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7 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1751620165050342 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 29 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_1751620165050342_57234.rtf
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A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMALR/FAD/

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA COMPANHIA DE ENGENHARIA HÍDRICA E DE SANEAMENTO DA BAHIA - CERB. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017.

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. Hipótese em que a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente comprovado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do Ente Público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. II. Demonstrada transcendência política da causa e violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA COMPANHIA DE ENGENHARIA HÍDRICA E DE SANEAMENTO DA BAHIA - CERB. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017.

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC nº 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93. II. Cabe ressaltar que o reconhecimento de que a causa oferece transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT) não se limita à hipótese em que haja verbete sumular sobre a matéria; haverá igualmente transcendência política quando demonstrado o desrespeito à jurisprudência pacífica e notória do Tribunal Superior do Trabalho sedimentada em Orientação Jurisprudencial ou a partir da fixação de tese no julgamento, entre outros, de incidentes de resolução de recursos repetitivos ou de assunção de competência, bem como, na hipótese do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral ou das ações de constitucionalidade. Trata-se de extensão normativa do conceito de transcendência política, prevista no art. 896-A, § 1º, II, da CLT, a partir, sobretudo, da sua integração com o novo sistema de resolução de demandas repetitivas inaugurado pelo Código de Processo Civil de 2015, cujas decisões possuam caráter vinculante (exegese dos arts. 489, § 1º, 926, 928 do CPC/2015). Ademais, ainda que assim não fosse, o próprio § 1º do art. 896-A da CLT estabelece que os indicadores de transcendência nele nominados não constituem cláusula legal exaustiva, mas possibilita o reconhecimento de indicadores "entre outros". III. No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-175-16.2016.5.05.0342, em que é Recorrente COMPANHIA DE ENGENHARIA HÍDRICA E DE SANEAMENTO DA BAHIA - CERB e são Recorridos ADRIANO BARBOSA DA SILVA e FLEX ASSESSORIA DE EMPRESAS EIRELI.

O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada COMPANHIA DE ENGENHARIA HÍDRICA E DE SANEAMENTO DA BAHIA - CERB, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

Não foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento nem contrarrazões ao recurso de revista.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO

A decisão denegatória está assim fundamentada:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o Recurso (Decisao publicada em 11/12/2018 - fl./Seq./Id. 3fdfb8b - Pág. 1; protocolado em 14/01/2019 - fl./Seq./Id. d3c448c - Pág. 1), considerando a suspensão dos prazos processuais durante o período do recesso forense (20/12/18 a 20/01/19), a teor do disposto no art. 775-A, da CLT, incluído pela Lei nº 13.545/2017, bem como da Resolução 244/2016.

Regular a representação processual, fl./Seq./Id. d3d2e73 - Pág. 1; 8ab5b2d - Pág. 1.

Satisfeito o preparo - fls./Seqs./Ids. 9400b0e - Pág. 11, 688b322 - Pág. 1, e0537a8 - Pág. 1 e 1a4b45b - Pág. 1.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do artigo 5º, inciso II; artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

- violação: Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º.

- divergência jurisprudencial.

- ADC nº 16 - STF

Foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014 (§§ 3º, 4º e 5º, art. 896 da CLT), no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da Súmula TRT5 41:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Insurge-se a Segunda Reclamada contra o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária quanto ao pagamento das parcelas trabalhistas deferidas à Parte Reclamante.

Alega que, em razão do quanto determinado na ADC-16 do STF, há vedação à responsabilização automática da Administração Pública, tendo sido afastada a responsabilidade objetiva de órgãos públicos pelo pagamento de débitos trabalhistas e fiscais de empresas terceirizadas inadimplentes.

Ressalta a inexistência de culpa do Ente Público, seja in eligendo e/ou in vigilando.

Consta do Acórdão (grifos aditados) :

Outrossim, o ônus de provar que não houve omissão quanto ao dever de fiscalizar é do recorrente, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito autoral e deste encargo o segundo acionado não se desincumbiu. Ademais, como se trata de fato negativo, incumbir à acionante do encargo probatório lhe acarretaria ônus excessivamente difícil ou mesmo até impossível de ser provado, uma vez que a parte acionada possui maior aptidão em produzir a prova necessária do cumprimento da obrigação contratual ou legal que lhe é atribuída. Veja-se, nesse sentido, jurisprudência do TST: (...)

Este entendimento é corroborado pela Súmula TRT5 nº 41 da jurisprudência dominante deste Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, aprovado no julgamento proferido no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000352-36.2016.5.05.0000 (IUJ), a seguir transcrito: (...)

O recorrente não demonstrou ter efetuado a fiscalização da execução do contrato, como exige a norma prevista no inciso III, do artigo 58 da Lei nº 8.666/1993.

Destarte, ante a falta de comprovação de fiscalização da tomadora pelo cumprimento das obrigações pela prestadora decorrentes do vínculo empregatício existente, não há como ser afastada a responsabilidade da segunda reclamada que emerge desse inadimplemento contratual e também encontra suporte no item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que expressa: (...)

Ficou patenteado nos autos que o recorrente era o tomador de serviços e que os créditos perseguidos tiveram origem durante todo o período em que o autor, como empregado da primeira demandada, prestou seu labor e realizou as atividades em favor da Companhia de Engenharia Hídrica e Saneamento da Bahia - Cerb, sociedade de economia mista vinculada à Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Estado da Bahia. Desse modo e porque não há prova de que fiscalizou o efetivo cumprimento de todas as obrigações trabalhistas contraídas pela empresa prestadora de serviços para com, a responsabilidade subsidiária da segunda acionada e ora recorrente seu empregado pelos créditos contemplados no julgamento não pode ser afastada.

O Acórdão Regional encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência atual da Superior Corte Laboral, cristalizada na Súmula nº 331, V, aspecto que obsta o seguimento do Recurso de Revista sob quaisquer alegações, consoante regra do art. 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333, também daquela Corte.

De outro modo, a revisão da matéria em comento exigiria a incursão no contexto fático-probatório dos autos, a fim de afastar a culpa in vigilando da Parte Recorrente reconhecida no Julgado impugnado, o que é incompatível com a natureza extraordinária do Recurso, segundo Súmula nº 126 do Excelso Trabalhista.

Uma vez dirimida a controvérsia mediante aplicação da solução que melhor se ajusta ao caso concreto, não se observa qualquer violação aos dispositivos constitucionais e legais invocados, assim como qualquer contrariedade à jurisprudência uniformizada do TST, inviabilizando a admissibilidade do Recurso de Revista.

Desatendidos, nessas circunstâncias, os requisitos de admissibilidade, encontra-se desaparelhada a Revista, nos termos do art. 896 da CLT.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista" (fls. 415/417 do documento sequencial eletrônico nº 03).

A decisão agravada merece reforma, pelas seguintes razões:

2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA

Nas razões do recurso de revista foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/14).

Como se observa, trata-se de agravo de instrumento em recurso de revista interposto de decisão regional publicada na vigência das Leis nº 13.015/2014 e 13.467/2017 (acórdão regional publicado em 11/11/2018 - fl. 359 do documento sequencial eletrônico nº 03). Logo, a insurgência deve ser examinada à luz do novo regramento processual relativo à transcendência.

Na forma do art. 247 do RITST, o exame prévio e de ofício da transcendência deve ser feito à luz do recurso de revista. O reconhecimento de que a causa oferece transcendência pressupõe a demonstração, no recurso de revista, de tese hábil a ser fixada, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a que se refere o § 1º do art. 896-A da CLT.

Nesse sentido, dispõe o art. 896-A, § 1º, da CLT:

"Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista".

Desse modo, para que se possa concluir pela transcendência da causa, faz-se necessário verificar se o recurso de revista alcança condição objetiva de fixação de tese acerca da matéria.

No caso dos autos, a parte Agravante insiste no processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, e por violação dos arts. , II, e 37, XXI, da CF/88 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Aduz que "no caso em análise, a Agravante durante todo o tempo de vigência dos contratos mantidos com a terceirizada evidenciou a existência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, não tendo sido evidenciada conduta culposa por sua parte" e que "os prepostos da CERB tão-somente fiscalizavam se o contrato estabelecido com a 1ª Reclamada estava sendo adimplido de forma escorreita, cumprindo, desta forma, com o seu dever in vigilando e in eligendo, ainda que apenas ad cautelam, jamais tendo procedido qualquer espécie de controle ou fiscalização direta do trabalho do Autor" (fls. 424 e 431).

A esse respeito, consta do acórdão regional:

"DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA PETROBRAS. DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71 DA LEI Nº 8.666/1993. DA APLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 DO TST. AUSÊNCIA DE CULPA/ IN ELIGENDO E IN VIGILANDO

A recorrente quer a exclusão de sua responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos e reconhecidos pela juíza na sentença. Sustenta a inaplicabilidade da Súmula nº 331 do TST ao caso em exame, sob o argumento de que não agiu com culpa no inadimplemento dos encargos trabalhistas do obreiro, que foi ocasionado pela primeira reclamada, pois sempre fiscalizou o trabalho da empresa contratada e, além disso, as verbas postuladas nesta demanda decorrem unicamente do vínculo de emprego firmado com a primeira reclamada, além de ter contratado a primeira reclamada por meio de processo de licitação regular. Assevera que cumpriu com a efetiva fiscalização da primeira reclamada, como se pode constatar do último termo aditivo firmado em 29 de maio de 2015. Aduz, ainda, que aplicou à primeira reclamada a devida penalidade, após regular procedimento administrativo, conforme Resolução nº 206/2015 - Id. 160a737 - Pág. 4.

Sem razão.

Não há controvérsia a respeito da prestação de serviços da autora em favor do ente público em virtude do contrato celebrado entre esta e a primeira reclamada FLEX ASSESSORLA DE EMPRESAS EIRELI.

A responsabilidade do tomador de serviços funda-se na regra geral de responsabilidade civil que estabelece que quem, de qualquer modo, contribui para violação do direito responde pelos danos gerados.

A eventual realização de licitação regular ou, pelo menos, aparentemente regular exonera a entidade pública de qualquer responsabilidade apenas em razão da escolha da empresa prestadora de serviços, porquanto não se cogita da culpa in eligendo. Quando se tratar de terceirização que envolve ente público, em que houve licitação, salvo quando esta for reconhecidamente fraudulenta, não pode haver referência à culpa pela escolha ou culpa in contrahendo. Contudo, a lei não impede que se perquira se ocorreu a responsabilidade subsidiária com fundamento na intitulada culpa in vigilando.

O recorrente contratante, ao terceirizar os seus serviços, é obrigado a fiscalizar a prestadora dos serviços e a cuidar para que ela pague e cumpra, a tempo e modo, as obrigações ou os encargos, inclusive trabalhistas, defluentes da execução do contrato. Se não o faz, incorre na conhecida" culpa in vigilando"e deve responder subsidiariamente.

O ponto de vista ora declinado não atenta contra o princípio da legalidade, contra o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal nem o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. Também não se trata de declaração de inconstitucionalidade de norma - o que atrairia a cláusula da reserva de plenário, a teor da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal - porque, como visto, considera-se o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 perfeitamente válido e eficaz. O que a lei impede é que se transfira a obrigação para o ente da administração. Ora, transferir é tirar a obrigação da esfera da contratada e colocá-la na esfera do contratante. Tal, contudo, não se verifica no caso vertente. A titularidade passiva de todas as obrigações que decorrem da relação de trabalho continua a ser da prestadora de serviços, no caso, a primeira reclamada. A tomadora, ao pagá-la, poderá mediante ação regressiva obter o ressarcimento do devedor principal. Na execução a contratante poderá, inclusive, tal qual o fiador, apontar bens do devedor principal que respondam pelos créditos deferidos na decisão recorrida.

O fragmento de lei referido não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, impede a transferência, repita-se. Todo o nosso sistema normativo aponta para a responsabilidade subsidiária do preponente ou comitente pelos atos dos prepostos, consoante o artigo 932, III, e o artigo 934 do Código Civil de 2002, o artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho e o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal. Assim, em nada interfere no posicionamento aqui adotado a decisão do Supremo tribunal Federal na ADC nº 16, no sentido de declarar a constitucionalidade da norma cuja legitimidade não estava ameaçada.

Pertinente a ressalva feita pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal quando da declaração da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93 no julgamento da ADC 16, no sentido de que tal"não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa", porquanto o"STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Logo, a decisão do STF exclui de forma definitiva apenas a figura da responsabilidade presumida ou automática do Ente Público e veda ao TST que julgue de forma genérica, ao tempo em que estabelece pressuposto da análise caso a caso, no qual será verificada a existência ou não de ação ou omissão que denote culpa in vigilando da sociedade de economia mista, vinculada à Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Estado da Bahia.

Verifica-se que o posicionamento do STF não exime o Poder Público de aplicar as normas de responsabilidade civil. Nem tampouco lhe concede total isenção sobre a conduta das empresas que contratar, apenas estabelece critérios de aferição da culpa em decorrência de ato comissivo ou omissivo da Administração Pública.

O Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Reclamação Constitucional de n" 27554 Bahia, intentada contra decisão da lavra deste Relator que tratou de responsabilidade subsidiária da administração pública, assim se pronunciou:

Na espécie, a autoridade reclamada consignou a responsabilidade subsidiária do ente público por constatar, a partir da prova dos autos, inclusive análise do contrato de prestação de serviços, a falha na fiscalização do cumprimento, por parte da empresa contratada, de suas obrigações para com os empregados vinculados à execução do contrato. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do ato reclamado:

"A Valec não demonstrou ter efetuado a fiscalização da execução do contrato, como exige a norma prevista no inciso III, do artigo 58 da Lei nº 8.666/93 e cláusula décima do Contrato de prestação de Serviços, no Id. Num. 8696c07 - Pág. 3, o que evidencia a sua responsabilidade nos prejuízos causados ao reclamante. (...) A segunda acionada (ora reclamante) não juntou um comprovante sequer de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias que lhe deveriam ser apresentadas pelo primeiro réu (interessada Concremat) ou notificação de exigibilidade do atendimento das prestações fixadas do contrato de prestação de serviços". (eDOC 12, p.l2)

Assim, não há desacordo entre o ato reclamado e o decidido no julgamento da ADC nº 16, de modo que não há como se verificar violação a sua autoridade. Tampouco há, na espécie, contrariedade à Súmula Vinculante nº 10, pois a autoridade reclamada não declarou inconstitucional ou afastou, por julgar inconstitucional, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Ante o exposto, revogo a liminar concedida e nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1º, do RISTF).

Assim, deve-se perquirir se a inadimplência dos haveres trabalhistas tem como causa a falha e/ou a falta de fiscalização pelo Ente Público contratante, o que permite concluir pela responsabilização indireta da recorrente pelas demais normas legais e pela própria Constituição.

Outrossim, o ônus de provar que não houve omissão quanto ao dever de fiscalizar é do recorrente, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito autoral e deste encargo o segundo acionado não se desincumbiu. Ademais, como se trata de fato negativo, incumbir à acionante do encargo probatório lhe acarretaria ônus excessivamente dificil ou mesmo até impossível de ser provado, uma vez que a parte acionada possui maior aptidão em produzir a prova necessária do cumprimento da obrigação contratual ou legal que lhe é atribuída. Veja-se, nesse sentido, jurisprudência do TST:

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDL\RIA. ENTE PÚBLICO. CULPA -IN VIGILANDO-. COMPROVAÇÃO A CARGO DO ENTE PÚBLICO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista. Como corretamente consignado no despacho agravado, está caracterizado o enquadramento da situação nos termos da Súmula n.º 331 do TST, em especial dos itens V e VI. Note-se que o Regional efetivamente constatou o fato de o ora Agravante não ter se desincumbido do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato. Ademais, mostra-se claro que, sendo a fiscalização da execução do contrato encargo do ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder, conclusão que decorre da aplicação do princípio da aptidão para a prova. Corretos, portanto, os termos do despacho agravado. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 325-98.2011.5.15.0081, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 11/06/2014, 4^ Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2014)

Este entendimento é corroborado pela Súmula TRT5 nº 41 da jurisprudência dominante deste Tribunal Regional do Trabalho da 5^ Região, aprovado no julgamento proferido no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000352-36.2016.5.05.0000 (lUJ), a seguir transcrito:

Súmula TRT5 nº 41. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

O recorrente não demonstrou ter efetuado a fiscalização da execução do contrato, como exige a norma prevista no inciso III, do artigo 58 da Lei nº 8.666/1993.

Destarte, ante a falta de comprovação de fiscalização da tomadora pelo cumprimento das obrigações pela prestadora decorrentes do vínculo empregatício existente, não há como ser afastada a responsabilidade da segunda reclamada que emerge desse inadimplemento contratual e também encontra suporte no item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que expressa:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laborai.

(destaque acrescentado)

A arguição de inconstitucionalidade da referida súmula não pode ser acolhida por ausência de respaldo legal, uma vez que o enunciado não é lei ou ato normativo e, assim, não pode ser reputado de inconstitucional.

Ficou patenteado nos autos que o recorrente era o tomador de serviços e que os créditos perseguidos tiveram origem durante todo o período em que o autor, como empregado da primeira demandada, prestou seu labor e realizou as atividades em favor da Companhia de Engenharia Hídrica e Saneamento da Bahia - Cerb, sociedade de economia mista vinculada à Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Estado da Bahia. Desse modo e porque não há prova de que fiscalizou o efetivo cumprimento de todas as obrigações trabalhistas contraídas pela empresa prestadora de serviços para com seu empregado, a responsabilidade subsidiária da segunda acionada e ora recorrente pelos créditos contemplados no julgamento não pode ser afastada.

Tal responsabilização, por sua vez, tem fundamento no princípio da proteção do trabalhador contra os atos que tentam, de qualquer forma, fraudar, impedir ou desvirtuar a aplicação da lei trabalhista, na forma do artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, a se considerar que, na realidade, quem mais se beneficiou da prestação laborai foi o tomador dos serviços.

A responsabilidade subsidiária imposta ao Recorrente abarca todas as obrigações pecuniárias deferidas na sentença e não adimplidas pela devedora principal, inclusive as verbas rescisórias.

Mantém-se a sentença no particular."(fls. 350/355 do documento sequencial eletrônico nº 03).

Como se observa, a Corte Regional manteve a condenação subsidiária da Reclamada pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas ao Reclamante.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC nº 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados.

Diante do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no referido julgado, esta Corte Superior alterou a Súmula nº 331, que passou apresentar a seguinte redação:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral"(destaque nosso).

Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese sobre a controvérsia em exame:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Na referida decisão, entendeu-se (a) pela impossibilidade de transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) que a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) que é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93.

No presente caso, conforme se observa do acórdão recorrido, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Ao assim decidir, a Corte Regional divergiu da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte Superior e violou o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, como bem demonstrado pela parte ora Agravante.

Cabe ressaltar que o reconhecimento de que a causa oferece transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT) não se limita à hipótese em que haja verbete sumular sobre a matéria; haverá igualmente transcendência política quando demonstrado o desrespeito à jurisprudência pacífica e notória do Tribunal Superior do Trabalho sedimentada em Orientação Jurisprudencial ou a partir da fixação de tese no julgamento, entre outros, de incidentes de resolução de recursos repetitivos ou de assunção de competência, bem como, na hipótese do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral ou das ações de constitucionalidade.

Trata-se de extensão normativa do conceito de transcendência política, prevista no art. 896-A, § 1º, II, da CLT, a partir, sobretudo, da sua integração com o novo sistema de resolução de demandas repetitivas inaugurado pelo Código de Processo Civil de 2015, cujas decisões possuam caráter vinculante (exegese dos arts. 489, § 1º, 926, 928 do CPC/2015).

Ademais, ainda que assim não fosse, o próprio § 1º do art. 896-A da CLT estabelece que os indicadores de transcendência nele nominados não constituem cláusula legal exaustiva, mas possibilita o reconhecimento de indicadores"entre outros".

Assim sendo, reconheço a existência de transcendência política da causa e, em consequência, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

1.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA

Pelas razões já consignadas no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

2. MÉRITO

2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA

Em razão do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, seu provimento é medida que se impõe, para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da COMPANHIA DE ENGENHARIA HÍDRICA E DE SANEAMENTO DA BAHIA - CERB pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas ao Reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) reconhecer a transcendência política da causa, a fim de conhecer do agravo de instrumento interposto pela Reclamada COMPANHIA DE ENGENHARIA HÍDRICA E DE SANEAMENTO DA BAHIA - CERB e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº2022/2019 do TST;

(b) conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada COMPANHIA DE ENGENHARIA HÍDRICA E DE SANEAMENTO DA BAHIA - CERB quanto ao tema"ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA", por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento, para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da COMPANHIA DE ENGENHARIA HÍDRICA E DE SANEAMENTO DA BAHIA - CERB pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas ao Reclamante.

Brasília, 6 de novembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-175-16.2016.5.05.0342



Firmado por assinatura digital em 06/11/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.