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7 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 8534020105070001 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 29 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_8534020105070001_75fb1.rtf
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A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMALR/VB

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE (CLEYTON CHARLES MATTOS DE CASTRO). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. A Corte Regional entendeu pela definitividade da transferência, ao fundamento de que "o reclamante laborou por mais de um ano em localidade diversa", sendo esta "uma presunção relativa de que a transferência não tinha caráter provisório". Esse entendimento parece divergir da jurisprudência atual e notória desta Corte Superior, para o fim de aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST, no sentido de que as transferências com duração superior a 2 (dois) anos não devem ser qualificadas como provisórias, mas sim definitivas. Julgados. Sob esse enfoque, o recurso de revista merece processamento, por possível contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST. II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE (CLEYTON CHARLES MATTOS DE CASTRO). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

Para o fim de aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST, esta Corte Superior tem decidido que transferências com duração superior a 2 (dois) anos não devem ser qualificadas como provisórias, mas sim definitivas. Julgados. II. Extrai-se do acórdão que a transferência do Reclamante para localidade diversa daquela para o qual foi contratada para trabalhar se deu por período inferior a dois anos (mais especificamente 1 ano e 3 meses), o que configura o caráter provisório da transferência, nos termos do entendimento consagrado por este Tribunal Superior. III. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST, e a que se dá provimento.

2. NULIDADE PROCESSUAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

I. O Tribunal Regional atendeu ao comando dos arts. 832 da CLT, 489 do CPC/2015 (art. 458 do CPC/1973) e 93, IX, da CF/1988, uma vez que a decisão recorrida encontra-se fundamentada. II. Na verdade, a parte Recorrente se insurge contra o posicionamento adotado pela Corte de origem no exame da matéria controvertida. Contudo, a discordância quanto à decisão proferida, a má apreciação das provas ou a adoção de posicionamento contrário aos interesses da parte não são causa de nulidade processual, nem ensejam ofensa aos arts. 832 da CLT, 489 do CPC/2015 (art. 458 do CPC/1973) e 93, IX, da CF/1988. III. Recurso de revista de que não se conhece.

3. RESCISÃO POR JUSTA CAUSA. ATO DE IMPROBIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO CONHECIMENTO.

I. A Corte de origem manteve a sentença em que se reconheceu a prática pelo Autor de conduta ensejadora da rescisão do contrato por justa causa, com base na prova testemunhal produzida. Nesse sentido, o julgador regional não proferiu julgamento com base no critério do ônus da prova, mas decidiu a controvérsia mediante a valoração da prova, expondo os motivos pelos quais rejeito o pleito do Reclamante, na forma do disposto no art. 371 do CPC/2015. III. Na realidade, o que o Recorrente pretende discutir é a valoração da prova e não sobre quem detinha o encargo de produzi-la, alegando que a parte contrária não se desincumbiu do ônus de provar o que alegou. No entanto, isso é matéria de fato, cuja discussão se encerrou com o julgamento do recurso ordinário, sendo vedado o reexame de fatos e provas em grau de recurso de revista (Súmula nº 126 desta Corte). III. Por consequência, mantida pelo Tribunal Regional a dispensa por justa causa do Reclamante, não há falar em reparação pelo alegado dano moral. Logo, não há ofensa aos arts. , X, da Constituição Federal e 927 do Código Civil. IV. Recurso de revista de que não se conhece.

4. HORAS EXTRAS. MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME EM GRAU DE RECURSO DE REVISTA. SÚMULA Nº 126 DO TST. NÃO CONHECIMENTO.

I. Nos termos da Súmula nº 126 do TST, é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas. II. No caso, a parte pretende o processamento do seu recurso de revista a partir de premissa fática não consignada no acórdão recorrido. Logo, para se concluir pela violação de preceito de lei, contrariedade a verbete sumular ou existência de dissenso jurisprudencial na forma como defendida pela parte Recorrente, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado na presente fase recursal. III. Recurso de revista de que não se conhece.

5. SALÁRIO EXTRAFOLHA.VALORES FIXOS E COMISSÕES. NÃO CONHECIMENTO.

I. O recurso de revista não se processa por divergência jurisprudencial. Os arestos apresentados pela parte são inespecíficos, já que não reproduzem o mesmo quadro fático descrito no acórdão recorrido (Súmula nº 296, I, do TST). II. Recurso de revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-853-40.2010.5.07.0001, em que é Recorrente CLEYTON CHARLES MATTOS DE CASTRO e Recorrida COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 07ª Região negou provimento aos recursos ordinários interpostos pelos Reclamantes (fl. 663).

O Reclamante CLEYTON CHARLES MATTOS DE CASTRO interpôs recurso de revista (fls. 697/712), cujo seguimento foi denegado em origem (decisão de fls. 727/733), ensejando a interposição de agravo de instrumento (fls. 739/754).

A Reclamada apresentou contrarrazões ao recurso de revista interposto pelo Reclamante (fls. 761/770).

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE (CLEYTON CHARLES MATTOS DE CASTRO)

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO

A decisão denegatória está assim fundamentada:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 08/09/2014- fl. 361; recurso apresentado em 11/09/2014- fl. 348).

Regular a representação processual, fl (s). 10.

Desnecessário o preparo por se tratar de recurso interposto pela parte reclamante.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 5º, inciso XXXV, XXXVX; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

- violação do (s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 458.

Alega que Acórdão recorrido ao deixar de examinar os extrato bancários juntados na inicial e comprobatório da efetiva remuneração do obreiro, bem como, não se pronunciando sobre as férias vencidas e FGTS do período trabalhado.

Consta no Acórdão integrativo de julgamento dos embargos declaratórios:

'Compulsando os autos e examinando os argumentos do embargante, verifica-se que a pretensão ora deduzida se dirige para o possível reexame da matéria, o que é inviável em sede de embargos de declaração, visto que se trata de remédio específico para que se supram omissões ou se esclareçam contradições ou obscuridades, inocorrentes neste caso concreto. Esta Corte ofereceu tese explícita sobre as questões imprescindíveis ao desate da lide. Quando o julgado conclui de modo avesso ao pretendido pela parte recorrente não significa ter havido omissão. Portanto, não vêm ao caso os esclarecimentos pretendidos, até porque os embargos de declaração não se prestam para o reexame da matéria, sendo incabível tal insurgência, nos termos do art. 897-A da CLT. Inexistiu omissão, contradição, ou obscuridade. Esclareça-se ao embargante que este remédio processual destina-se a afastar contradição, omissão ou obscuridade, no próprio julgado, em sua fundamentação, dispositivo ou ementa. Concluiu este órgão julgador que a rescisão do contrato de trabalho celebrado entre os litigantes decorreu da prática de conduta caracterizada como ato de improbidade por parte do obreiro, afastando, assim, a pretensão aduzida pelo embargante, no tocante às verbas oriundas da despedida imotivada e de suposto dano moral a ser indenizado. Do mesmo modo, houve convencimento quanto ao caráter não provisório da transferência do local em que o embargante prestava serviços, o que fulminou seu direito a um eventual adicional. O pleito de horas extras foi rechaçado pelo fato de que o cargo exercido pelo embargante era incompatível com o controle de jornada. Salientou o acórdão combatido, ainda, que mesmo que se considerasse que sua função permitisse aferir o número de horas laboradas, as testemunhas ouvidas foram bastante inconsistentes, apontando horários sem qualquer uniformidade. Ressalte-se, por oportuno, que não houve qualquer negativa de prestação jurisdicional, uma vez que a documentação acostada aos autos não permitiu motivar o convencimento deste órgão julgador, quanto à percepção de salário por fora, fazendo-se mister ressaltar que referida pretensão esbarra, ainda, na vedação à percepção de benefício decorrente de sua própria torpeza, uma vez que a parte variável de sua remuneração era consequência das comissões, muitas das quais auferidas através da fraude por ele perpetrada. Quanto ao FGTS, vislumbra-se que houve juntada de extratos por parte da reclamada, consoante se infere às fls. 161/170, comprovando a regularidade dos depósitos. Rejeito os embargos declaratórios, face à inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.' (grifo acrescido)

Não se vislumbra negativa de prestação jurisdicional, eis que o Regional manifestou-se sobre todas as matérias alegadas pelo recorrente.

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / JUSTA CAUSA/FALTA GRAVE.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 212; nº 340 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 113 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

Alega que Acórdão recorrido contraria a jurisprudência pacifica dos tribunais nacionais, no que se refere à justa causa por ato de improbidade, as quais, além de atribuir o ônus da prova à empregadora, exige prova cabal (inconteste) dos fatos, ou seja, a prova não pode ser temerária.

Aduz que havendo a transferência provisória, independentemente do fato de o empregado transferido exercer cargo de confiança, será devido o pagamento de adicional de transferência, uma vez que a norma legal exige apenas, para o respectivo pagamento, que a transferência seja provisória, não excetuando qualquer empregado em função do cargo exercido.

Sustenta que a recorrida não impugnou a jornada de trabalho apontada na inicial, motivo pelo qual, deve-se ter por incontroversa, sendo devido ao recorrente o pagamento de horas extras.

Por fim, afirma que acórdão recorrido merece ser reformado, posto que deixou de observar a distribuição do ônus da prova, bem como a inexistência de controvérsia quanto ao pagamento de comissão por venda de garantia estendida, devendo, portanto, ser reconhecida a remuneração declinada na inicial.

Consta do Acórdão:

MÉRITO HORAS EXTRAS. O reclamante recorrente CLEYTON CHARLES MATTOS DE CASTRO defende que a jornada extraordinária restou devidamente demonstrada, desvencilhando-se do ônus da prova que lhe competia. A defesa da reclamada, por sua vez, foi no sentido de que o reclamante em destaque não se submetia a controle de jornada, em razão da função que ocupava. Razão não assiste ao recorrente. Cabia ao reclamante impugnar o seu teor e produzir provas robustas acerca da jornada por ele laborada, uma vez que a função por ele exercida era incompatível com o controle de jornada. O obreiro, todavia, não se desvencilhou do ônus da prova que lhe incumbia de forma satisfatória (art. 818, CLT c/ art. 333, I, CPC), uma vez que os depoimentos testemunhais colhidos demonstraram controvérsia quanto ao conhecimento dos fatos, ao mesmo tempo em que confirmam a função de chefia por ele exercida. Os depoimentos testemunhais colhidos declinam horários de desempenho da jornada contraditórios entre si, os quais divergem, ainda, da jornada apontada na petição inicial. Inexistindo nos autos prova robusta e cabal, apta a alicerçar a tese exposta na inicial, deve o pedido de horas extras, face a sua natureza extraordinária, ser julgado improcedente. Dessa forma, não havendo prova sólida e convincente do trabalho extraordinário, impõe-se o indeferimento do pleito concernente à jornada laboral acima do permissivo legal, devendo ser mantida a decisão que indeferiu o pleito. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA e SALÁRIO POR FORA. O reclamante recorrente Cleyton aduz que a transferência para a cidade de Recife ocorreu de modo provisório, pelo que faria jus ao respectivo adicional. O recorrente não logrou êxito em comprovar o caráter provisório da transferência. A concessão do presente pleito, portanto, violaria o entendimento consubstanciado no teor da súmula nº 113 do C. TST, segundo a qual '(...). O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória'. O período de transferência foi superior a 01 (hum) ano, de dezembro de 2007 a fevereiro de 2009, consoante admitido pelo promovente, e nenhuma das testemunhas apresentadas pelo postulante demonstrou conhecimento acerca do motivo que levou à transferência, nem mesmo apontou com exatidão qual o tempo de sua duração. Vislumbra-se, na hipótese, em que o reclamante laborou por mais de um ano em localidade diversa, uma presunção relativa de que a transferência não tinha caráter provisório, premissa que não foi desconstituída pela prova por ele produzida. O recorrente também asseverou que havia pagamento de salário por fora, uma vez que remunerado através de valores fixos acrescidos de comissão. As testemunhas ouvidas não demonstraram conhecimento acerca de quais valores seriam depositados em acréscimo à remuneração, somente asseverando que tal montante decorria da venda de garantia estendida dos produtos. Ora, dispunha o reclamante da possibilidade de produzir prova documental, qual seja a juntada de extratos bancários com a discriminação dos depósitos efetuados. Todavia, fundamenta seu pedido de reconhecimento de pagamento por fora, decorrente de comissões, através da integração de valor fixo, declinado na petição inicial. Incompatível a existência de remuneração variável com o reconhecimento de que o valor salarial para fins rescisórios deveria sem calculado através do acréscimo de um plus remuneratório fixo. Resta caracterizada, assim, a fragilidade da argumentação esboçada pelo reclamante, no sentido de que lhe era pago salário extra folha. Não comporta reforma o julgado, no particular. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. VERBAS ORIUNDAS DA DESPEDIDA IMOTIVADA. INCABIMENTO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. Insistem os reclamante na tese de que fazem jus à indenização por danos morais e materiais, decorrentes da falsa imputação de falta grave que lhes foi atribuída pela reclamada. Argumentam que referidas acusações não restaram demonstradas, pelo que ser-lhe-iam devidas as verbas oriundas da despedida imotivada. Razão não lhes assiste. Para a ocorrência de dano moral (Art. , V e X, CF/88), é necessário que reste demonstrada a ofensa à dignidade, à reputação, à honra, ao bom nome e a todo o patrimônio moral da pessoa, o que efetivamente não se constata na espécie. Registre-se, ademais, que o dano moral nas relações de trabalho configura-se quando o abalo psicológico, decorrente da conduta do empregador, altera substancialmente a vida pessoal e profissional do empregado. O deferimento de indenização por dano moral demanda que reste demonstrada a existência de todos os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, o nexo causal e a culpa do agente causador do prejuízo. A indenização por dano material, a seu turno, demanda da parte postulante a demonstração quantitativa dos prejuízos efetivamente por ela experimentados, a fim de que a entrega da prestação jurisdicional traga-lhe a efetiva reparação. O ônus da prova dos fatos aventados, por outro lado, é, indiscutivelmente, de quem os alega. Em verdade, seja qual for o pedido formulado na ação, cumpre ao seu autor envidar todos os esforços para fazer a prova respectiva, porquanto se cuida de ônus imposto por lei (CPC, art. 333, I, e CLT, art. 818), não prosperando a tese quando a prova seja frágil ou duvidosa, mormente em matéria de danos morais, devendo a decisão que acolhe o pedido estar respaldada em fatos robustamente provados, não se admitindo o benefício do in dubio pro operário. No caso em espécie, os autores sequer comprovam a ocorrência dos atos ilícitos imputados à ré. Conforme bem salientado pelo juízo a quo, o teor dos depoimentos das testemunhas foi extremamente elucidativo, corroborando a tese de que os demandantes de fato facilitaram a compra de mercadorias para determinado cliente, o qual se utilizava de diversos cartões de crédito de terceiros sem autorização, em nítido prejuízo à reclamada, o qual superou a quantia de R$16.000,00 (dezesseis mil reais), impondo-se, desta feita, a extinção do vínculo empregatício por justa causa, haja vista a falta grave reconhecidamente cometida pelos recorrentes. Era obrigação processual dos reclamantes, ao alegarem a existência de conluio por parte da empresa com o fito de lhes imputar falta grave, produzirem provas suficientes neste sentido. Todavia, a prova colhida não foi capaz de corroborar com sua argumentação, não afagando a tese autoral, diante da patente fragilidade para os fins propostos, impondo-se a confirmação da sentença vergastada, que, ao não detectar conduta ilícita, denegou o pleito indenizatório. Improcede, do mesmo modo, o requesto relativo às verbas oriundas da despedida imotivada, porque sobejamente demonstrado que o desate contratual não decorreu da vontade da reclamada. As alegações de que, se acolhida a tese defensiva, estaria o juízo reconhecendo que houve prestação de serviços em desvio de função, bem como de que a reclamada não comprovou os prejuízos efetivamente sofridos sucumbem diante do fato de que tais assertivas não desfiguram a grave conduta perpetrada pelos apelantes, não sendo admissível que o poder judiciário compactue com aqueles que tentam beneficiar-se da própria torpeza. Nego provimento aos recursos, portanto.

As pretensões da parte recorrente, assim como expostas, importariam, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial.

Os arestos transcritos (fls. 351v/352) são inespecíficos, haja vista que limitam-se a afirmar que a aplicação da justa causa exige prova robusta. Inservíveis, portanto, a teor da súmula 296 do C. TST.

CONCLUSÃO

Isto posto, DENEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 727/733, destaques no original).

O agravo de instrumento merece provimento, pelas seguintes razões:

2.1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE

O Reclamante requer o conhecimento do recurso de revista por violação do art. 469, § 3º, da CLT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST e divergência jurisprudencial. Sustenta que "foi contratado para trabalhar em Fortaleza-CE, com previsão expressa constante do contrato" e que a sua transferência "perdurou 01/12/2007 a 28/02/2009, ou seja, exatamente l (um) ano e 3 (três) meses, não possuindo caráter de definitividade"(fl. 750).

Afirma que "retornou ao seu labor na cidade de Fortaleza-CE e na mesma filial da Agravada, permanecendo até a sua demissão, ou seja, de 01/03/2009 a 04/05/2010" (fl. 750).

Transcreve arestos para a demonstração da divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão:

"ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA e SALÁRIO POR FORA.

O reclamante recorrente Cleyton aduz que a transferência para a cidade de Recife ocorreu de modo provisório, pelo que faria jus ao respectivo adicional.

O recorrente não logrou êxito em comprovar o caráter provisório da transferência. A concessão do presente pleito, portanto, violaria o entendimento consubstanciado no teor da súmula nº 113 do C. TST, segundo a qual (...). O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

O período de transferência foi superior a 01 (hum) ano, de dezembro de 2007 a fevereiro de 2009, consoante admitido pelo promovente, e nenhuma das testemunhas apresentadas pelo postulante demonstrou conhecimento acerca do motivo que levou à transferência, nem mesmo apontou com exatidão qual o tempo de sua duração.

Vislumbra-se, na hipótese, em que o reclamante laborou por mais de um ano em localidade diversa, uma presunção relativa de que a transferência não tinha caráter provisório, premissa que não foi desconstituída pela prova por ele produzida" (fl. 661).

Além disso, consta do acórdão correspondente aos embargos de declaração opostos pelo Autor:

"Do mesmo modo, houve convencimento quanto ao caráter não provisório da transferência do local em que o embargante prestava serviços, o que fulminou seu direito a um eventual adicional" (fl. 694).

Pelo que se extrai da decisão, a Corte Regional entendeu pela definitividade da transferência, ao fundamento de que "o reclamante laborou por mais de um ano em localidade diversa", sendo esta "uma presunção relativa de que a transferência não tinha caráter provisório" (fl. 661).

A Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST apresenta a seguinte redação:

"113. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. (inserida em 20.11.1997)

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória" (destaques acrescidos).

Para o fim de aplicação do referido precedente jurisprudencial, esta Corte Superior tem decidido que transferências com duração superior a 2 (dois) anos não devem ser qualificadas como provisórias, mas sim definitivas. Os seguintes julgados exemplificam tal entendimento:

"AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA. No caso, o acórdão que deu provimento ao recurso de revista da empresa reclamada, complementado pelo acórdão que negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo reclamante, demonstra que o fundamento adotado para excluir da condenação o pagamento do adicional de transferência foi a existência de apenas uma transferência, no período não prescrito, a qual rendeu ensejo a permanência no local de destino por mais de cinco anos até o final do contrato de trabalho. Essa tese diverge de outros julgados desta Subseção, trazidos a cotejo, que reconhecem o direito ao adicional de transferência em razão das sucessivas transferências ocorridas durante o contrato de trabalho, com período de duração superior a dois anos, sem excluir aquelas ocorridas no período prescrito. Configurado o dissenso jurisprudencial nos termos das Súmulas 296, I, e 337 do TST, deve ser processado o recurso de embargos. Agravo regimental provido'. RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA - SUCESSIVIDADE E PROVISORIEDADE - ÚLTIMA TRANSFERÊNCIA OCORRIDA NO PERÍODO IMPRESCRITO - DEFINITIVIDADE. Dispõe o artigo 469, caput, da CLT que é vedado ao empregador transferir o empregado sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. O § 3º do mencionado dispositivo possibilita a transferência do empregado em caso de 'necessidade de serviço', contudo determina o pagamento, pelo empregador, de pagamento suplementar 'nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento), dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.'. A matéria relacionada ao adicional de transferência foi amplamente discutida nesta Corte, que, ao final, pacificou seu entendimento sobre o tema mediante a edição da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1, nestes termos: 'O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.' No entanto, referida Orientação Jurisprudencial contempla apenas explicitação e definição conceitual, denominando de transferência provisória o que, como visto, a lei não dispõe de forma clara - 'enquanto durar essa situação'. Neste passo, em face da ausência de critério numérico legal, a jurisprudência acabou se balizando pela realidade vivenciada em carreiras similares as dos bancários, tais como as de diplomatas e militares, que, guardadas as devidas diferenças, adotam um período mínimo de 2 anos em cada posto, com ajuda de custo, mas sem adicional, fundando-se em tal critério temporal para as transferências. Dessa forma, não é o número de transferências que dita o direito ao adicional, mas a sua duração. Neste aspecto, portanto, a jurisprudência desta Corte já está pacificada, a partir do entendimento majoritário dos membros que compõem a Egrégia SBDI-1, no sentido de se adotar como critério temporal da transferência provisória, ser ela por tempo inferior a 2 anos, razão pela qual não pode ser reputada provisória transferência que perdurou por mais de 5 anos. Além disso, no presente caso, cabe analisar a questão atinente à sucessividade das transferências, como fator definidor do pagamento do respectivo adicional, haja vista que a jurisprudência desta Corte Superior vem se consolidando no sentido de reconhecer devido o adicional de transferência quando verificadas sucessivas transferências ocorridas durante o contrato de trabalho. É fato incontroverso nos autos que o reclamante foi submetido a diversas transferências, as quais ocorreram, quase que em sua totalidade, no período prescrito. Observe-se, no entanto, que a Turma limitou-se a analisar a única transferência ocorrida no período imprescrito, tendo disposto sobre a questão que 'a única transferência realizada no período imprescrito ' ocorreu com animus de definitividade, na medida em que o autor continuou trabalhando no local para o qual foi transferido até o final da contratação.', e que essa transferência 'perdurou por mais de cinco anos, até o final do liame empregatício.'. Desta forma, conclui-se que o acórdão da Turma emitiu tese no sentido de que para efeito de aferição do direito à percepção do adicional de transferência, o exame da sucessividade das transferências não deve levar em consideração àquelas ocorridas no período prescrito, entendimento este que se mostra irrepreensível. Ora, se determinada transferência ocorreu no período alcançado pela prescrição, a exigibilidade da pretensão relativa ao pagamento do adicional correspondente àquela transferência encontra-se tragada pela prescrição. Logo, caso subsistam transferências ocorridas no período imprescrito, a questão atinente à sucessividade destas transferências, para efeito de verificação da ocorrência do fato gerador do pagamento do respectivo adicional, deve ser examinada sem levar em consideração àquelas que se deram no período prescrito, sob pena de que os efeitos jurídicos advindo de uma transferência já abarcada pela prescrição repercutam na pretensão relativa ao adicional correspondente à uma ou mais transferências ocorridas no período imprescrito, fazendo com que situações jurídicas já consolidadas pela prescrição acabem possibilitando o deferimento do pedido vindicado. Assim, partindo-se da premissa de que a transferência provisória é o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do respectivo adicional, conforme estabelecido na parte final da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST nº 113, na presente hipótese, não obstante tenham ocorrido sucessivas transferências no período prescrito, quatro no total, o fato é que no período imprescrito houve apenas uma, a qual ocorreu com 'animus de definitividade', conforme expressamente consignado no acórdão impugnado, tendo perdurado por mais de cinco anos, até a rescisão do contrato laboral, razão pela qual não pode ser reputada transitória. Recurso de embargos conhecido e desprovido" (E-ED-RR - 3767900-20.2008.5.09.0011, Redator Ministro Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 28/06/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 17/08/2018 - destaques acrescidos).

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973 E ANTES DA LEI N.º 13.015/2014. [...]. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. Esta Corte, partindo do aspecto estritamente temporal, consolidou o entendimento de que o adicional de transferência é devido apenas quando a permanência do empregado em outra localidade for provisória, sendo esta considerada quando o período de transferência for inferior ou igual a 2 anos, como na hipótese em apreço. Recurso de Revista não conhecido, no tópico. [...]" (RR - 202000-87.2009.5.17.0191, Relator Desembargador Convocado Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 07/11/2018, 1ª Turma, DEJT 09/11/2018).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. 1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. DEFINITIVIDADE. PERÍODO SUPERIOR A DOIS ANOS. NÃO CONHECIMENTO. Afasta o animus de provisoriedade a transferência que ocorre uma única vez e perdura por mais de 2 anos até o momento da rescisão do contrato de trabalho. Precedentes. No presente caso, a reclamante foi contratada em 22/10/2003, para trabalhar em Parobé - RS, e em março de 2008, foi transferida para a cidade de Itapetinga - BA, onde permaneceu até a rescisão contratual, em 11/02/2011. Portanto, uma única transferência que perdurou por mais de 2 anos. Caracterizada a transferência definitiva, é indevido o adicional. Recurso de revista a que não se conhece. [...]" (RR - 1291-37.2011.5.04.0382, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT 28/09/2018).

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. RECURSO ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014. [...] ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. 1 - Ao contrário do que alega o reclamado, que sustenta que transferência para Guarapuava durou dois anos e quatro meses, o quadro fático delineado pelo TRT é o de que a referida transferência se deu em caráter provisório, já que a reclamante permaneceu nesta localidade apenas por cerca de um ano e nove meses. 2 - A SBDI-1 desta Corte tem entendido que 'à míngua de critério numérico legal específico, a jurisprudência acabou se balizando pela realidade vivenciada em carreiras como as de diplomatas e militares, que, guardadas as devidas diferenças, adotam um período mínimo de 2 anos em cada posto, com ajuda de custo, mas sem adicional, fundando-se em tal critério temporal para as transferências' (Processo: E-RR - 323600-98.2004.5.09.0021, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017). 3 - Registrado pelo TRT que a transferência em comento perdurou por menos de dois anos, reputa-se correta a decisão que defere o pagamento do adicional de transferência. 4 - Recurso de revista de que não se conhece. [...]" (RR - 1200-13.2011.5.09.0024, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 20/09/2017, 6ª Turma, DEJT 22/09/2017 - destaques acrescidos).

Extrai-se do acórdão que a transferência do Reclamante para localidade diversa daquela para a qual foi contratado para trabalhar se deu por período inferior a dois anos (mais especificamente 1 ano e 3 meses), o que configura o caráter provisório da transferência, nos termos do entendimento consagrado por este Tribunal Superior.

Assim, tem-se que a decisão regional contraria o entendimento desta Corte Superior no que diz respeito à provisoriedade da transferência, hábil a ensejar o pagamento do adicional correspondente.

Sob esse enfoque, o recurso de revista merece processamento, por possível contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST.

Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Reclamante, para determinar o processamento do seu recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE (CLEYTON CHARLES MATTOS DE CASTRO)

CONHECIMENTO

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE

Pelas razões já consignadas por ocasião do julgamento e provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST.

1.2. NULIDADE PROCESSUAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O Reclamante pretende o conhecimento do recurso de revista por violação dos arts. , II, XXXV, XXXVI, 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 do CPC/73. Alega que "não obstante a oposição de embargos de declaração, o r. Acórdão recorrido deixou de se pronunciar sobre a totalidade dos pleitos e das provas produzidas nos autos", quais sejam, "férias vencidas, FGTS do período trabalhado, extratos bancários, contrato de trabalho às folhas 153/154 e remuneração 'por fora'" (fl. 744).

Aduz que o Tribunal de origem "não examinou os extratos bancários juntados na peça vestibular, atribuindo inclusive que obreiro não teria feito tal prova" (fl. 744).

O que enseja o conhecimento do recurso de revista quanto à nulidade por negativa de prestação jurisdicional é a demonstração de violação dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC/73 (489 do CPC/2015) e 93, IX, da CF/88, nos termos da Súmula nº 459 do TST.

Portanto, é inviável o processamento do recurso de

revista por alegação de violação de outros preceitos legais ou constitucionais e de existência de divergência jurisprudencial.

Por primeiro, com relação à rescisão do contrato, não assiste razão ao Recorrente.

Ao julgar os embargos de declaração opostos pelo Reclamante, o Tribunal de origem assim se manifestou:

"Concluiu este órgão julgador que a rescisão do contrato de trabalho celebrado entre os litigantes decorreu da prática de conduta caracterizada como ato de improbidade por parte do obreiro, afastando, assim, a pretensão aduzida pelo embargante, no tocante às verbas oriundas da despedida imotivada e de suposto dano moral a ser indenizado" (fl. 694).

Como se observa, o Tribunal Regional atendeu ao comando dos arts. 832 da CLT, 489 do CPC/2015 (art. 458 do CPC/1973) e 93, IX, da CF/1988, uma vez que a decisão recorrida encontra-se fundamentada.

Isso porque a Corte de origem examinou a questão relativa à "rescisão contratual" e, a esse respeito, concluiu que foi esta decorrente da prática de ato de improbidade, o que afasta a pretensão relativa "às verbas oriundas da despedida imotivada e de suposto dano moral a ser indenizado" (fl. 694).

Na verdade, a parte Recorrente se insurge contra o posicionamento adotado pela Corte de origem no exame da matéria controvertida. Contudo, a discordância quanto à decisão proferida, a má apreciação das provas ou a adoção de posicionamento contrário aos interesses da parte não são causa de nulidade processual, nem ensejam ofensa aos arts. 832 da CLT e 93, IX, da CF/1988.

O Recorrente também alegou que o Tribunal de origem não analisou os extratos bancários juntados aos autos, segundo ele, comprobatórios da percepção de salário extrafolha.

Consta do acórdão correspondente aos embargos de declaração opostos pelo Recorrente:

"Ressalte-se, por oportuno, que não houve qualquer negativa de prestação jurisdicional, uma vez que a documentação acostada aos autos não permitiu motivar o convencimento deste órgão julgador, quanto à percepção de salário por fora, fazendo-se mister ressaltar que referida pretensão esbarra, ainda, na vedação à percepção de benefício decorrente de sua própria torpeza, uma vez que a parte variável de sua remuneração era conseqüência das comissões, muitas das quais auferidas através da fraude por ele perpetrada" (fl. 694).

Novamente, observa-se que o Tribunal Regional apresentou os motivos pelos quais manteve a sentença em que se afastou a alegação do Autor quanto à percepção de salário extrafolha, já que verificou que "a parte variável de sua remuneração era conseqüência das comissões" (fl. 694).

Por fim, quanto ao FGTS do período trabalhado, consta do acórdão correspondente aos embargos de declaração opostos pelo Reclamante:

"Quanto ao FGTS, vislumbra-se que houve juntada de extratos por parte da reclamada, consoante se infere às fls. 161/170, comprovando a regularidade dos depósitos" (fl. 694).

Dessa forma, não houve falta de fundamentação no julgado, tampouco negativa de prestação jurisdicional.

O Tribunal Regional examinou as questões que lhe foram submetidas à apreciação, embora tenha concluído em desacordo com a tese do Recorrente. Na verdade, este se insurge contra o posicionamento adotado pela Corte no exame da matéria controvertida. Contudo, a discordância quanto à decisão proferida, a má-apreciação das provas ou a adoção de posicionamento contrário aos interesses da parte não são causa de nulidade processual.

Assim sendo, nego provimento ao agravo de instrumento.

1.3. RESCISÃO POR JUSTA CAUSA. ATO DE IMPROBIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O Reclamante pretende o conhecimento do recurso de revista por violação dos arts. , X, da Constituição Federal, 482, a, 818, da CLT, 927 do Código Civil, contrariedade à Súmula nº 212 do TST, e divergência jurisprudencial. Alega que "pelo princípio da continuidade da relação de emprego, caberia a Agravada o ônus processual de provar os fatos justificadores da pretensa justa causa" e que "não fez a Agravada sequer prova do prejuízo alegado"(fl. 745).

Assevera que "a aplicação da penalidade máxima requer que o empregador comprove a culpa do empregado, a gravidade do ato motivador, o imediatismo da rescisão, o nexo de causalidade entre a falta grave cometida e o efeito danoso suportado pelo empregador, além da singularidade e proporcionalidade da punição" (fl. 745).

Argumenta que "o abalo moral é inerente a casos como este, em que o empregado é despedido porjusta causa, por suposta prática de ato de improbidade" (fl. 748).

Transcreve arestos para a demonstração da divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão:

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. VERBAS ORIUNDAS DA DESPEDIDA IMOTIVADA. INCABIMENTO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA.

Insistem os reclamante na tese de que fazem jus à indenização por danos morais e materiais, decorrentes da falsa imputação de falta grave que lhes foi atribuída pela reclamada.

Argumentam que referidas acusações não restaram demonstradas, pelo que ser-lhe-iam devidas as verbas oriundas da despedida imotivada.

Razão não lhes assiste.

Para a ocorrência de dano moral (Art. , V e X, CF/88), é necessário que reste demonstrada a ofensa à dignidade, à reputação, à honra, ao bom nome e a todo o patrimônio moral da pessoa, o que efetivamente não se constata na espécie.

Registre-se, ademais, que o dano moral nas relações de trabalho configura-se quando o abalo psicológico, decorrente da conduta do empregador, altera substancialmente a vida pessoal e profissional do empregado.

O deferimento de indenização por dano moral demanda que reste demonstrada a existência de todos os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, o nexo causal e a culpa do agente causador do prejuízo.

A indenização por dano material, a seu turno, demanda da parte postulante a demonstração quantitativa dos prejuízos efetivamente por ela experimentados, a fim de que a entrega da prestação jurisdicional traga-lhe a efetiva reparação.

O ônus da prova dos fatos aventados, por outro lado, é, indiscutivelmente, de quem os alega.

Em verdade, seja qual for o pedido formulado na ação, cumpre ao seu autor envidar todos os esforços para fazer a prova respectiva, porquanto se cuida de ônus imposto por lei (CPC, art. 333, I, e CLT, art. 818), não prosperando a tese quando a prova seja frágil ou duvidosa, mormente em matéria de danos morais, devendo a decisão que acolhe o pedido estar respaldada em fatos robustamente provados, não se admitindo o benefício do in dubio pro operário.

No caso em espécie, os autores sequer comprovam a ocorrência dos atos ilícitos imputados à ré.

Conforme bem salientado pelo juízo a quo, o teor dos depoimentos das testemunhas foi extremamente elucidativo, corroborando a tese de que os demandantes de fato facilitaram a compra de mercadorias para determinado cliente, o qual se utilizava de diversos cartões de crédito de terceiros sem autorização, em nítido prejuízo à reclamada, o qual superou a quantia de R$16.000,00 (dezesseis mil reais), impondo-se, desta feita, a extinção do vínculo empregatício por justa causa, haja vista a falta grave reconhecidamente cometida pelos recorrentes.

Era obrigação processual dos reclamantes, ao alegarem a existência de conluio por parte da empresa com o fito de lhes imputar falta grave, produzirem provas suficientes neste sentido.

Todavia, a prova colhida não foi capaz de corroborar com sua argumentação, não afagando a tese autoral, diante da patente fragilidade para os fins propostos, impondo-se a confirmação da sentença vergastada, que, ao não detectar conduta ilícita, denegou o pleito indenizatório.

Improcede, do mesmo modo, o requesto relativo às verbas oriundas da despedida imotivada, porque sobejamente demonstrado que o desate contratual não decorreu da vontade da reclamada.

As alegações de que, se acolhida a tese defensiva, estaria o juízo reconhecendo que houve prestação de serviços em desvio de função, bem como de que a reclamada não comprovou os prejuízos efetivamente sofridos sucumbem diante do fato de que tais assertivas não desfiguram a grave conduta perpetrada pelos apelantes, não sendo admissível que o poder judiciário compactue com aqueles que tentam beneficiar-se da própria torpeza.

Nego provimento aos recursos, portanto" (fls. 662/663).

Opostos embargos de declaração pelo Reclamante, consta do acórdão correspondente:

"Concluiu este órgão julgador que a rescisão do contrato de trabalho celebrado entre os litigantes decorreu da prática de conduta caracterizada como ato de improbidade por parte do obreiro, afastando, assim, a pretensão aduzida pelo embargante, no tocante às verbas oriundas da despedida imotivada e de suposto dano moral a ser indenizado" (fl. 694).

Como se observa, a Corte de origem manteve a sentença em que se reconheceu a prática pelo Autor de conduta ensejadora da rescisão do contrato por justa causa, com base na prova testemunhal produzida. Nesse sentido, foi registrado no acórdão que os depoimentos corroboraram a tese de que "os demandantes de fato facilitaram a compra de mercadorias para determinado cliente, o qual se utilizava de diversos cartões de crédito de terceiros sem autorização, em nítido prejuízo a reclamada" (fl. 662).

Note-se que o julgador regional não proferiu julgamento com base no critério do ônus da prova, mas decidiu a controvérsia mediante a valoração da prova, expondo os motivos pelos quais rejeito o pleito do Reclamante, na forma do disposto no art. 371 do CPC/2015.

Na realidade, o que o Recorrente pretende discutir é a valoração da prova e não sobre quem detinha o encargo de produzi-la, alegando que a parte contrária não se desincumbiu do ônus de provar o que alegou.

No entanto, isso é matéria de fato, cuja discussão se encerrou com o julgamento do recurso ordinário, sendo vedado o reexame de fatos e provas em grau de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte.

Por consequência, mantida pelo Tribunal Regional a dispensa por justa causa do Reclamante, não há falar em reparação pelo alegado dano moral. Logo, não há ofensa aos arts. , X, da Constituição Federal e 927 do Código Civil.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS

O Reclamante requer o conhecimento do recurso de revista por violação do art. , XIII e XV, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula nº 340 do TST. Afirma que "durante a instrução processual ficou demonstrado que o Agravante não possuía poder de gestão, estando o mesmo subordinado a gerência geral, não tendo poderes de demissão e/ou contratação, bem como, sujeito a controle de horário" (fl. 752).

Consta do acórdão:

"HORAS EXTRAS.

O reclamante recorrente CLEYTON CHARLES MATTOS DE CASTRO defende que a jornada extraordinária restou devidamente demonstrada, desvencilhando-se do ônus da prova que lhe competia.

A defesa da reclamada, por sua vez, foi no sentido de que o reclamante em destaque não se submetia a controle de jornada, em razão da função que ocupava.

Razão não assiste ao recorrente.

Cabia ao reclamante impugnar o seu teor e produzir provas robustas acerca da jornada por ele laborada, uma vez que a função por ele exercida era incompatível com o controle de jornada.

O obreiro, todavia, não se desvencilhou do ônus da prova que lhe incumbia de forma satisfatória (art. 818, CLT c/ art. 333, I, CPC), uma vez que os depoimentos testemunhais colhidos demonstraram controvérsia quanto ao conhecimento dos fatos, ao mesmo tempo em que confirmam a função de chefia por ele exercida.

Os depoimentos testemunhais colhidos declinam horários de desempenho da jornada contraditórios entre si, os quais divergem, ainda, da jornada apontada na petição inicial.

Inexistindo nos autos prova robusta e cabal, apta a alicerçar a tese exposta na inicial, deve o pedido de horas extras, face a sua natureza extraordinária, ser julgado improcedente.

Dessa forma, não havendo prova sólida e convincente do trabalho extraordinário, impõe-se o indeferimento do pleito concernente à jornada laboral acima do permissivo legal, devendo ser mantida a decisão que indeferiu o pleito"(fl. 661).

Opostos embargos de declaração pelo Reclamante, consta do acórdão correspondente:

"O pleito de horas extras foi rechaçado pelo fato de que o cargo exercido pelo embargante era incompatível com o controle de jornada. Salientou o acórdão combatido, ainda, que mesmo que se considerasse que sua função permitisse aferir o número de horas laboradas, as testemunhas ouvidas foram bastante inconsistentes, apontando horários sem qualquer uniformidade" (fl. 694).

Como se observa, a Corte de origem manteve a sentença em que se afastou o direito do Autor à percepção de horas extras, ao fundamento de que não há nos autos "prova robusta e cabal, apta a alicerçar a tese exposta na inicial" (fl. 661). Além disso, o Tribunal Regional consignou que "os depoimentos testemunhais colhidos demonstraram controvérsia quanto ao conhecimento dos fatos, ao mesmo tempo em que confirmam a função de chefia por ele exercida" (fl. 661).

Ao afirmar que "durante a instrução processual ficou demonstrado que o Agravante não possuía poder de gestão" e que estava "sujeito a controle de horário" (fl. 752), o Reclamante pretende o processamento do seu recurso de revista por violação do art. , XIII e XV, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula nº 340 do TST a partir de premissa fática diversa daquelas consignadas no acórdão recorrido.

Logo, para se concluir pela violação do preceito constitucional e contrariedade do verbete sumular, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos.

Entretanto, o reexame de fatos e provas é inviável em grau de recurso de revista, conforme entendimento sedimentado na Súmula nº 126 do TST.

Assim sendo, não conheço do recurso.

1.5. SALÁRIO EXTRAFOLHA. VALORES FIXOS E COMISSÕES

O Reclamante requer o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial. Sustenta que "acostou na peça vestibular extratos bancários de sua conta corrente, através da qual o obreiro recebia sua remuneração por serviços prestados a Agravada" (fl. 752).

Argumenta que a Reclamada "fazia constar formalmente em carteira de trabalho (CTPS) o pagamento de apenas salário fixo, quando na verdade dos fatos o obreiro recebia remuneração resultante de salário fixo mais comissões advindas da venda de garantia estendida de produtos eletrônicos"(fl. 752).

Transcreve arestos para a demonstração da divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão:

"O recorrente também asseverou que havia pagamento de salário por fora, uma vez que remunerado através de valores fixos acrescidos de comissão.

As testemunhas ouvidas não demonstraram conhecimento acerca de quais valores seriam depositados em acréscimo à remuneração, somente asseverando que tal montante decorria da venda de garantia estendida dos produtos.

Ora, dispunha o reclamante da possibilidade de produzir prova documental, qual seja a juntada de extratos bancários com a discriminação dos depósitos efetuados. Todavia, fundamenta seu pedido de reconhecimento de pagamento por fora, decorrente de comissões, através da integração de valor fixo, declinado na petição inicial.

Incompatível a existência de remuneração variável com o reconhecimento de que o valor salarial para fins rescisórios deveria sem calculado através do acréscimo de um plus remuneratório fixo.

Resta caracterizada, assim, a fragilidade da argumentação esboçada pelo reclamante, no sentido de que lhe era pago salário extra folha.

Não comporta reforma o julgado, no particular" (fls. 661/662).

Opostos embargos de declaração, consta do acórdão:

"Ressalte-se, por oportuno, que não houve qualquer negativa de prestação jurisdicional, uma vez que a documentação acostada aos autos não permitiu motivar o convencimento deste órgão julgador, quanto à percepção de salário por fora, fazendo-se mister ressaltar que referida pretensão esbarra, ainda, na vedação à percepção de benefício decorrente de sua própria torpeza, uma vez que a parte variável de sua remuneração era conseqüência das comissões, muitas das quais auferidas através da fraude por ele perpetrada" (fl. 694).

Depreende-se da decisão que foi mantida a sentença em que se afastou o reconhecimento da percepção de parcela extrafolha pelo Autor, ao fundamento de que "as testemunhas ouvidas não demonstraram conhecimento acerca de quais valores seriam depositados em acréscimo à remuneração" , apenas afirmando que "tal montante decorria da venda de garantia estendida dos produtos" (fl. 661). Nesse sentido, foi consignado no acórdão que "a parte variável de sua remuneração era conseqüência das comissões, muitas das quais auferidas através da fraude por ele perpetrada" (fl. 694).

O recurso de revista não se processa por divergência jurisprudencial. Os arestos apresentados (fl.753) trata-se de hipóteses em que o empregado se desincumbiu do ônus de comprovar as suas alegações quanto à percepção de salário "por fora". Logo, são inespecíficos, já que não reproduzem o mesmo quadro fático descrito no acórdão recorrido (Súmula nº 296, I, do TST).

Não conheço do recurso de revista.

MÉRITO

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE

Consequência do conhecimento do recurso de revista é o seu provimento, para deferir o pagamento do adicional de transferência durante o período correspondente à mudança de domicílio, à razão de 25% (vinte e cinco por cento), conforme se apurar em liquidação de sentença.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) conhecer do agravo de instrumento interposto e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista interposto pelo Reclamante, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST;

(b) não conhecer do recurso de revista interposto pelo Reclamante quanto aos temas "NULIDADE PROCESSUAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL"; "RESCISÃO POR JUSTA CAUSA. ATO DE IMPROBIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL" ; "HORAS EXTRAS" e "SALÁRIO EXTRAFOLHA. VALORES FIXOS E COMISSÕES";

(c) conhecer do recurso de revista interposto pelo Reclamante com relação ao tema "ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE", por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST e, no mérito, dar-lhe provimento, para deferir o pagamento do adicional de transferência durante o período correspondente à mudança de domicílio, à razão de 25% (vinte e cinco por cento), conforme se apurar em liquidação de sentença.

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 6 de novembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-853-40.2010.5.07.0001



Firmado por assinatura digital em 06/11/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.