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7 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 18652520115020444 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 29 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_18652520115020444_8d565.rtf
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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMBM/ATTA/ggm

RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. TEMA Nº 246 DO STF. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Não se pode presumir que os agentes públicos responsáveis pela realização da contratação e acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços tenham atuado com desídia em suas atribuições funcionais, ou que sejam os responsáveis pelo não pagamento dos haveres devidos pela empresa contratada. Tal aspecto gera uma presunção relativa de que houve tal fiscalização, a qual deve ser elidida pela parte reclamante por meio da produção de provas no curso da relação processual. Assim, impor ao Poder Público o ônus da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Na hipótese dos autos, o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando. Assim, deve ser retratada a decisão originariamente proferida pela Turma, nos termos artigo 1.030, II, do CPC. Recurso de revista conhecido e provido, em juízo de retratação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1865-25.2011.5.02.0444, em que é Recorrente PETROBRAS TRANSPORTES S.A. - TRANSPETRO e são Recorridos FELIPE RENAN DINIZ DOS SANTOS e PAMPA MONTAGENS E MANUTENÇÃO LTDA.

Proferida decisão por esta 5ª Turma, houve interposição de recurso extraordinário.

A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a este Colegiado, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, a fim de que se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. TEMA Nº 246 DO STF

Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma acha-se adstrito ao tema "responsabilidade subsidiária - Administração Pública".

Desse modo, não se coloca como pertinente o exame de outras questões deduzidas no que não coincidam com a referida questão.

Examino.

Esta Turma assim examinou a questão (alguns destaques constam do original):

"1.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. CONFIGURAÇÃO

O egrégio Colegiado Regional manteve a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, nos seguintes termos:

O exame dos autos não permite concluir que a recorrente, Petrobrás Transporte S/A - Transpetro, detém a condição de dona-da-obra, na medida em que não juntado o contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira reclamada, Pampa Montagens Manutenção Ltda.

Inaplicável, portanto, a situação prevista na Orientação Jurisprudencial nº 191, da SDI-1 do C. TST.

No tocante à responsabilidade subsidiária propriamente dita, é certo que a recorrente se beneficiou, ainda que indiretamente, dos serviços prestados pelo autor, face a confissão ficta aplicada à primeira co-ré, bem como pelo documento de fl. 17 dos autos.

O fato de tratar-se de hipótese de terceirização de serviços realizada de forma lícita não retira a responsabilidade subsidiária dos tomadores quando houver descumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços.

Isso porque toda atividade lesiva a interesse patrimonial ou moral gera a necessidade de reparação para que se restabeleça o equilíbrio violado, não importando a natureza do ente contratador.

Nesse sentido, a Constituição Federal, diploma legal hierarquicamente superior à Lei nº 8.666/93, conferiu às pessoas jurídicas de direito público e àquelas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes, nos precisos termos do parágrafo 6º, de seu artigo 37.

Em sendo assim, a recorrente não pode se escusar das obrigações trabalhistas sob a alegação de que a empresa prestadora de serviços foi contratada mediante prévio processo de licitação.

A responsabilidade subsidiária pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho advém da culpa, quer no momento da escolha da empresa contratada (culpa in eligendo), quer quanto à fiscalização do real cumprimento de suas obrigações (culpa in vigilando).

evidente que, em um processo licitatório, o Estado não atua com culpa in eligendo, posto que a empresa vencedora da licitação possui idoneidade econômica suficiente para explorar a concessão/permissão do serviço público em questão.

Contudo, o Estado pode atuar com culpa in vigilando, eis que sua obrigação não se restringe à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais afetas ao serviço contratado, mas também pelas acessórias, assim consideradas aquelas assumidas pela empresa concessionária ou permissionária, enquadrando-se, neste quadro, as obrigações trabalhistas.

Destarte, a recorrente não pode se eximir de fiscalizar as condições de solvência da empresa por ela contratada, deixando os trabalhadores à míngua de seus direitos trabalhistas, uma vez que o inciso III, do artigo 58, e artigo 67, ambos da Lei nº 8.666/93, tratam dessa obrigatoriedade.

Referidos diplomas legais exigem da Administração Pública a fiscalização do cumprimento de todas as obrigações assumidas pela empresa contratada, o que não foi comprovado no presente caso, já que nenhum documento foi juntado pela recorrente em tal sentido.

Em que pese a declaração de constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, a hermenêutica reza que a lei deve ser interpretada em seu conjunto, de acordo com a finalidade pretendida pelo legislador. No processo de interpretação é dever do magistrado observar os fins sociais da lei (LICC, art. ), inserindo o texto legal harmoniosamente às regras e princípios dispersos no ordenamento jurídico.

Ademais, repugna à função social do contrato a não responsabilização do verdadeiro beneficiário do trabalho da reclamante, pelo que isentar o tomador de serviços de qualquer responsabilidade contraria o princípio da dignidade da pessoa humana e, em se tratando da Administração Pública, fere o princípio da moralidade.

Revela notar que referida decisão não ofende a Súmula Vinculante nº 10 do E. STF e a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, pois apenas aplica o quanto previsto no inciso III do artigo 58 e artigo 67, ambos da Lei nº 8.666/93 e artigos 186 e 927 do atual Código Civil.

Considero, portanto, que a segunda demandada atuou com culpa in vigilando, por não diligenciar efetivamente quanto ao modo como se procedeu a prestação de serviços da primeira reclamada e, consequentemente, quanto ao correto pagamento das verbas oriundas do contrato de trabalho celebrado pelos litigantes, respondendo subsidiariamente pelas verbas deferidas nesta reclamação trabalhista.

A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas inerentes ao contrato de trabalho, inclusive multas e indenizações (S. 331, VI do C. TST).

Nego provimento." (fls. 184/186 - g. n.)

Nas razões de revista, a segunda reclamada investe contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.

Sustenta que "não tendo sido a empregadora do recorrido, como restou apurado nos autos, deverá ser reformada a r. sentença para julgar totalmente improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da ora recorrente" (fl. 425).

Aponta violação dos artigos , II, 59, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal, 66, 67 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

O recurso não alcança conhecimento.

Registre-se, inicialmente, que a controvérsia não foi dirimida à luz do artigo 59, da Constituição Federal, tampouco foram opostos embargos de declaração, com a finalidade de impor a manifestação do egrégio Tribunal Regional a respeito, o que evidencia a ausência de prequestionamento, a atrair o óbice da Súmula nº 297.

Na hipótese, discute-se a responsabilidade subsidiária de ente público pelo adimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços e deferidas no presente processo.

A questão não enseja maiores debates, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16. Naquela oportunidade, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a excelsa Corte firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, caso configurada a conduta culposa do ente público quanto ao dever de fiscalizar a execução do contrato, hipótese em que caracterizada a culpa in vigilando.

Ressalte-se que, em vista da decisão proferida pelo STF no julgamento da ADC nº 16, este colendo Tribunal Superior alterou a redação da Súmula nº 331, passando a adotar entendimento consonante com o daquela excelsa Corte.

A novel redação da Súmula nº 331, dispõe, in verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregador. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Definida a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público, restaria saber a forma como se daria a configuração da culpa in vigilando.

Pois bem.

certo que a demonstração de que não houve a devida fiscalização pela Administração Pública quanto à contratação e à execução dos contratos de prestação de serviço é fato constitutivo do direito do reclamante.

Assim, em decorrência da aplicação da regra da distribuição do ônus prova, cabe ao reclamante comprovar a ausência de diligência do ente público na realização do procedimento licitatório e da contratação da empresa terceirizada - culpa in eligendo. Isso porque, além de se tratar de fato constitutivo de seu direito, está-se diante de ato administrativo, que dispõe de presunção de legitimidade. Tal presunção é suficiente para, nesses atos, impor ao reclamante o ônus de provar que o ato administrativo - a contratação da empresa - teria sido efetuado de forma ilegal, imoral ou ilegítima, assim entendida, por exemplo, a contratação de empresa em desconformidade com as regras previstas no edital ou em situação econômica frágil.

No que diz respeito à culpa in vigilando, tem-se como necessária a aplicação da inversão do ônus da prova em favor do reclamante. Nesse caso, não há nenhum ato administrativo a ser presumido legítimo. Na verdade, a discussão é exatamente sobre a existência de fiscalização do ente público e não sobre a suficiência, legitimidade ou validade dessa fiscalização. Nesse caso, apenas a Administração Pública tem condições de provar a ausência de fato constitutivo do direito do reclamante, ou seja, somente ela dispõe de meios para demonstrar que fiscalizou efetivamente a empresa contratada.

Não se pode olvidar que o empregado é parte hipossuficiente da relação jurídica de trabalho e, assim, desprovida de condições de realizar determinadas provas, a exemplo da demonstração de eventual ausência de fiscalização por parte do ente público nos contratos de prestação de serviços, fato negativo praticamente impossível de comprovação pelo trabalhador.

Ademais, o ordenamento jurídico pátrio admite, em determinadas circunstâncias, que seja aplicada em favor do hipossuficiente da relação jurídica a inversão do ônus da prova.

Nessa trilha, o artigo , VIII, do CDC (Lei nº 8.078/90) dispõe, in verbis:

São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"(sem grifos no original).

A supracitada norma, embora discipline relações de natureza civil, demonstra a intenção do legislador de estabelecer proteção ao hipossuficiente na defesa do seu direito.

Firmadas as proposições até aqui delineadas, conclui-se que há responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando caracterizada a sua omissão culposa em função de descumprimento de normas de observância obrigatória, sendo seu o ônus de demonstrar o cumprimento da lei.

Oportuno realçar que no julgamento da ADC nº 16 o STF não examinou, tampouco definiu de quem seria o ônus da prova quanto à demonstração da conduta culposa da Administração.

A propósito, aquela excelsa Corte vem decidindo que inexiste desrespeito à autoridade da decisão prolatada na referida ação, quando a responsabilização subsidiária da Administração Pública decorre da inversão do ônus da prova.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

RECLAMAÇÃO 13.254 MC / MG - MINAS GERAIS

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO

Relator (a): Min. ROSA WEBER

Julgamento: 07/08/2012

Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela União em face de alegada inobservância da autoridade da decisão desta Suprema Corte proferida ao julgamento da ação declaratória de constitucionalidade nº 16/DF, de eficácia erga omnes.

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela União contra a decisão denegatória do seguimento do recurso de revista que interpôs. Eis a ementa do acórdão impugnado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO.

Nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não responde pelo débito trabalhista apenas em caso de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviço, o que não exclui sua responsabilidade em se observando a presença de culpa, mormente em face do descumprimento de outras normas jurídicas. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC nº 16 em 24.11.2010.

Na hipótese dos autos, presume-se a culpa in vigilando do ente público, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei nº 8.666/93, ante a ausência de comprovação de sua efetiva realização, aplicando-se, ao caso, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do empregado no tocante à capacidade de produzir tal prova.

Presente a culpa do ente público, correta a condenação em sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, IV e V.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.' (destaquei)

Com efeito, no julgamento da ADC 16, ao concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, esta Corte abraçou a tese da inviabilidade da aplicação da responsabilidade objetiva à Administração Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços firmado na forma da Lei 8.666/93. Contudo, também resultou destacado que aludido dispositivo não impede o reconhecimento da responsabilidade do ente público, consideradas as peculiaridade fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico - diretriz reiterada, em vários momentos, pelo Ministro Relator, Cezar Peluso, no debate ocorrido na ADC 16:

Na mesma oportunidade, o Ministro Gilmar Mendes, sustentou a necessidade de uma fiscalização mais eficaz, considerada a situação do empregado que prestou serviços e não recebeu a contraprestação devida:

A Ministra Cármen Lúcia complementou:

O Ministro Ricardo Lewandowski, também no debate da ADC 16, lembrou as inúmeras ações de improbidade nascidas de contratações desastrosas:

Destaco precedentes desta Corte, exarados em sede de reclamação, nos quais resultou afastada a alegação de afronta à ADC 16, porquanto não caracterizada a automática responsabilização subsidiária da Administração Pública:

Na espécie, não visualizo, em um primeiro olhar, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, na decisão reclamada, de forma automática, como mera consequência do inadimplemento por parte da prestadora de serviços - hipótese, essa sim, atacada no exame da ADC 16. A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho embasou-se em aspectos fáticos do caso concreto, indicativos de culpa in vigilando da União, ao registro de que não comprovado pelo ente público o cumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado, de observância obrigatória.

Assim, não detecto, em juízo de cognição sumária, afronta à ADC 16.

Ante o exposto, ausente o fumus boni juris, que, somado ao periculum in mora, autorizaria a concessão da liminar, indefiro o pedido." (sem grifos no original).

RECLAMAÇÃO 14.168 - ALAGOAS

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 22/04/2013

Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Estado de Alagoas, contra acórdão prolatado, em 20/6/2012, pela 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Processo TST-RR- 55400-22.2009.5.19.0004, assim ementado:

RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO.

Nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não responde pelo débito trabalhista apenas em caso de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviço, o que não exclui sua responsabilidade em se observando a presença de culpa, mormente em face do descumprimento de outras normas jurídicas. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC nº 16 em 24.11.2010.

Na hipótese dos autos, presume-se a culpa in vigilando do ente público, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei nº 8.666/93, ante a ausência de comprovação de sua efetiva realização, aplicando-se, ao caso, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do empregado no tocante à capacidade de produzir tal prova.

Presente a culpa do ente público, correta a condenação em sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, IV e V. Recurso de revista de que não se conhece.

destaque no original).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, entendendo, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

No entanto, reconheceu-se, naquela assentada, que eventual omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, acaso caracterizada a culpa in vigilando do ente público.

No caso dos autos, não vislumbro, ainda que de forma perfunctória, própria deste momento processual, ofensa ao que decidido por ocasião do referido julgamento.

Isso porque a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ora reclamante, ao que tudo indica, não se baseou, exclusivamente, na mera inadimplência da empresa contratada, mas por ter o juízo reclamado concluído, com base nos elementos constantes dos autos, que restou configurada a culpa in vigilando do ente público.

Transcrevo, nessa linha, o seguinte trecho da decisão ora em exame:

Firmadas as proposições acima delineadas, conclui-se que há responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando verificada sua omissão culposa em função de descumprimento de normas de observância obrigatória, sendo seu o ônus da prova de demonstrar o cumprimento da Lei.

Na hipótese dos autos, conforme se depreende da leitura do v. acórdão regional e da r. sentença não há informações quanto à comprovação de culpa in eligendo pelo reclamante. Presume-se, assim, que o procedimento licitatório e o ato de contratação se deram em conformidade com a lei, tendo em vista o princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Não há, ainda, notícia de que o ente público reclamado teria demonstrado o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993 no que diz respeito à fiscalização da execução do contrato de prestação de serviço, de modo a afastar sua culpa in vigilando. Em assim sendo, presume-se existente sua culpa in vigilando, em face da aplicação da inversão do ônus da prova, conforme já explanado.

Não há, assim, falar em violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, visto versar sobre hipótese de mero inadimplemento das verbas trabalhistas pelo prestador de serviços, o que não ocorreu no presente caso, em que se reconhece a culpa in vigilando, repita-se, em face da ausência de provas do ESTADO [DE ALAGOAS] em afastar tal culpa"(grifos meus).

O Plenário desta Corte, ao apreciar, recentemente, ação reclamatória de idêntico teor, assim se pronunciou a respeito das questões ora analisadas:

RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)- ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA 'IN VIGILANDO', 'IN ELIGENDO' OU 'IN OMITTENDO' - DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67)- ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO' (Rcl 11.327-AgR/AM, Rel. Min. Celso de Mello - grifos meus).

Cito, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes, entre outros: Rcl 11.846/MG, de minha relatoria; Rcl 12.388/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa; Rcl 13.216-AgR/SP, Rcl 13.276-AgR/PR e Rcl 13.901-AgR/SP, todos de relatoria do Min. Celso de Mello.

Isso posto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo improcedente esta reclamação, ficando prejudicado, por via de consequência, o exame do agravo regimental interposto contra o indeferimento do pedido de liminar" (sem grifos no original).

RECLAMAÇÃO 15.163 - SÃO PAULO

RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA

Julgamento: 27/03/2013

1. Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pela Universidade de São Paulo - USP, em 18.1.2013, contra decisão proferida pelo Juízo da 87ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP, que, ao afastar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, teria descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal e desrespeitado o que decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.

Em 12.12.2012, o Juízo da 87ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP condenou, subsidiariamente, a Universidade de São Paulo - USP ao pagamento de débitos trabalhistas imputados a Centurion Segurança e Vigilância Ltda.

contra essa decisão que se ajuíza a presente reclamação.

6. O que se põe em foco na reclamação é se, ao aplicar o entendimento da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho para declarar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo cumprimento de obrigações trabalhistas, o Juízo da 87ª Vara do Trabalho de São Paulo teria descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal e desrespeitado o que decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.

7. Na sessão plenária de 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993:

8. No caso em pauta, o Juízo da 87ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP condenou a Reclamante, subsidiariamente, pelos débitos trabalhistas imputados à Centurion Segurança e Vigilância Ltda., nos termos seguintes:

O surgimento da súmula 331 do C.TST consagrou esse entendimento. Entretanto e abstraída a inexistência nela da condição de súmula vinculante, tenho que por ser expressão da mais alta corte na esfera juslaboral, esse enunciado (331), não pode conter contradições, e isso só é possível com o auxílio das regras do processo quanto ao ônus da prova, para incumbir a tomadora a comprovação da inexistência de "culpa", em relação ao "simples" inadimplemento das verbas trabalhistas devidas ao trabalhador.

Assim, forte no princípio da aptidão para a prova, e diante da inexistência de documentos apresentados pela segunda reclamada, dando por exemplo, conta da relação de funcionários em labor na empresa prestadora, ou qualquer outro documento que comprove sua exigência em relação à aquela quanto ao cumprimento dos encargos trabalhistas inadimplidos, tenho que sua responsabilidade restou caracterizada; ademais não há negativa da condição de tomadora, nem prova do adimplemento de qualquer verba devida ao reclamante.

Quando uma empresa ou alguém faz um contrato de prestação de serviços, deve ser diligente para escolher com critério prestadores que tenham capacidade técnica, econômica e financeira para arcar com os riscos do empreendimento, sob pena de ficar caracterizada a sua responsabilidade. Assim, e a fim de garantir integralmente a satisfação dos valores devidos pela primeira reclamada (...) tenho que é procedente a pretensão inicial de reconhecimento da responsabilidade subsidiária delas. (-) Reconheço a responsabilidade subsidiária da segunda ré desde a contratação até 01/05/2011"(doc. 6, grifos nossos).

Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária pelo pagamento de obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo firmado pela Reclamante não decorreu da negativa de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 nem de contrariedade à decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 ou de descumprimento da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal, mas da ausência de comprovação de que teria fiscalizado a execução do contrato administrativo, em especial no que se refere ao pagamento dos encargos trabalhistas aos prestadores, pelo que teria incorrido em culpa in vigilando e in eligendo.

Confira-se excerto do parecer do Procurador-Geral da República:

O parecer do Procurador-Geral da República acolhe a jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a matéria.

No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, este Supremo Tribunal reconheceu a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 e decidiu que o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato firmado pela Administração Pública não poderia ensejar, automática e diretamente, a responsabilização do ente público tomador dos serviços pelo pagamento dos créditos trabalhistas.

Assentou-se que o exame das circunstâncias do caso concreto pela Justiça do Trabalho poderia resultar na responsabilização subsidiária da Administração Pública, tomadora dos serviços, se constatada a omissão ou negligência de seus agentes na fiscalização do contrato administrativo (culpa in vigilando, in eligendo ou in omittendo), sem isso importar na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Não se examinou, naquela assentada, a quem competiria o ônus da prova em relação à conduta omissiva ou comissiva atribuída, eventualmente, ao agente público.

9. Em 21.2.2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Agravo Regimental na Reclamação n. 11.985, interposto pelo Estado de Minas Gerais contra decisão do Ministro Celso de Mello, que afirmara que, 'não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato, na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo ' ou 'in vigilando ' do Poder Público' (Rcl 11.985-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 15.3.2013).

Em seu voto, o Ministro Celso de Mello destacou:

No caso em exame, a responsabilidade subsidiária da Reclamante pelo pagamento dos encargos trabalhistas foi-lhe atribuída pelo reconhecimento de sua conduta culposa (culpa in vigilando e in eligendo) na fiscalização da execução do contrato mantido com a empresa prestadora de serviço, a partir do exame e conclusão das provas.

10. Também não se vislumbra contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 deste Supremo Tribunal por inobservância do princípio da reserva de plenário, pois não houve juízo de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Na espécie vertente, a Justiça do Trabalho restringiu-se a fazer a leitura desse dispositivo legal e concluiu que a falha na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais pela Administração Pública importaria em sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos trabalhistas.

Este Supremo Tribunal assentou que 'o princípio da reserva de plenário resta indene nas hipóteses em que não há declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário do Tribunal de origem, mas apenas a interpretação e a conclusão de que a lei invocada não é aplicável ao caso em apreço". Precedentes: AI 684.976-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 02/06/2010; e RE 612.800-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 05/12/2011"(ARE 676.006-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.6.2012).

11. Ademais, em reclamação não é possível o revolvimento da matéria fático-probatória relacionada à execução e à fiscalização do contrato administrativo celebrado pela Administração Pública, a fim de apurar culpa (culpa in vigilando, in eligendo e in omittendo), sob pena de transformar esta ação constitucional em sucedâneo de recurso, o que não é admitido por este Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI N. 8.666/93, ART. 71, § 1º)- ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA 'IN VIGILANDO', 'IN ELIGENDO' OU 'IN OMITTENDO' - DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI N. 8.666/93, ART. 67)- ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO' (Rcl 12.684-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 13.3.2013).

E ainda: Rcl 7.971-AgR/PA, de minha relatoria, Plenário, DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 11.12.2009; Rcl 5.207-AgR/PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJ 29.10.2009; Rcl 6.109-ED/TO, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 13.3.2009; Rcl 4.37-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 20.2.2009; Rcl 4.003-AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 6.3.2009; Rcl 3.954-AgR/CE, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJ 7.11.2008; Rcl 5.684-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 15.8.2008.

11. Pelo exposto, julgo improcedente a presente reclamação (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)" (sem grifos no original).

AG.REG. NA MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 16.059 - RIO DE JANEIRO

RELATOR :MIN. CELSO DE MELLO

Julgamento: 19/09/2013

DECISÃO: Trata-se de reclamação na qual se alega que o ato judicial ora impugnado teria transgredido a autoridade do julgamento que esta Suprema Corte proferiu, com efeito vinculante, no exame da ADC 16/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO.

Sustenta-se, na presente sede processual, que o órgão ora reclamado, no julgamento objeto da presente impugnação, teria decidido com base na Súmula nº 331, IV, do TST (em sua antiga redação), afastando, em consequência, a incidência do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Ao apreciar a postulação cautelar formulada na presente causa, indeferi o pedido de medida liminar, motivo pelo qual a parte ora reclamante interpôs recurso de agravo.

Como se sabe, esta Suprema Corte, ao apreciar a ADC 16/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgou-a procedente, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, em decisão que se acha assim ementada:

Cabe ressaltar, no ponto, que, em referido julgamento, não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo' ou 'in vigilando' do Poder Público.

Essa visão em torno do tema tem sido observada por eminentes Ministros desta Suprema Corte (Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO - Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.089/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.310/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.388/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.434/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.595/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 13.933/AM, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 14.623/ES, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.

Vale referir, ainda, ante a pertinência de seu conteúdo, trecho da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:

importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67).

Cumpre ter presente, por relevante, que essa diretriz tem sido observada pela jurisprudência dos Tribunais, notadamente por aquela emanada do E. Tribunal Superior do Trabalho (AIRR 132100- -60.2008.5.04.0402, Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA - AIRR 14726-94.2010.5.04.0000, Rel. Min. MARIA DE ASSIS CALSING - AIRR 2042-50.2010.5.18.0000, Rel. Min. ROSA WEBER - AIRR 546040- -57.2006.5.07.0032, Rel. Min. GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS - RR 193600-61.2009.5.09.0594, Rel. Min. MAURICIO GODINHO DELGADO, v.g.):

O exame da decisão ora reclamada, tendo em vista a situação concreta nela apreciada, revela que se reconheceu, na espécie, a responsabilidade subsidiária da parte ora reclamante, em decorrência de situação configuradora de culpa 'in vigilando':

Na hipótese dos autos, conforme se depreende da leitura do v. acórdão regional e da r. sentença não há informações quanto à comprovação de culpa 'in eligendo' pelo reclamante. Presume-se, assim, que o procedimento licitatório e o ato de contratação se deram em conformidade com a lei, tendo em vista o princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Não há, ainda, notícia de que o ente público reclamado teria demonstrado o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993 no que diz respeito à fiscalização da execução do contrato de prestação de serviço, de modo a afastar sua culpa 'in vigilando' (...).

Daí porque não há falar em violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ainda que despiciendo seu exame nos termos do artigo 896, § 6º, da CLT, visto versar sobre hipótese de mero inadimplemento das verbas trabalhistas pelo prestador de serviços, o que não ocorreu no presente caso, em que se reconhece a culpa 'in vigilando', repita-se, em face da ausência de provas da UNIÃO em afastar tal culpa."(grifei)

Não vislumbro, desse modo, a ocorrência do alegado desrespeito à autoridade da decisão que esta Corte proferiu, com eficácia vinculante, no julgamento da ADC 16/DF.

Cabe ressaltar, finalmente, que o Plenário desta Suprema Corte, em recentes julgamentos (Rcl 14.917-AgR-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 14.947-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), ao examinar recursos de agravo que versavam matéria idêntica à ora debatida nesta sede processual, negou-lhes provimento, mantendo, em consequência, decisões impregnadas do mesmo conteúdo veiculado na presente decisão:

RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)- ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA 'IN VIGILANDO', 'IN ELIGENDO' OU 'IN OMITTENDO' - DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67)- ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.' (Rcl 14.058-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, julgo improcedente a presente reclamação, restando prejudicada, em consequência, a apreciação do recurso de agravo interposto pela União Federal.

Arquivem-se os presentes autos" (sem grifos no original).

Na hipótese dos autos, depreende-se da leitura da decisão proferida pela instância ordinária que há registro expresso quanto à existência de culpa do segundo reclamado, o que, por si só, é suficiente a ensejar sua responsabilidade subsidiária. Tal se vê no v. acórdão regional:

Considero, portanto, que a segunda demandada atuou com culpa in vigilando, por não diligenciar efetivamente quanto ao modo como se procedeu a prestação de serviços da primeira reclamada e, consequentemente, quanto ao correto pagamento das verbas oriundas do contrato de trabalho celebrado pelos litigantes, respondendo subsidiariamente pelas verbas deferidas nesta reclamação trabalhista."(fl. 186)

A decisão do egrégio Tribunal Regional, assim, encontra-se em conformidade com o entendimento deste colendo Tribunal Superior, expresso na Súmula nº 331, IV e V, in verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Assim, não há falar em violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, uma vez que tal dispositivo versa sobre mero inadimplemento por parte do prestador de serviço, conforme já explanado.

No presente caso, contudo, restou configurada a culpa do ente público.

Para se entender de maneira diversa, necessário seria o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável nesta instância extraordinária, consoante os termos da Súmula nº 126.

Não se constata violação do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, uma vez que a decisão proferida no julgamento da ADC nº 16 não foi descumprida, pois, no presente caso, caberia à Administração Pública comprovar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993 quanto à fiscalização da execução do contrato de prestação de serviço, de modo a afastar sua culpa in vigilando, encargo do qual não se desincumbiu, razão pelo qual foi reconhecida a responsabilidade subsidiária.

Igualmente, não se evidencia violação do artigo 97 da Constituição Federal, que trata da reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade de lei por tribunais. É que, no presente caso, não houve declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, mas apenas concluiu-se pela sua inaplicabilidade, em face da omissão culposa da Administração Pública quanto à fiscalização da execução do contrato.

Importante ressaltar que o artigo , II, da Constituição Federal, se fosse o caso, só seria violado de forma reflexa, consoante jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal, consubstanciada na sua Súmula nº 636.

Assim, observado na hipótese que houve culpa da Administração Pública por descumprimento de normas de observância obrigatória, no que diz respeito à fiscalização dos contratos celebrados, conforme já explanado, aplica-se a Súmula nº 331, V, pelo que despiciendo o exame da alegada violação legal, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT, e da Súmula nº 333.

Não conheço.

1.2.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Eis o teor do acórdão, no particular:

Ressalvando meu entendimento no sentido de que os honorários de advogado restam indevidos nesta Justiça Especializada, em razão do jus postulandi das partes, conforme entendimento consolidado na Lei nº 5.584/70, Súmulas nºs 219 e 329 e IN nº 27/2005, todas do C. TST, curvo-me aos meus pares para deferir a verba honorária advocatícia, no importe de 15% sobre o valor arbitrado à condenação, a título indenizatório em favor do reclamante.

Reformo."(fl. 179)

A segunda reclamada sustenta que o reclamante não faz jus aos honorários advocatícios, pois não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional.

Aponta violação do artigo 14 da Lei nº 5.584/70 e contrariedade à Súmula nº 219.

O recurso alcança conhecimento.

pacífico o entendimento, no âmbito desta Corte Superior, de que mesmo após o advento da Constituição Federal de 1988, na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios decorrem dos requisitos exigidos pela Lei nº 5.584/70, devendo a parte, primeiro, estar assistida por sindicato da categoria profissional e, segundo, comprovar que recebe salário inferior ao dobro do mínimo legal ou que se encontra em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. São dois os requisitos a serem atendidos, portanto, para se fazer jus à percepção dos referidos honorários.

Aliás, eis o entendimento consubstanciado nas Súmulas nos 219, I e 329, de seguinte teor:

219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESES DE CABIMENTO.

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família." (grifamos).

329. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho."

Além disso, cabe transcrever a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, que preconiza:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO.

Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato". (grifamos).

Dessa forma, o v. acórdão regional encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior, uma vez que houve a condenação da segunda reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, embora o reclamante estivesse assistido por advogado particular.

Ante o exposto, conheço do recurso por contrariedade à Súmula nº 219.

2. MÉRITO

2.1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL

Conhecido o recurso por contrariedade à Súmula nº 219, corolário lógico é o seu provimento para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL", por contrariedade à Súmula nº 219 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios."

Para a definição do ônus da prova do dever de fiscalização, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015.

Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos.

Não se pode presumir que os agentes públicos responsáveis pela realização da contratação e acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços tenham atuado com desídia em suas atribuições funcionais, ou que sejam os responsáveis pelo não pagamento dos haveres devidos pela empresa contratada. Tal aspecto gera uma presunção relativa de que houve tal fiscalização, a qual deve ser elidida pela parte reclamante por meio da produção de provas no curso da relação processual.

Assim, impor ao Poder Público o ônus da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a" transferência automática "da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case, cujo acórdão, publicado em 12/09/17, deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização.

Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados pela Excelsa Corte.

Na hipótese dos autos, o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando. Assim, deve ser retratada a decisão originariamente proferida pela Turma, nos termos artigo 1.030, II, do CPC.

Conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

II - MÉRITO

Conhecido o recurso, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dou-lhe provimento a fim de para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC (art . 543-B, § 3º, do CPC de 1973), conhecer do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento a fim de para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente.

Brasília, 6 de novembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1865-25.2011.5.02.0444



Firmado por assinatura digital em 07/11/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.