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7 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1003574020175010001 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 29 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_1003574020175010001_81a4b.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Aa/Mp/gl/nm

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. Em face da possível violação do art. 818 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. 1. Na sistemática processual vigente, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, no tocante à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão autoral (CLT, art. 818; e CPC, art. 373, I e II). 2. In casu, a controvérsia que se instaurou se refere à distribuição do ônus da prova acerca da existência de conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela empresa contratada em face da terceirização de serviços pelos entes públicos, a fim de aferir a sua responsabilidade subsidiária em relação aos créditos trabalhistas. 3. Ocorre que, nos termos da Lei nº 8.666/1993 e dos arts. 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 desta Corte Superior, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 4. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 5. No aludido julgamento, a Corte Suprema concluiu que a imputação da culpa in vigilando ou in eligendo à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização, não podendo haver o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando fundamentada apenas na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização e na inversão desse ônus probatório em favor do empregado terceirizado. Dessa forma, o Supremo concluiu que incumbe ao empregado terceirizado o ônus dessa prova da culpa in vigilando, e não à Administração Pública, sob pena de resultar na responsabilização automática desta pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviço, vedada pela decisão proferida na ADC nº 16 suso mencionada. 6. No dia 1º/8/2019, decisão publicada no DJE de 14/8/2019, o STF apreciou os terceiros embargos declaratórios opostos ao RE-760.931, os quais, por maioria, foram rejeitados. Na ocasião, o Ministro Luiz Fux destacou que "a corrente majoritária repudiou expressamente qualquer regime que transfira ao poder público o ônus de comprovar que não adotou conduta culposa, comissiva ou omissiva, causadora do resultado danoso aos empregados. Não há que se falar, portanto, em inversão do ônus da prova ou culpa presumida, pois o parágrafo primeiro do art. 71 da Lei 8.666/93 cuja constitucionalidade foi reconhecida por esta Corte, dispõe que a 'inadimplência do contrato com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento'". 7. Logo, tem-se que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público se condiciona à demonstração efetiva da sua conduta culposa no cumprimento do dever de fiscalização, ônus da prova que compete ao empregado terceirizado, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. 8. Dentro deste contexto, como o Tribunal a quo reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público diante da ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização, ônus probatório que atribuiu àquele, e não à empregada terceirizada, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-100357-40.2017.5.01.0001, em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos JEANE CRISTINA LANNES SALLES DA SILVA e HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio da decisão de fls. 553/554 (seq. 3), denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo segundo reclamado, Município do Rio de Janeiro.

Inconformado com a referida decisão, o segundo reclamado interpôs agravo de instrumento, às fls. 556/572, insistindo na admissibilidade da sua revista.

A reclamante não apresentou contraminuta ao agravo de instrumento, mas apresentou contrarrazões ao recurso de revista, às fls. 579/586. A primeira reclamada não apresentou contraminuta, tampouco contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa, conforme parecer de fls. 1/2 (seq. 6).

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA FUNCIONAL. ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA.

O Município do Rio de Janeiro, na minuta do agravo de instrumento, às fls. 560 e 564, alega que a decisão agravada foi prolatada com usurpação da competência funcional reservada ao Tribunal Superior do Trabalho, por estar amparada na análise de matéria afeta ao mérito do recurso.

Além disso, sustenta que a decisão denegatória da revista interposta implicou cerceamento de defesa e negativa de prestação jurisdicional, na medida em que subtraiu a possibilidade de a parte ter o seu recurso apreciado e julgado pelo órgão competente.

Sem razão.

De acordo com o art. 896, § 1º, da CLT, "O Recurso de Revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão".

Também não há falar em eventual prejuízo causado pelo juízo de admissibilidade a quo, cuja natureza precária não vincula o órgão ad quem, tendo em vista que a análise de toda a matéria constante do recurso de revista é devolvida ao TST.

Outrossim, a legislação prevê o recurso de agravo de instrumento justamente para que a parte possa obter novo pronunciamento sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista.

Rejeito.

2. ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

"RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Pugna o segundo reclamado pela reforma da sentença no que tange à condenação subsidiária que lhe foi imposta.

Cumpre esclarecer que o contrato de gestão celebrado com a primeira e segunda reclamadas (Id. aa11000) não tem o condão de afastar sua responsabilidade subsidiária, pois resta incontroverso que o Município se beneficiou dos serviços prestados pela reclamante em posto de saúde municipal, e por isso, fica clara sua condição de tomador no caso concreto.

Desse modo, reconhecida a condição do Município como tomador dos serviços prestados pela reclamante, passa-se à análise quanto à responsabilidade subsidiária pelas verbas decorrentes da condenação.

A Súmula nº 331 do col. TST determinava que:

"I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.74)".

" II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República)".

"III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.83), e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta".

" IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666/93)".

O tomador de serviços (contratante) tem a obrigação não apenas na seleção ou escolha da empresa de prestação de serviços, bem como de sua fiscalização. Aplica-se aqui o desdobramento da responsabilidade civil no que respeita às relações de trabalho, por meio da culpa in eligendo e in vigilando. A contratante (empresa tomadora) deverá exigir, mensalmente ou a cada dois meses, a apresentação dos comprovantes de recolhimentos previdenciários, fiscais e trabalhistas até mesmo para sua própria proteção financeira. É cediço que o crédito trabalhista é superprivilegiado, de acordo com os arts. 186 do CTN e do art. 449 da CLT.

Verifica-se, no plano fático, a configuração da responsabilidade subsidiária quando a empresa prestadora de serviços for inadimplente em relação os títulos trabalhistas e previdenciários de seus empregados. Pela experiência forense, é fato corriqueiro que, quando ocorre a finalização dos contratos de prestação de serviços, com a ocorrência de novas licitações e o surgimento, neste plano, de novos vencedores e perdedores, tem-se, assim, a rescisão de contratos de trabalho dos trabalhadores terceirizados e concomitantemente a rescisão de contratos de prestação de serviços entre a tomadora e a prestadora, com a emergência de inadimplementos de toda sorte em relação aos títulos rescisórios dos empregados terceirizados.

Com a finalidade de proteger estes trabalhadores, que carecem até mesmo de proteção sindical, em situações de inadimplemento, aplica-se a teoria da responsabilidade civil, nos vetores da culpa in eligendo e in vigilando, devendo a empresa tomadora ser devidamente responsabilizada.

Não remanesce dúvida de que o ente público contratante deve compor a relação jurídica processual, para que possa responder, no plano dos fatos, pelo inadimplemento por parte da empresa prestadora dos serviços. Aplica-se, de forma analógica, o entendimento jurisprudencial da Súmula nº 205 do col. TST (cancelada em 19/11/2003 - Resolução 121/2003) em relação ao grupo de empresas.

Embora a inclusão do tomador de serviços no polo passivo seja uma medida elogiável, na medida em que integrando a relação jurídica processual poderá requerer e apresentar as provas necessárias, declinar seus argumentos e exercer com plenitude seu direito constitucional de ampla defesa e contraditório, fundamentos do devido processo legal, hodiernamente já não se discute mais do acerto do entendimento de que a execução só pode se voltar às empresas que tenham participado do processo, em sua fase de conhecimento.

Em face da dinâmica da vida social, dos efeitos da globalização, na era do conhecimento e da informação e da proliferação da terceirização, que atualmente está presente em praticamente todos os segmentos produtivos, inclusive com intensidade na Administração Pública, a responsabilização dos tomadores de serviços se assemelha aos grupos empresariais, nas palavras do relator Ney José de Freitas (TRT-PR-71350-2003-006-09-00-0. Seção Especializada. DJ PR 4.11.105):

"não se trata de abrir a exceção à regra e permitir que a execução se volte contra quem não participou do processo cognitivo apenas porque pertence ao mesmo grupo econômico, com clara ofensa ao princípio do devido processo legal. Não pode ser desprezada a circunstância de que a embargante não foi incluída no polo passivo, para que o autor se beneficiasse do art. ., parágrafo 2º, da CLT, pela simples razão de que sequer existia, à época da propositura da ação. Isentá-la de responsabilidade pode criar perigoso precedente, que permitiria a executado simplesmente constituir outras empresas que, a despeito de plenas condições de arcar com a dívida, podem livrar-se da execução com o singelo argumento de que não participaram do polo passivo da demanda, na fase de conhecimento. Agravo de petição que se nega provimento para manter a penhora sobre o bem da terceira embargante".

De acordo com Emília Simeão Albino Sako:

"...a terceirização de serviços transformou-se em regra geral, pois o risco é aceitável e bastante razoável. Os números mostram que mais de 50% dos processos ajuizados na Justiça do Trabalho contemplam alguma forma de terceirização. E não só as empresas privadas utilizam essa forma nefasta de trabalho, como também o setor público, ou seja, quem, justamente, deveria zelar pelo cumprimento da lei. (...) A terceirização favorece apenas uma das partes da relação, ou seja, favorece apenas o detentor do capital, que com ela reduz os custos de produção com elevação dos lucros. As empresas terceirizadas mal conseguem cumprir o contrato, sendo que na maioria das vezes, encerram suas atividades e desaparecem antes do contrato chegar ao fim. O trabalhador é mal remunerado, cumpre extensas jornadas de trabalho, as condições de trabalho são indignas, o contrato precário e de curta duração. Trata-se de uma forma cruel de exploração do trabalhador, pois passa a ser considerado uma simples peça no sistema da produção. As empresas terceirizadas não sobrevivem por muito tempo, deixando milhares de trabalhadores sem emprego, desprovidos de direitos mínimos". (A prova no processo do trabalho. São Paulo: Ltr, 2006, p. 346).

Os órgãos da Administração Pública Direta, as pessoas jurídicas de direito público da administração indireta, sociedades de economia mista, fundações, autárquicas, concessionárias de serviços públicos, quando investidas na qualidade de empregadores ou tomadores de serviços devem responder pelos prejuízos que nesta qualidade causaram aos que lhes prestam serviços. Os dizeres acima estão em consonância com o art. 37, VI, da CRFB/88, relativamente à responsabilidade objetiva da Administração Pública, porém, o Colendo TST, por meio da Súmula nº 331, veio relativizar aquele entendimento, atribuindo-lhe a responsabilidade subsidiária, em caso de culpa na escolha/seleção e fiscalização das empresas prestadoras de serviços.

Por esse entendimento é que a jurisprudência cristalizada na Súmula nº 331 do col. TST há de ser mantida no presente caso concreto. Em face do fenômeno da terceirização, como é o caso dos autos, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho adota a tese da responsabilidade civil subjetiva. Neste panorama, o tomador ou contratante dos serviços, seja público ou privado, possui a responsabilidade civil na seleção/escolha e fiscalização no trato das relações trabalhistas da empresa prestadora com seus empregados.

"TERCEIRIZAÇÃO - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - O STF entendeu, na ADC nº 16/DF, que a Administração Pública Direta e Indireta não pode ser responsabilizada pelo mero inadimplemento das obrigações contraídas pelo prestador dos serviços. Todavia, uma vez demonstrada a falha na fiscalização do cumprimento destas obrigações por parte da administração, pode-se aplicar o instituto da responsabilidade subsidiária, como bem evidenciou, posteriormente, o inciso V da Súmula nº 331 do TST. Ressalte-se, ainda, que de acordo com o art. 173, § 1º, inciso II da CF/88 as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica sujeitam-se a regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas". (TRT 03ª R. - RO 64/2012015-03-00.5 - Rel. Des. Sebastiao Geraldo de Oliveira - DJe 12.10.2012 - p. 17)

"TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESA PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CARACTERIZAÇÃO DA CULPA PELA FALTA DE FISCALIZAÇÃO - A responsabilidade subsidiária exsurge da terceirização de atividades da contratante, com a obtenção de serviços destinados à realização de sua atividade, mediante a prestação pelos empregados da contratada. Assim, os efeitos atinentes à relação de trabalho e obrigações trabalhistas devem ser examinados na perspectiva da função social dos contratos e sua garantia, em razão da qual eles não podem ensejar perdas ou inibição aos direitos trabalhistas. Aplicação da Súmula 331, inciso V, TST. A responsabilidade do órgão público, na terceirização decorre da culpa in vigilando, e se verifica na omissão quanto aos deveres da atuação administrativa, que envolvem a fiscalização de todas as obrigações assumidas pela contratada. Cabe ao ente público a produção dessa prova, cuja omissão conduz à declaração de sua responsabilidade subjetiva. 2Execução. Prerrogativas inerentes à Fazenda Pública. Inaplicabilidade. A empresa pública que explora atividade econômica, com capital social integralmente subscrito pela União, observa o regime próprio das empresas privadas, por expressa previsão do art. 173, § 1º, II, da Constituição da República. Recurso ordinário a que nega provimento". (TRT 21ª R. - RO 35500-89.2011.5.21.0016 - (120.948)- Relª Desª Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro - DJe 31.10.2012 - p. 98).

Consoante ementas supra, verifica-se que a Administração Pública (direta ou indireta), quando terceiriza suas atividades, equipara-se aos empregadores da iniciativa privada (art. 173, § 3º da CF/88), despindo-se, portanto, do jus imperii inerente às atividades de Estado, e destarte, qualquer exclusão em relação à responsabilidade pelo menos subsidiária feriria de morte o princípio constitucional da igualdade.

Com base nestes mandamentos constitucionais que o Colendo TST inclui, de forma expressa, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em contratos de terceirização.

O Tribunal Superior do Trabalho, ao redigir a Súmula nº 331, de forma concreta, colocou uma pá de cal em toda e qualquer discussão que pudesse decorrer da terceirização.

Em primeiro lugar, houve a observância da Súmula nº 331 do col. TST, a qual determina o afastamento do art. 71 da Lei 8.666/93.

Em segundo lugar, a não aplicação da Lei 8.666/93, não implica, necessariamente, em se dizer que a Lei seja inconstitucional para que não seja aplicada. Se assim o fosse, qualquer negativa de aplicação a um dispositivo legal, de forma concreta, exigiria aferir se a lei é constitucional ou não.

Em terceiro lugar, a discussão acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, baseando-se no confronto entre a Lei 8.666 e a Súmula 331, TST, reside no âmbito infraconstitucional. (STF - 1ª T - AI 409.572-AgR - Rel. Min. Ilmar Galvão - DJ 7/3/2003; STF - 2ª T - AI 401.222-AgR - Rel. Min. Nelson Jobim - DJ 29/11/2002; STF - 2ª T - AI 453.737-AgR - Rel. Min. Celso de Mello - DJ 5/12/2003)

Em quarto lugar, o E. STF foi provocado a se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, ajuizada pelo Distrito Federal em março de 2007), sob a alegação de que o col. TST estaria negando vigência ao citado dispositivo, pela reiterada aplicação do entendimento jurisprudencial cristalizado no tópico IV da Súmula n. 331.

A ADC nº 16 considerou constitucional o artigo 71 da Lei 8.666/93, de modo a vedar, de forma expressa, a responsabilidade automática do ente público contratante da empresa prestadora pelos débitos trabalhistas de sua responsabilidade, em caso de inadimplemento.

O Pretório Excelso deliberou pela constitucionalidade do art. 71 e o seu parágrafo primeiro, além da indicação ao TST da não generalização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, devendo, assim, investigar, caso a caso, para que se tenha esta imputação se a inadimplência da empresa prestadora teve por causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

A decisão do E. STF foi no sentido de que o artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual do ente público pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Dessa forma, a responsabilidade pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de serviços deverá ser reconhecida, pelo exame de cada caso concreto, verificando se houve a culpa lato sensu do ente público contratante, como nos casos de contração sem licitação, dispensa ilegal do processo licitatório, etc. Observe-se que a Administração Pública responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, CRFB/88).

Saliente-se que a interpretação do artigo 71 da Lei 8.666/93 não pode ser realizada de forma isolada. Seu alcance impõe a leitura combinada com a legislação que imputa à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos seus contratos, diante dos princípios da legalidade e da moralidade, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII e 66 da Lei 8.666/93 determinam que o prestador de mão de obra está obrigado ao cumprimento das obrigações contratuais a partir do momento em que participou da licitação.

Ademais, o art. 58, III, assegura à Administração Pública o direito de fiscalizar o efetivo cumprimento dos contratos administrativos.

Por sua vez, o art. 67, caput e § 1º, assegura que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração Pública, cabendo ao representante anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando, inclusive, o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos observados.

O art. 78 dispõe expressamente, como motivo para rescisão do contrato, o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, o que se aplica na hipótese de não cumprimento das obrigações trabalhistas.

No que respeita à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, após a decisão do E. STF, quanto a ADC 16, o col. TST reformulou o teor da Súmula nº 331, conforme a Resolução nº 174, de 24.05.2011, DJe TST 30.05.2011 e promoveu profundas alterações em sua redação, conforme se observa a seguir.

a) o tópico IV foi alterado e agora possui a seguinte redação:

" IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial ";

b) o tópico V foi inserido:

"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

O item V da Súmula nº 331, o col. TST reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em caso de não cumprimento com o seu dever de fiscalizar a empresa prestadora quanto ao adimplemento dos direitos trabalhistas dos seus empregados.

Como resultado do julgamento da ADC nº 16 pelo E. STF e com a nova redação da Súmula nº 331, a jurisprudência do col. TST tem se posicionado no seguinte sentido:

"RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16 PELO STF. SÚMULA Nº 331, INCISOS IV E V, DO TST. 1. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, não impediu que a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa e outras normas jurídicas, reconheça a responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços. 2. A ressalva da Suprema Corte foi sobre a aplicação, de forma irrestrita, do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, isto é, sem o exame da conduta culposa da Administração Pública. 3. Em observância ao decidido pelo STF, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, incluindo os incisos V e VI

o verbete. 4. "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (Súmula nº 331, inciso V, do TST - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). 5. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional afastou a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, apesar de evidenciada a culpa in vigilando, pois omissos na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço. 6. Contrariedade ao item V da Súmula nº 331 desta Corte configurada. Recurso de revista conhecido e provido". (RR - 105600-85.2009.5.09.0303 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 11/12/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2012)

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÃO RECORRIDA NA QUAL A MATÉRIA FOI EXAMINADA EM TESE, SEM O REGISTRO DAS PREMISSAS FÁTICO-PROBATÓRIAS CONCERNENTES ÀS CULPAS IN ELIGENDO E INVIGILANDO. 1 - O Pleno do STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71da Lei nº 8.666/93, somente vedou a transferência consequente e automática, fundada no mero inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços, ressalvando que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos-. 2 - Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST: -IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. 3 - No caso dos autos, o TRT de origem examinou a matéria em tese, sem, contudo, registrar no acórdão recorrido se houve ou não a culpa in eligendo e/ou a culpa in vigilando, premissas fático-probatórias indispensáveis para decidir a controvérsia nesta Corte Superior. Nesse contexto, ressalvando entendimento pessoal, curvo-me à conclusão da Sexta Turma, determinando o retorno dos autos à Corte de origem para que prossiga no exame da matéria com base no conjunto fático-probatório relativo à culpa in eligendo e/ou à culpa in vigilando. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento parcial para determinar o retorno dos autos a TRT de origem". (RR - 20000-77.2008.5.04.0010 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 06/03/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 08/03/2013)

O ônus probatório de comprovar que teria procedido à efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, inclusive com base na Instrução Normativa (IN) nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), é do tomador dos serviços, por se tratar de fato impeditivo do direito pretendido relativo à sua responsabilização subsidiária.

Ademais, a Administração tem o dever de exigir a apresentação de documentos que comprovem a regularidade, pela contratada, das obrigações trabalhistas e sociais e, por corolário, tem a posse desses documentos.

Nesse plano, o segundo reclamado tinha plena possibilidade de demonstrar em Juízo que não incorreu em culpa in vigilando, bastando para tanto a juntada de documentos e a comprovação de que, observado o princípio da legalidade e a regra da não intervenção, fiscalizou a contratada no sentido de evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas, o que, no caso sob apreço não ocorreu.

Assim, como não houve, segundo competia ao tomador de serviços, a demonstração da observância efetiva e profícua na fiscalização do contrato, foi imprescindível que o reclamante buscasse o Poder Judiciário para procurar a satisfação dos seus direitos.

Ressalto que a responsabilidade reconhecida na sentença e ora mantida abrange todos os direitos do empregado, inclusive multas e parcelas decorrentes da legislação previdenciária e fiscal. Não há que se falar em verbas personalíssimas a cargo da empregadora.

Neste sentido, temos o novo tópico VI da Súmula nº 331:"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação".

Não é outro o entendimento prevalente nesta Corte Regional, como se infere de sua Súmula nº 13, verbis:

"Cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Pelo exposto, nego provimento ao apelo, mantendo a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado em relação a todas as parcelas objeto da condenação, pois não há que se falar em verbas personalíssimas da empregadora (primeira reclamada)." (fls. 510/517 - destaques no original)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 525/543, o Município do Rio de Janeiro insurge-se contra sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas reconhecidas na presente demanda.

Sustenta que celebrou contrato de gestão referente à operacionalização, apoio ao gerenciamento e execução de atividade de serviços de saúde com a segunda reclamada para a complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada, em observância às normas previstas na legislação específica (Leis nº 8.080/90 e 9.637/98 e Lei Municipal nº 5.026/09).

Dessa forma, alega que, como a finalidade da entidade contratada consiste em prestar serviços de saúde e assistência básica à população, descabe falar do Município como tomador de serviços, o que afasta, portanto, a aplicação do disposto na Súmula nº 331 do TST.

Aduz que o acórdão recorrido não aponta, especificamente, qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, tampouco o nexo causal entre eventuais condutas da Administração Pública e a inadimplência da primeira reclamada.

Salienta que arguição genérica de culpa constitui mero artifício semântico, destinado a encobrir verdadeira responsabilidade objetiva.

Defende que incumbia à reclamante o ônus de provar a suposta conduta culposa da Administração Pública, tendo em vista a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Aponta violação dos arts. 22, XXVII, 37, XXI e § 6º, 102, § 2º, 175, 196, 197, 199, § 1º, 204, I e II, 205 e 227, § 1º, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 20 da Lei nº 8.080/1990; 373, I, do CPC/15; 818 da CLT; e 1º, caput e § 2º, 5º, caput e § 1º, 7º, I, II, III e IV, e 12 a 14 da Lei Municipal nº 5.026/2009, afronta à Lei nº 9.637/98, contrariedade às decisões proferidas no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, bem como à Orientação Jurisprudencial nº 185 da SDI-I do TST e à Súmula nº 331 do TST. Traz arestos para o cotejo de teses.

Ao exame.

Como se observa, o Tribunal a quo concluiu que o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços recai sobre o tomador de serviços, por se tratar de fato impeditivo do direito pretendido, qual seja o afastamento da sua responsabilização subsidiária.

Na sistemática processual vigente, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, no tocante à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão autoral (CLT, art. 818; e CPC, art. 373, I e II).

Ovídio A. Baptista da Silva, in Curso de Processo Civil, vol. I, 3a edição, pág. 290, Fabris Editor, elucida a questão, in verbis:

"Nosso Código de Processo Civil (art. 333) mantém-se fiel ao princípio segundo o qual o ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O ônus a prova é uma consequência do ônus de afirmar (MOACYR AMARAL SANTOS, Comentário ao Código de Processo Civil, § 18). O autor só poderá dar consistência objetiva à sua pretensão em juízo fazendo afirmações sobre a existência ou inexistência de fatos e a pertinência deles como elementos constitutivos do direito cujo reconhecimento o mesmo pretenda. De igual modo o réu se, ao defender-se, tiver necessidade de fazer afirmações em sentido contrário. Em determinadas circunstâncias, poderá o réu limitar-se a negar os fatos afirmados contra si pelo autor e esperar que este tente demonstrar sua veracidade. Se o réu, limitar-se a simples negativa, sem afirmar, por sua vez, a existência de outros fatos que possam elidir as consequências pretendidas pelo autor, nenhum ônus de prova lhe caberá; se, no entanto, também ele afirmar fatos tendentes a invalidar os fatos alegados por seu adversário, então incumbir-lhe-á o ônus de prová-los."

In casu, a controvérsia que se instaurou se refere à distribuição do ônus da prova acerca da existência de conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela empresa contratada em face da terceirização de serviços pelos entes públicos, a fim de aferir a sua responsabilidade subsidiária em relação aos créditos trabalhistas.

Ocorre que a responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços, tem por fundamento a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do CC, de modo que a culpa do agente público é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, a qual ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros, à luz dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93.

Dentro deste contexto, o Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT de 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, com o seguinte teor:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, concluiu que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011).

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

A mencionada decisão esta assim ementada, in verbis:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, 'The Nature of The Firm', Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados 'custos de transação', método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de 'arquiteto vertical' ou 'organizador da cadeia de valor'.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'." (STF, Tribunal Pleno, RE nº 760.931, Red. Des. Luiz Fux, DJE de 12/9/2017)

No aludido julgamento, não prevaleceu o voto da Exma. Ministra Relatora Rosa Maria Weber, no sentido de que cabia à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, não se podendo exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal, e, nos termos do voto prevalecente proferido pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, Redator Designado, a Corte Suprema concluiu que a imputação da culpa in vigilando ou in eligendo à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização, de modo que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido.

Assim, o posicionamento preponderante afastou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando fundamentada apenas na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização e na inversão desse ônus probatório em favor do empregado terceirizado.

Dessa forma, o Supremo concluiu que a imposição da responsabilidade subsidiária ao ente público depende da efetiva demonstração de que ele, embora tivesse ciência do descumprimento das obrigações trabalhistas, não adotou nenhuma medida para coibi-lo, incumbindo ao empregado terceirizado o ônus dessa prova da culpa in vigilando, e não à Administração Pública, sob pena de resultar na responsabilização automática desta pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviço, vedada pela decisão proferida na ADC nº 16 suso mencionada.

No dia 1º/8/2019, decisão publicada no DJE de 14/8/2019, o STF apreciou os terceiros embargos declaratórios opostos ao RE-760.931, os quais, por maioria, foram rejeitados.

Na ocasião, o Ministro Luiz Fux destacou que "a corrente majoritária repudiou expressamente qualquer regime que transfira ao poder público o ônus de comprovar que não adotou conduta culposa, comissiva ou omissiva, causadora do resultado danoso aos empregados. Não há que se falar, portanto, em inversão do ônus da prova ou culpa presumida, pois o parágrafo primeiro do art. 71 da Lei 8.666/93 cuja constitucionalidade foi reconhecida por esta Corte, dispõe que a 'inadimplência do contrato com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento'".

Ressaltou, além disso, o voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, no sentido de que "a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar".

Logo, tem-se que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público se condiciona à demonstração efetiva da sua conduta culposa no cumprimento do dever de fiscalização, ônus da prova que compete ao empregado terceirizado, por se tratar de fato constitutivo do seu direito.

Com efeito, o trabalhador, ao postular a responsabilidade subsidiária do ente público, tomador dos serviços, com alicerce em supostos direitos trabalhistas devidos por seu empregador, deverá, além de comprovar a prestação de serviços em prol da Administração Pública, demonstrar o descumprimento, pelo ente público, dos deveres de cautela na escolha e na fiscalização do prestador dos serviços.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior Trabalhista (entre outros tantos), in verbis:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN ELIGENDO. PROVIMENTO. Ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, deve ser provido o agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN ELIGENDO. PROVIMENTO. Em recente decisão, no RE 760.931, com repercussão geral, o STF firmou o entendimento de que o ônus da prova da culpa in vigilando, no caso de terceirização trabalhista levada a cabo pela Administração Pública, deve recair sobre a parte reclamante. Assim, a conclusão do Tribunal Regional no sentido de que é 'configurados o dever de fiscalização da 2ª Reclamada e o fato de que do não cumprimento desse dever decorreu o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª Ré, fica nítida a necessidade de responsabilização da 2ª Demandada.' está em dissonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (...)." (TST-RR-10104-41.2013.5.05.0031, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT de 21/6/2019 - grifos nossos)

"(...). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Diante de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, deve-se dar provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA 'CULPA IN VIGILANDO'. ATRIBUIÇÃO DE ÔNUS DA PROVA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. Assim, uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública não está amparada na prova efetivamente produzida nos autos, de que incorreu em culpas in vigilando e in eligendo, mas sim em mera presunção, pela atribuição do ônus da prova ao ente público, é inviável a condenação subsidiária do tomador de serviços, pois em desacordo com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e provido. Conclusão: Agravo de instrumento conhecido e provido para determinar o processamento do recurso de revista, também conhecido e provido." (TST-RR-262-70.2017.5.14.0411, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT de 13/9/2019 - grifos nossos)

"(...). RECURSO DE REVISTA PELA SEGUNDA RECLAMADA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC nº 16. Precedentes do STF. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas, o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...)." (TST-ARR-100048-68.2016.5.01.0481, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT de 13/9/2019 - grifos nossos)

"RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO RECLAMADO. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. RATIO DECIDENDI. 1. O Supremo Tribunal Federal considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 constitucional, de forma a afastar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório (ADC 16). 2. No julgamento da mencionada ação declaratória de constitucionalidade, a Suprema Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, e apenas nesses, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 3. Em 30/3/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), definiu que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública quando houver prova real e específica de que ela foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando. Ficou definido que não se admite a assertiva genérica nesse sentido, uma vez que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e de legitimidade. 4. A despeito de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus probatório, a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF evidencia que o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o trabalhador, ressalvado o entendimento deste relator. 5. Considerando que a decisão regional atribuiu à Administração Pública o ônus probatório e não indicou prova concreta que tenha demonstrado ter o ente público faltado com o seu dever de vigilância, torna-se impossível a manutenção da responsabilização subsidiária. Prejudicado o exame do tema relativo aos honorários assistenciais. Recurso de revista conhecido e provido. (...)." (TST-RR-231600-67.2007.5.02.0054, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 23/8/2019 - grifos nossos)

Logo, como o Tribunal a quo reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público alicerçado em ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização, ônus probatório que atribuiu àquele, e não à empregada terceirizada, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária.

Nesse contexto, o acórdão regional aparentemente viola o artigo 818 da CLT.

Ante o exposto, em face da possível violação do art. 818 da CLT, dou provimento ao agravo de instrumento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos comuns de admissibilidade, examinam-se os específicos do recurso de revista.

ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Conforme consignado por ocasião da análise do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido pela demonstração de violação do art. 818 da CLT, razão pela qual dele conheço.

II - MÉRITO

ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 818 da CLT, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo reclamado, Município do Rio de Janeiro.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho: a) por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do art. 818 da CLT e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, Município do Rio de Janeiro.

Brasília, 6 de novembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-100357-40.2017.5.01.0001



Firmado por assinatura digital em 06/11/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.