribunal que sustenta a responsabilidade da Administração em uma presunção de culpa - i.e., que condena o ente estatal com base no simples inadimplemento da prestadora. 3. Agravo regimental a que se dá provimento." (Rcl 16846 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015). (sem grifos no original).

Com supedâneo na decisão do STF, esta Corte Superior vem entendendo que cabe ao empregado terceirizado o encargo de demonstrar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços, por ser fato constitutivo do seu pretendido direito, sendo inadmissível, na espécie, a inversão do ônus probatório.

Nesse sentido, precedentes desta Colenda Turma:

"(...) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC nº 16. Precedentes do STF. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 2171-62.2012.5.01.0225 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 08/05/2019, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2019)". (sem grifos no original).

"I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO, ESTADO DO MARANHÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRESUNÇÃO DE CULPA - CONTRARIEDADE DA SÚMULA 331, V, DO TST - PROVIMENTO. 1. Após a decisão do STF na ADC 16 (Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), no sentido da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública de responsabilidade nos casos de terceirização de serviços, o TST inseriu o inciso V na Súmula 331, afastando essa responsabilidade nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada e de culpa presumida ou decorrente da inversão do ônus da prova. 2. No caso, o Regional impôs a responsabilidade subsidiária da administração pública com base na presunção de culpa decorrente da inversão do ônus da prova e da insolvência da Empresa terceirizada, o que atrita com o verbete sumulado em comento. 3. Diante da possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que não foi observado pela decisão regional, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II) RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO MARANHÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - SÚMULA 331, V, DO TST E PRECEDENTES DO STF NA ADC 16 E NO RE 760931 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ABSOLVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ADC 16, reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (STF-RE 760931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17). Na ocasião, ficou vencida a relatora originária, Min. Rosa Weber, que sustentava que caberia à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, pois não se poderia exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. 2. Assim, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, bem como na de atribuição da responsabilidade à tomadora pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora, foram descartadas pelo Pretório Excelso neste último julgamento. 3. Portanto, em face dos termos da decisão regional recorrida, tem-se por violado o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, devendo ser absolvido o 2º Reclamado da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Recurso de revista provido. (RR - 17336-23.2015.5.16.0001 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 24/04/2019, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2019)". (sem grifos no original).

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. PROVIMENTO. I. Hipótese em que a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente comprovado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do Ente Público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. II. Demonstrada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93. II. No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 101424-61.2016.5.01.0264 , Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 08/05/2019, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2019)". (sem grifos no original).

Na mesma trilha, julgados de outras Turmas desta colenda Corte Superior:

"(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO . INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no processo RE 760.931/DF, a responsabilização do Ente Público não pode se dar de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, não se podendo reputar válida a interpretação que cria uma culpa presumida do Ente Público como, por exemplo, na hipótese de se considerar que o mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empregadora representa falha na fiscalização. Nesse contexto, segundo entendimento perfilhado pelo STF, cabe ao trabalhador comprovar, nos termos dos artigos 373, I, do CPC/15 (art. 333, I, do CPC/73), e 818 da CLT, a falha na fiscalização pelo Ente Público. Desse modo, apenas se constatada prova concreta da conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, é que será possível responsabilizá-lo subsidiariamente. No caso dos autos, a culpa in vigilando foi atribuída ao ente público, tomador de serviço, em razão da inversão do ônus da prova, sob o fundamento de que este não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviço firmado com a primeira reclamada. Desse modo, o acórdão recorrido está em dissonância com o entendimento exarado pela Suprema Corte. Não há como manter a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-11322-63.2017.5.03.0082, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 16/05/2019). (sem grifos no original).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.467/2017 E 13.015/2014 . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. Diante de possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, deve-se dar provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. A recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. Assim, uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública não está amparada na prova efetivamente produzida nos autos, de que incorreu em culpas in vigilando e in eligendo, mas sim em mera presunção, pela atribuição do ônus da prova ao ente público, é inviável a condenação subsidiária do tomador de serviços, pois em desacordo com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e provido. Conclusão : Agravo de instrumento conhecido e provido para determinar o processamento do recurso de revista, também conhecido e provido" (RR-1409-30.2014.5.05.0010, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 16/05/2019). (sem grifos no original).

"(...) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RECURSO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. CONTRARIEDADE CONFIGURADA . Verificada a transcendência política da questão objeto do recurso de revista, e tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. Por ser a ausência de fiscalização uma omissão culposa constitutiva do direito do reclamante, não cabe aqui presumir a culpa, seja pela simples ausência de provas da fiscalização por parte da entidade pública, seja pela inversão do ônus probatório, ou, ainda, pela atribuição da teoria da aptidão para a produção da prova. Isso porque, é necessário que o reclamante traga aos autos, no mínimo, elementos indiciários da verossimilhança da alegação de omissão culposa, tais como atrasos e/ou descumprimento de obrigações gerais atinentes a verbas elementares de um contrato de trabalho ordinário, o que, em concreto, daria ensejo à constatação da culpa in vigilando por elementos de prova contidos nos autos, e não pela simples transferência do ônus probatório àquele cujo encargo processual é tão somente de defesa, sob a perspectiva dos fatos desconstitutivos da pretensão inicial. Na hipótese, o acórdão recorrido transferiu o encargo processual de comprovar a ausência de omissão na fiscalização dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada ao ente público, em completa inversão da lógica ordinária de distribuição do ônus probatório, contida nos arts. 818 da CLT e 373, I e II, do CPC (correspondente ao art. 333, I e II, do CPC/1973), o que não se sustenta em face da ratio decidendi do precedente vinculante acima citado, o qual prevê a atribuição do ônus original ao reclamante. Assim, a decisão em exame encontra-se em dissonância com o entendimento consolidado no item V da Súmula nº 331 do TST, à luz do que contido no precedente vinculante do Tema 246 da Repercussão Geral do STF, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1001159-15.2016.5.02.0714, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 16/05/2019). (sem grifos no original).

"(...). RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. No julgamento da ADC 16/DF, o STF decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional e que isso não impede a responsabilização subsidiária de ente público, desde que caracterizada a culpa in vigilando. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado foi reconhecida de forma genérica, sem que tivesse sido atribuída e demonstrada a sua negligência no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Ademais, foi incorretamente atribuído do ônus da prova, na matéria, ao ente tomador dos serviços. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-100629-69.2016.5.01.0421, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 16/05/2019). (sem grifos no original).

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . O STF, no julgamento do RE 760.931/DF, representativo de controvérsia e com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 246), estabeleceu que: a) o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública; e b) se houver comprovada culpa atribuída ao ente público, demonstrada nos autos, por negligência ou ausência de fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva. Evidencia-se a ratio decidendi da decisão proferida pela Suprema Corte em análise ao tema de Repercussão Geral nº 246 no sentido de que, em regra, a Administração Pública não responde pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços, consoante os termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. A exceção, resguardada por ocasião do julgamento da ADC 16, se restringe às situações em que haja prova concreta de que a Administração Pública foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando , não se admitindo a assertiva genérica nesse sentido. De igual modo, apesar de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus da prova (matéria infraconstitucional), a questão integrou a ratio decidendi do tema de Repercussão Geral nº 246 . Ficou também definido que não se admite nenhum tipo de presunção em desfavor da entidade pública e que a obrigação de comprovar a culpa da Administração Pública é do autor, sendo descabida a aplicação do princípio da aptidão para a prova . Com a ressalva de entendimento deste relator , portanto, a culpa da Administração Pública deve estar inequivocamente provada nos autos e o ônus da prova acerca dos fatos constitutivos do direito (inexistência ou deficiência de fiscalização) é do trabalhador. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-298-46.2012.5.02.0048, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 16/05/2019). (sem grifos no original).

Do entendimento firmado pelo STF e por este Tribunal Superior, pode-se concluir que há responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória. E essa conduta se revela quando a Administração Pública deixa de cumprir o dever jurídico de, já na escolha da empresa prestadora de serviços, observar as exigências do procedimento licitatório, contratando pessoa jurídica cuja situação econômica se mostra frágil, propensa a não adimplir os créditos trabalhistas (culpa in eligendo). Também quando não procede à efetiva e à adequada fiscalização do contrato, omitindo-se em acompanhar e exigir da empresa contratada que cumpra com as obrigações trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação dos serviços (culpa in vigilando).

Quanto à demonstração da culpa, conclui-se que ela somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem o procedimento culposo da Administração Pública (culpa in eligendo e/ou in vigilando), sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com o objetivo de imputar responsabilização, ainda que subsidiária, ao ente público.

Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente tomador de serviços, sem que fossem observados os critérios exigidos para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública.

Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC nº 16, bem como na Súmula nº 331, V.

Assim, é possível que na sua decisão a egrégia Corte Regional tenha contrariado o item V da Súmula nº 331.

Desse modo, dou provimento ao agravo de instrumento em exame para determinar o processamento do recurso de revista.

Com fulcro no artigo 897, § 7º, da CLT, passa esta Turma ao exame do recurso de revista destrancado.

B) RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

1.1. PRESSUPOSTOS COMUNS

Presentes os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, quais sejam, a tempestividade e a representação regular, passo ao exame dos pressupostos específicos do recurso de revista.

1.2. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

1.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

Em vista da fundamentação lançada sob o tópico A/3.1., julgo demonstrada a contrariedade ao item V da Súmula nº 331.

Portanto, com fundamento no artigo 896, a, da CLT, conheço do recurso de revista.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

Como consequência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade ao item V da Súmula nº 331, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária aplicada ao ente público reclamado. Prejudicada a análise da matéria remanescente do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - reconhecer a transcendência política da causa; II - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos do artigo 257 do Regimento Interno desta Corte; e III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO", por contrariedade ao item V da Súmula nº 331, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária aplicada ao ente público reclamado. Prejudicada a análise da matéria remanescente do recurso de revista.

Brasília, 06 de novembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10223-29.2018.5.18.0010



Firmado por assinatura digital em 07/11/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.