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7 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 5640420135030005 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 29 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_5640420135030005_ae218.rtf
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A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMALR/VB

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (TNL PCS S.A.). RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/15. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO.

1. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. O Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST. Esse entendimento parece divergir da tese jurídica de caráter vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, consolidada em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 324. Sob esse enfoque e exercendo o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015, o recurso de revista merece processamento, por possível violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97. II. Juízo de retratação exercido e agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (TELEMAR NORTE LESTE S.A.). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em relação ao tema da terceirização, cujo deslinde se deu em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, de que resultou a fixação da seguinte tese jurídica: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter vinculante de que "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". A partir de então, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à luz desses precedentes. II. No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST. Esse entendimento diverge da jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, razão pela qual o provimento ao recurso de revista é medida que se impõe. III. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-564-04.2013.5.03.0005, em que é Recorrente TNL PCS S.A. e são Recorridas MASTER BRASIL S.A. e THAYS LORENNA CARDOSO SILVA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento aos recursos ordinários interpostos pelas Reclamadas (fl. 370).

Além disso, a Corte Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamante, para "condenar as reclamadas ao pagamento do tíquete-refeição com a observância dos parâmetros vigentes nos instrumentos coletivos carreados aos autos, inclusive no tocante à participação do empregado para custeio do benefício" (fl. 370).

A primeira Reclamada MASTER BRASIL S.A. interpôs recurso de revista (fls. 374/388). A insurgência foi denegada na origem (decisão de fls. 430/432), ensejando a interposição de agravo de instrumento (fls. 447/454).

A segunda Reclamada TNL PCS S.A. também interpôs recurso de revista (fls. 392/417), cujo seguimento foi denegado no origem (decisão de fls. 432/434), o que ensejou a interposição de agravo de instrumento (fls. 437/444).

Ao analisar os agravos de instrumento interpostos pelas Reclamadas, esta Quarta Turma decidiu negar-lhes provimento (fl. 499).

Dessa decisão, a segunda Reclamada TNL PCS S.A.interpôs recurso extraordinário (fls. 502/536), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior (fl. 544), na forma do art. 543-B, § 1º, do CPC/1973.

Julgado o mérito do recurso paradigma que fundamentou o sobrestamento do feito, retornam os autos a esta Quarta Turma, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (TNL PCS S.A.)

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO

2.1. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/15. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

Discute-se, no caso em exame, a licitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

Ao analisar o agravo de instrumento interposto pela segunda Reclamada (TNL PCS S.A.), esta Quarta Turma negou-lhe provimento, sob o fundamento de que "o entendimento da Corte Regional está em harmonia com o contido na Súmula nº 331, I, do TST, segundo a qual 'a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços'" (fl. 495).

Eis os fundamentos do acórdão turmário:

"2.1. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. INSTRUMENTOS NORMATIVOS. ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVA. ANOTAÇÃO DA CTPS

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso da Reclamante para condenar as Reclamadas ao pagamento de tíquetes-alimentação, negou provimento aos recursos ordinários interpostos pelas Reclamadas e manteve a condenação de ambas, de forma solidária, ao pagamento de verbas trabalhistas devidas à Reclamante, com o reconhecimento do vínculo de emprego direto com a tomadora dos serviços, que foi condenada na obrigação de fazer as anotações na CTPS.

Na minuta de agravo de instrumento, a segunda Reclamada (TNL PCS S.A.) insiste no processamento do recurso de revista, sob os argumentos de que 'o serviço prestado pela Master Brasil S/A é especializado e não guarda relação com a atividade-fim da tomadora, concessionária de serviços de telecomunicação' (fl. 440).

Aduz que 'não se verifica fraude na terceirização, visto que, sendo a Agravante empresa de telecomunicações, as atividades terceirizadas com a 1ª Reclamada, eram atividades-meio, que intermediavam, davam suporte para que a empresa realizasse sua atividade-fim, consistente em concessão de serviços de telefonia' (fl. 440).

Diz que demonstrou 'ofensa à constituição em seus artigos arts. , caput, e , XXX, XXXI e XXXII, da Constituição da República, e no art. da CLT, quanto à adequação do piso salarial à proporcionalidade da jornada laborada pela Agravada' (fl. 441).

Insiste no processamento do recurso de revista por violação dos arts. 5º, caput, 7º, XXVI, XXX, XXXI e XXXII, 8º, VI, 2º, 3º e 5º da CLT e 94, II, da Lei nº 9.472/97 e contrariedade às Sumulas nºs 331, III, e 374 do Tribunal Superior do Trabalho.

Estabelece o art. 896, § 6º, da CLT que, nas reclamações sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República, sendo inviável o processamento do recurso de revista por violação de lei federal (arts. 2º, 3º e 5º da CLT e 94, II, da Lei nº 9.472/97, ou divergência jurisprudencial), como pretende a Recorrente.

Não se evidencia contrariedade à Súmula nº 331, III, do TST, porque a Corte Regional constatou que comprovou-se a ocorrência de mera intermediação fraudulenta de mão de obra e que 'as funções desenvolvidas pela reclamante, ao contrário do afirmado pelas rés, estão intrinsecamente ligadas à atividade-fim da tomadora, empresa de telecomunicações, para quem os serviços de telemarketing, ligados à assessoria da telefonia, são imprescindíveis. A reclamante achava-se inserida na atividade-fim, habitual, necessária e permanente, exercendo atividade laboral integrante do processo produtivo da primeira reclamada' (fls. 284/285).

Dessa forma, o entendimento da Corte Regional está em harmonia com o contido na Súmula nº 331, I, do TST, segundo a qual 'a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços'.

Por outro lado, observa-se que a responsabilidade solidária das Reclamadas e o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços foram reconhecidos, mediante análise da legislação infraconstitucional (arts. 9º da CLT e 942 do Código Civil).

A alegação de violação dos arts. , XXVI, e , VI, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula nº 374 do Tribunal Superior do Trabalho constitui inovação recursal, já que não foi veiculada no recurso de revista, razão pela qual não será analisada.

A Corte Regional não examinou a matéria sob o enfoque dos arts. , caput, e , XXX, XXXI e XXXII, da Constituição Federal. Incidência da Súmula nº 297 do TST.

A jurisprudência desta Corte é no sentido da ilicitude na terceirização da atividade-fim. Assim, o vínculo de emprego daquele que trabalha em serviço de central de atendimento, junto à empresa de telecomunicações, forma-se diretamente com a tomadora de serviços, por representar fraude na relação de trabalho, já que se trata de atividade-fim, sendo ilícita a terceirização. É o que se extrai dos seguintes precedentes:

'TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O serviço de call center é atividade-fim - e não atividade-meio - das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar na contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços de teleatendimento pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços. 2. Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da atividade fim da concessionária de serviços de telefonia. 3. Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho - o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador. 4. Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de -atividades inerentes- ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados. 5. Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10 e, nem tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais. 6. A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 09/11/2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl 10132 MC/PR - Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição e em caso idêntico a este, por vislumbrar a possibilidade de ter sido violada a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, que adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos ao presente, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido violação da Súmula Vinculante nº 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais e nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera violação oblíqua e reflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do TST pelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, consideraram que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas. 7. O entendimento aqui adotado já foi objeto de reiteradas decisões, por maioria, da mesma SBDI-1 em sua composição completa (E-ED-RR-586341-05.1999.5.18.5555, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/05/2009 - DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 28/06/2011, DEJT de 10/08/2012). 8. Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado e nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados. 9. É importante ressaltar, por fim, que decisões como a presente não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora desses trabalhadores de call center é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado, continua obrigada a prestar tais serviços ao consumidor em geral - só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados. 10. Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center prestado pela reclamante no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de seu vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados. Embargos conhecidos e desprovidos' (E-ED-RR - 2938-13.2010.5.12.0016, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/11/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 26/03/2013).

'RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. LEI N.º 9.472/1997. A interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/1995 e 94, II, da Lei n.º 9.472/1997 com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu às empresas de telecomunicações a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive quanto às suas atividades fins. Dessarte, as referidas empresas encontram-se igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Recurso de Embargos conhecido e provido' (E-RR - 134640-23.2008.5.03.0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2012).

Diante ao exposto, nego provimento ao agravo de instrumento" (fls. 494/500).

Dessa decisão, a segunda Reclamada TNL PCS S.A. interpôs recurso extraordinário (fls. 502/536), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior (fl. 544), na forma do art. 543-B, § 1º, do CPC/1973.

Retornam os autos a esta Quarta Turma por determinação do Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, com fulcro no art. 1.030, II, do CPC/2015, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ARE nº 791.932/DF, em repercussão geral, julgado em 11/10/2018, e do disposto no Tema nº 739 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, que assentou que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (fl. 555).

Diante da decisão da Presidência e em face da atual consolidação da jurisprudência da Corte Suprema sobre a matéria, passa-se à análise agravo de instrumento interposto pela segunda Reclamada.

A Autoridade Regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda Reclamada TNL PCS S.A., sob os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 14/06/2013 - fl. 284; recurso apresentado em 24/06/2013 - fl. 302).

Regular a representação processual, fl. 204/205 e 207.

Satisfeito o preparo (fls. 213-verso, 269, 239, 283, 328 e 301), em observância ao item III da Súmula 128/TST.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / COISA JULGADA.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

DIREITO SINDICAL E QUESTÕES ANÁLOGAS / ENQUADRAMENTO SINDICAL.

Analisados os fundamentos do v. acórdão, verifico que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstrou violação literal e direta de qualquer dispositivo da Constituição da República ou contrariedade de súmula, como exige o art. 896, parágrafo 6º, da CLT.

Inviável o seguimento do recurso quanto à coisa julgada, diante da conclusão da d. Turma que, ao manter a decisão de 1º grau (art. 895, § 1º, inciso IV, da CLT) entendeu que não há como acolher a alegação de coisa julgada material, em face do limite espacial estabelecido pelo art. 16 da Lei nº 7.347/85, bem como a restrição constante no art. 103, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, realçando, ainda, que a Ação Civil Pública foi proposta em face da Telemar Norte Leste S.A., parte estranha à presente lide.

Nesse passo, não constato violação ao inciso XXXVI do artigo 5º da CR/88.

No tocante à ilicitude da Terceirização, ao reconhecimento da relação de emprego com a recorrente (tomadora dos serviços) e a consequente retificação da CTPS, a v. decisão recorrida está em sintonia com os itens I e III da Súmula 331/TST, em face da terceirização de atividade-fim, o que afasta a possibilidade de ofensa ao art. , inciso II, da CR/88.

No ponto, cumpre destacar que a jurisprudência firmada pelo Colendo TST proclama que a terceirização desses serviços de teleatendimento pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego dos trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços, exatamente como decidido no caso sob exame.

A propósito, vejam-se os seguintes julgados da sua SDI-1, dentre outros: E-ED- RR - 3300-15.2010.5.12.0016 Data de Julgamento: 06/12/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/02/2013; E-RR - 134640-23.2008.5.03.0010 Data de Julgamento: 28/06/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2012.

No que diz respeito às diferenças decorrentes do piso salarial previsto em acordo coletivo, não constato violação aos arts. , 'caput', e 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII, da CR/88, em face do entendimento mantido pela d. Turma julgadora, no sentido de que o fato de a autora trabalhar 36 horas semanais não altera tal direito, porquanto inexiste previsão de valor de piso salarial específico para a referida jornada no ACT da real empregadora.

De todo modo, a análise das alegações suscitadas pela parte demandaria reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 432/434).

A parte Agravante insiste no processamento do seu recurso de revista, por violação dos arts. violação dos arts. 5º, caput, 7º, XXVI, XXX, XXXI e XXXII, 8º, VI, 2º, 3º e 5º da CLT e 94, II, da Lei nº 9.472/97 e contrariedade às Sumulas nºs 331, III, e 374 do Tribunal Superior do Trabalho.

Argumenta que "o serviço prestado pela Master Brasil S/A é especializado e não guarda relação com a atividade-fim da tomadora, concessionária de serviços de telecomunicação".

Aduz que "não se verifica fraude na terceirização, visto que, sendo a Agravante empresa de telecomunicações, as atividades terceirizadas com a 1ª Reclamada, eram atividades-meio, que intermediavam, davam suporte para que a empresa realizasse sua atividade-fim, consistente em concessão de serviços de telefonia".

Consta da certidão de julgamento:

"CERTIFICO que o Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, em Sessão Ordinária da 2a Turma, hoje realizada, analisou o presente processo e, unanimemente, conheceu dos recursos; por maioria de votos, vencido, em parte, o Exmo. Desembargador Jales Valadão Cardoso, quanto à anotação da CTPS, negou provimento aos recursos das rés; sem divergência, deu provimento parcial ao recurso da reclamante, para condenar as reclamadas ao pagamento do tíquete refeição com a observância dos parâmetros vigentes nos instrumentos coletivos carreados aos autos, inclusive no tocante à participação do empregado para custeio do benefício. Declarou-se a natureza indenizatória da parcela para fins de contribuição previdenciária. Arbitrou-se à condenação nesta instância o valor de R$2.500,00, com custas de R$50,00, mantida a r. sentença, quanto ao mais, por seus próprios e jurídicos fundamentos; na forma do artigo 895, § 1º, IV, da CLT, servirá esta certidão como acórdão dos recursos ora julgados. Tudo nos termos dos seguintes fundamentos: 'FUNDAMENTOS. RO DA MASTER BRASIL. ULTRATIVIDADE DO ACORDO COLETIVO. A ré não comprovou a existência de novo ACT, substituindo o anterior, fazendo jus o autor aos benefícios previstos no ACT carreado com a inicial. Adoção do entendimento da Súmula 277 do TST em sua nova redação. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Ao reverso do sustentado, ainda que a obrigação possa ser suprida pela Secretaria da Vara, deve-se ter em vista que o registro da CTPS constitui obrigação do empregador e a multa possui caráter pedagógico, além de constituir punição para a parte que deixa de cumprir decisão judicial. Incólumes os dispositivos legal e constitucional invocados. RO DA RECLAMANTE. TÍQUETESALIMENTAÇÃO. Reconhecida a ilicitude da terceirização e a consequente declaração de vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços, impõe-se a aplicação dos direitos e vantagens previstos nos instrumentos coletivos ajustados entre a TNL e o Sinttel. Desse modo, a obreira faz jus também ao pagamento dos tíquetes refeição com a observância dos parâmetros vigentes nos instrumentos coletivos, inclusive no tocante à participação do empregado no custeio do benefício. O fato de a Master fornecer o lanche, não afasta o direito postulado, com a devida vênia do Juízo de origem. RESCISÃO INDIRETA. Não houve pronunciamento a respeito na sentença, e nem poderia ser de modo diverso, pois sequer há pedido expresso nesse sentido na inicial, caracterizando inovação recursal, não merecendo conhecimento" (fl. 370).

Consta da sentença:

"2.5 Da terceirização ilícita

A reclamante alega que embora tenha sido contratada pela 1ª reclamada em 20/09/2012, prestou seus serviços com exclusividade e em benefício da 2ª ré, atendendo seus clientes, em flagrante situação de terceirização ilícita, até o fim do pacto laboral, ocorrido em 12/03/2013. Desta feita, requer o reconhecimento de vínculo empregatício com a TNL PCS SA.

As reclamadas impugnam o alegado, aduzindo que mantêm junto à litisconsorte passiva escorreita relação de terceirização.

Examina-se.

Vislumbro na relação havida entre as rés elementos próprios de terceirização ilícita. Senão vejamos.

A 1ª reclamada admite a contratação do obreiro e não nega que a prestação de serviços se desse, também, em prol da 2ª ré. Ao contrário, conforme se depreende do depoimento do preposto, colhido às fl. 34, houve prestação de serviços (teleatendimento) de forma exclusiva em favor da TNL PCS SA.

A par disso, as funções desenvolvidas pela reclamante, ao contrário do afirmado pelas rés, estão intrinsecamente ligadas à atividade-fim da tomadora, empresa de telecomunicações, para quem os serviços de telemarketing, ligados à assessoria da telefonia, são imprescindíveis.

A reclamante achava-se inserida na atividade-fim, habitual, necessária e permanente, exercendo atividade laboral integrante do processo produtivo da primeira reclamada.

E, conforme ainda dispõe o inciso I da Súmula nº 331, do Colendo TST: 'A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 02/01/1974)'.

A mesma cristalização de Jurisprudência, em seu inciso III dispõe, in fine, que o vínculo não se forma com o tomador, desde que as atividades desenvolvidas não se liguem à atividade fim da empresa e inexista a pessoalidade e a subordinação direta.

Não obstante, a análise fática dos autos, frise-se uma vez mais, demonstra justamente o contrário, ou seja, que o trabalhador, no desempenho de suas tarefas, estava jungido a subordinação estrutural ou integrativa, ou seja, encontrava-se inserido no âmbito do empreendimento econômico da 2ª ré, beneficiando o empregador com a alienação de sua força de trabalho.

Saliente-se que um dos objetos sociais da 2ª reclamada é, em síntese, a prestação de serviços de telecomunicações em quaisquer de suas formas, na conformidade das concessões, autorizações e permissões que lhe forem outorgadas (fl. 198). A autora era operadora de telemarketing e atendia aos clientes da TNL PCS SA, fato que resta incontroverso.

É indubitável, pois, a existência da subordinação estrutural que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento (Delgado, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. In Revista do Ministério Público do Trabalho. Brasília, ano XVI, no. 31, março de 2006, fls. 45/46).

O conceito de subordinação estrutural atenua o enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de seus serviços (in op. cit.).

Ainda, é também inegável o exercício de atividade necessária ou útil à execução dos serviços de telecomunicações, pois não se há de negar a importância do atendimento ao cliente no contexto de exploração deste ramo econômico.

No exercício de seu mister, oferecendo seus serviços para os clientes de telefonia da 2ª reclamada, a autora exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da TNL PCS SA.

E uma vez inserida neste contexto essencial da atividade produtiva, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção.

Nessa ordem de ideias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação da reclamante-trabalhadora ao empreendimento, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a empresa tomadora dos serviços.

Vale lembrar que na conceituação da CLT - artigo , caput - o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais.

Entendimento distinto levaria, inclusive, à possibilidade de existência de empresas em plena atividade, cumprindo seus objetivos, mas sem qualquer empregado. Estaria assim a empresa unicamente voltada para o mercado, tendo como meta apenas a lucratividade e isenta de atender a um de seus objetivos precípuos: a função social.

Conclui-se, portanto, que a existência de empresa interposta não obsta a configuração da subordinação estrutural com o beneficiário final dos serviços prestados, in casu, a TNL PCS SA.

Dados tais fatos, reconhece-se como de emprego a relação jurídica de prestação de serviço entre a reclamante e a 2ª reclamada, declarando-se nulo, portanto, o contrato de emprego havido entre a autora e a 1ª ré.

Em face do reconhecimento de vínculo empregatício com a empresa tomadora (TNL PCS SA), não há como negar ao reclamante os direitos assegurados pelos instrumentos coletivos aplicáveis aos empregados da 2ª reclamada.

Defiro, assim, as diferenças salariais decorrentes do piso previsto no Acordo Coletivo de fls. 08/16 (R$630,00), salientando que as diferenças se restringem ao período que vai do início do contrato até o mês de dezembro de 2012, haja vista que a partir de 1º de janeiro de 2013, o salário da obreira passou a ser mais elevado do que o previsto no ACT juntado com a inicial (fl. 60). Ficam deferidos os reflexos em férias com 1/3, 13º salários, e destes em FGTS. Não são devidos reflexos em aviso prévio e em indenização de 40% de FGTS, em virtude da modalidade de rescisão (fl. 79/80). Também fica Indeferido o pedido de reflexos em repouso semanal remunerado, por já integrar a remuneração do empregado mensalista. O fato de a autora laborar 36 horas semanais não altera o direito, pois inexiste previsão de valor de piso salarial específico para a referida jornada no ACT da real empregadora.

Indefiro o pedido de diferenças de tíquete alimentação, pois a autora, em seu depoimento pessoal, afirmou que a reclamada fornecia o lanche in natura, mediante desconto de cota de participação do empregado (fl. 34).

Não existe previsão de fornecimento de cesta básica no ACT juntado com a inicial pela autora, motivo pelo qual indefiro o pleito.

No tocante ao PLR, a autora não juntou aos autos o acordo coletivo que institui o benefício. Assim, fica o pleito também indeferido.

Os valores relativos ao FGTS deverão ser depositados em conta vinculada da reclamante.

Saliento que embora a vigência do ACT juntado pela reclamante com a inicial não abarque o período contratual da autora, entendo aplicável ao caso o entendimento da nova redação da Súmula nº 277/TST, pois, a despeito de a autora ter alegado que não houve a formalização de novo instrumento de negociação coletiva posterior a ele, a reclamada quedou-se inerte, não contestando especificadamente a afirmação.

Garante-se, assim, à reclamante, o tratamento isonômico com os demais trabalhadores da real empregadora.

A primeira reclamada será corresponsável, solidariamente, pela satisfação do débito trabalhista, em vista da ilicitude da intermediação e de ter sido empregadora aparente da autora.

A 2ª reclamada deverá proceder às anotações na CTPS da obreira, fazendo-se constar como real empregadora, com data do contrato entre 20/09/2012 e 12/03/2013, mantendo-se a função, tudo no prazo de 10 dias a contar de sua intimação para tanto, sob pena de multa diária de R$ 100,00, até o limite de R$ 2.000,00, o que se fixa com amparo no artigo 461, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil c/c artigo 769 da CLT.

Alcançado o limite, deverá a Secretaria deste Juízo proceder à retificação ora determinada, sem prejuízo da execução da multa" (fls. 286/290).

Como se observa, a Corte Regional entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

Esse entendimento parece divergir da tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, consolidada em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, assim estabelecida: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"

Aliás, na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter vinculante de que "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

Há de se ressaltar que, fixada a tese pela Suprema Corte, sua aplicação passa a ser obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à luz desses precedentes.

Sob esse enfoque, o recurso de revista merece processamento, por possível violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97.

Diante do exposto, exerço o juízo de retratação para adequar a decisão à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e dou provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda Reclamada TNL PCS S.A., para determinar o processamento do seu recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (TNL PCS S.A.)

1. CONHECIMENTO

1.1. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

Pelas razões já consignadas por ocasião do julgamento e provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97.

2. MÉRITO

2.1. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

Discute-se a licitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

O modelo de contratação de força de trabalho privilegiado na Consolidação das Leis do Trabalho foi o da contratação direta e por prazo indeterminado. Mesmo a contratação direta por prazo determinado deve observar os pressupostos excepcionais previstos no § 2º do art. 443 da CLT. Contudo, a dinâmica do mercado produtivo demandou novas formas de contratação, surgindo a intermediação de mão-de-obra prevista na Lei nº 6.019, de 03/01/1974, para atender substituição transitória de pessoal regular ou para atender acréscimo extraordinário de serviço. Neste caso, a inserção do trabalhador temporário estava autorizada em qualquer atividade da empresa, sem distinção de ser meio ou fim.

Com o desenvolvimento da tecnologia e a competição econômica internacional surgida com a globalização, houve a necessidade de adaptação da atividade econômica, com a adoção de modelos de produção descentralizados, seja pela terceirização de produção, seja pela terceirização de serviços.

A Lei nº 7.102, de 20/06/1983, autorizou a terceirização da atividade especializada de segurança nos estabelecimentos financeiros. Quanto a esta última forma de terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho editou primeiramente a Súmula nº 256, restringindo a contração por interposta empresa somente aos casos das Leis nos 6.019 e 7.102. Mais recentemente, a jurisprudência desta Corte Superior se sedimentou no sentido de reconhecer a licitude da terceirização quanto à atividade-meio das empresas contratantes, como se observa da redação da Súmula nº 331:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

[...]

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

[...]".

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento quanto à inaplicabilidade da responsabilidade subsidiária quando o tomador de serviço for a Administração Pública, declarando constitucional o art. 71 da Lei de Licitações (Lei nº. 8.666, de 21/06/1993), manifestando-se sobre o tema da terceirização:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase," The Nature of The Firm ", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados" custos de transação ", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de" arquiteto vertical "ou" organizador da cadeia de valor ".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (STF- RE nº 760.931/DF, Redator Ministro Luiz Fux, julgado em 30/03/2017) (destaques nossos).

Ainda, o STF reconheceu repercussão geral em dois temas referentes à terceirização, apontando para possível violação inclusive do princípio da legalidade, inserto no art. , II, da CF. São eles:

"a) Tema 725 - Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. , , II, XXXVI, LIV e LV e 97 da Constituição federal, a licitude da contratação de mão-de-obra terceirizada, para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, haja vista o que dispõe a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e o alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista (Rel. Min. Luiz Fux, no RE 958252);

b) Tema 739 - Possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário. Recurso extraordinário em que se discute, à luz da Súmula Vinculante 10 e dos arts. , II e LIV; 97; 170, III, e 175 da Constituição Federal, a possibilidade de utilização da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho para se reconhecer vínculo empregatício entre trabalhador terceirizado e empresa concessionária de serviços de telecomunicação, afastando-se a aplicação do art. 94, II, da Lei Federal 9.472/1997, sem observância da cláusula de reserva de plenário (Rel. Min. Alexandre de Moraes, no ARE 791932)".

Com efeito, a legislação atinente às concessões de serviços públicos em geral (Lei nº 8.987/95) e de telecomunicações em especial (Lei nº 9.472/97)é clara ao dispor:

"Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados"(Lei 8.987/95, destaques nossos).

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

[...]

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados" (Lei 9.472/1997, destaques nossos).

Cabe registrar que o Supremo Tribunal voltou a sinalizar quanto à legalidade da terceirização de atividades-fim ao tratar da questão do setor de transporte rodoviário, como se observa do seguinte julgado:

"DIREITO DO TRABALHO. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DA CONSTITUCIONALIDADE. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

1. A Lei nº 11.442/2007 (i) regulamentou a contratação de transportadores autônomos de carga por proprietários de carga e por empresas transportadoras de carga; (ii) autorizou a terceirização da atividade-fim pelas empresas transportadoras; e (iii) afastou a configuração de vínculo de emprego nessa hipótese. 2. É legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa. A Constituição Federal não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente (CF/1988, art. 170). 3. A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (CF/1988, art. ). 4. A persistência de decisões judiciais contraditórias, após tantos anos de vigência da Lei 11.442/2007, reforça a presença de perigo de dano de difícil reparação e gera grave insegurança jurídica, em prejuízo a todas as partes que integram a relação contratual de transporte autônomo de carga. 5. Verossimilhança do direito e perigo da demora demonstrados. Medida cautelar deferida" (ADC 48 MC/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, liminar deferida em 19/12/2017) (destaques nossos).

Ao apreciar e julgar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 (Relator Ministro Luiz Fux), o Pretório Excelso fixou a seguinte tese jurídica, em 30/08/2018:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (grifos nossos).

Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 (Relator Ministro Roberto Barroso) sobre o mesmo tema, a Suprema Corte firmou tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, de que:

"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

Assim, a partir de 30/08/2018, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, fundada na ideia de que a Constituição Federal não estabelece uma única forma de contratação de atividade, podendo ser direta ou por interposta empresa, na atividade-meio ou na atividade-fim. À luz desses precedentes, reitere-se, de caráter vinculante, impõe-se a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST, inclusive aos processos pendentes de julgamento, como o caso dos autos.

Cabe ainda ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para efeito de aplicação da sistemática da repercussão geral e consequente observância da orientação estabelecida, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma. Nesse sentido:

"Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil. 3. Insurgência quanto à aplicação de entendimento firmado em sede de repercussão geral. Desnecessidade de se aguardar a publicação da decisão ou o trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negativa de provimento ao agravo regimental"(RE 1.129.931-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 24/8/2018).

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. SISTEMÁTICA. APLICAÇÃO. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. PRECEDENTES. 1. A existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. [...]. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015"(RE 1.112.500-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 10/8/2018).

Na hipótese, o Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

Esse entendimento diverge da jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, razão pela o provimento do recurso de revista é medida que se impõe, a fim de afastar o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a segunda Reclamada TNL PCS S.A..

Nesses termos, dou provimento ao recurso de revista, para afastar o reconhecimento de vínculo de emprego com a segunda Reclamada TNL PCS S.A.

Em consequência do provimento do recurso de revista quanto ao vínculo de emprego direto com a segunda Reclamada TNL PCS S.A., dou provimento ao apelo para excluir a obrigação de fazer de anotação da CTPS imposta à segunda Reclamada TNL PCS S.A. e para afastar a condenação ao pagamento das parcelas estipuladas nas normas coletivas aplicáveis à categoria dos empregados nas empresas de telecomunicações e julgar improcedentes os pedidos formulados na presente ação trabalhista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) exercer o Juízo de retratação, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista interposto pela segunda Reclamada (TNL PCS S.A.), observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST;

(b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF", por violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar o reconhecimento de vínculo de emprego com a Reclamada TNL PCS S.A.; afastar a condenação ao pagamento das parcelas estipuladas nas normas coletivas aplicáveis à categoria da Reclamada TNL PCS S.A., julgando improcedente a presente reclamação trabalhista.

Custas processuais a cargo da Autora, no valor de R$ 199,40 (cento e noventa e nove reais e quarenta centavos), fixadas com base no valor atribuído à causa (R$ 9.970,15), de cujo recolhimenta fica dispensada em razão da concessão da justiça gratuita (fl. 292).

Brasília, 6 de novembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-564-04.2013.5.03.0005



Firmado por assinatura digital em 06/11/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.