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8 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 100766820175030070 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST__100766820175030070_45a2c.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Ejr/cb/ao

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não há falar em negativa na entrega da jurisdição, mas em inconformismo da parte, pois houve apreciação das questões submetidas a exame, cumprindo registrar que a decisão desfavorável à parte que recorre não equivale à decisão não fundamentada nem à ausência de prestação jurisdicional. Intactos, pois, os arts. 93, IX, da Constituição Federal, 489 do CPC e 832 da CLT. 2. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. Embora o reclamante insista em defender que o Regional, ao fixar sua jornada de trabalho, não levou em consideração o depoimento da sua primeira testemunha e documentos indicados (e-mails) que supostamente atestavam o verdadeiro encerramento da sua jornada de trabalho depois das 18h, bem como a realização de trabalho aos sábados, aquela Corte foi clara ao consignar que a jornada foi devidamente fixada pela média do que constatou dos depoimentos e provas produzidas pelas partes, razão pela qual não há como divisar contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST. Divergência jurisprudencial inespecífica. 3. INTEGRAÇÃO SALARIAL DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALUGUEL E CONDOMÍNIO. Uma vez não demonstrada a natureza salarial das parcelas, não há falar em violação do art. 458, § 3º, da CLT, muito menos em contrariedade à Súmula nº 367 do TST. Divergência jurisprudencial inespecífica. Agravo de instrumento conhecido e não provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELAS RECLAMADAS. 1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". No caso, não há falar em observância do requisito previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT quanto ao tema "Jornada de trabalho. Horas extras. Cargo de confiança", porque se verifica que a parte recorrente, nas razões do recurso de revista, limitou-se a transcrever na íntegra o acórdão regional, sem, contudo, destacar especificamente o trecho que contém a tese jurídica contra a qual se insurge. Precedente da SDI-1/TST. 2. ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. Esta Corte Superior, por sua SDI-1, consagra entendimento de que o regime de dedicação exclusiva do advogado empregado contratado depois da edição da Lei nº 8.906/1994 depende de expressa previsão em contrato individual de trabalho, não sendo passível de presunção do enquadramento nesse regime de dedicação exclusiva o simples fato de o advogado empregado prestar serviços em jornada superior a 4 horas diárias ou 20 horas semanais ou não desempenhar atividades particulares nessa jornada. In casu, há premissas fáticas no acórdão regional de que o reclamante foi contratado como advogado da reclamada em data posterior à Lei nº 8.906/1994 e de que não havia a condição de exclusividade aposta no contrato de trabalho do autor. Assim, o Tribunal de origem, ao consagrar entendimento de que era imprescindível a existência de cláusula de exclusividade no contrato de trabalho do reclamante para validar a jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, adotou entendimento consentâneo ao desta Corte. Precedentes da SDI-1. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. DIVISOR APLICÁVEL PARA O CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Cinge-se a controvérsia em definir o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do empregado advogado sujeito à jornada de 20 horas semanais por não estar enquadrado na dedicação exclusiva. Nos termos das teses jurídicas fixadas, no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, "o divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não". Além disso, conforme definido, "Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis)". Assim, dividindo-se a jornada semanal de 20 horas por 6 dias (número de dias úteis), o que inclui o sábado, por ser dia útil não trabalhado e, multiplicando o resultado por 30, temos o divisor 100. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-10076-68.2017.5.03.0070, em que é Agravante, Agravado e Recorrente IMALAIAMO FIGUEIREDO PAULO CORREA e são Agravantes, Agravados e Recorridos USINA AÇUCAREIRA PASSOS S.A. E OUTRO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante o acórdão de fls. 1043/1066, complementado às fls. 1141/1144, deu parcial provimento aos recursos ordinários interpostos pelas partes.

Irresignados, as reclamadas interpuseram recurso de revista às fls. 1070/1130, pugnando pela reforma do julgado em relação aos temas "Jornada de trabalho. Horas extras. Cargo de confiança" e "Jornada especial. Advogado. Dedicação exclusiva"; já o reclamante interpôs recurso de revista, às fls. 1151/1188, pugnando a reforma do julgado em relação aos temas "Nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional", "Divisor aplicável para o cálculo das horas extras", "Natureza salarial das parcelas aluguel e condomínio" e "Jornada de trabalho".

Mediante a decisão de fls. 1189/1191, o Presidente do Regional, já na vigência da Instrução Normativa nº 40 do TST, negou seguimento ao recurso de revista da reclamada e admitiu o recurso de revista do reclamante apenas em relação ao tema "divisor aplicável para o cálculo das horas extras".

Inconformados, as reclamadas interpuseram agravo de instrumento, às fls. 1223/1260, insistindo na admissibilidade do seu recurso de revista; já o reclamante interpôs agravo de instrumento às fls. 1196/1222, insistindo na admissibilidade do recurso quanto aos temas não admitidos.

As reclamadas apresentaram contraminuta, às fls. 1274/1283, e contrarrazões, às fls. 1263/1271 e 1284/1298; já o reclamante apresentou contrarrazões às fls. 1299/1315 e contraminuta às fls. 1316/1332.

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O reclamante, às fls. 1153/1174, argui a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional, porque o Tribunal a quo, embora instado mediante embargos de declaração, não levou em consideração o depoimento da sua primeira testemunha e documentos indicados (e-mails) que atestavam o verdadeiro encerramento da sua jornada de trabalho depois das 18h, bem como a realização de trabalho aos sábados. E ainda, deixou de manifestar sobre o erro material na fixação do divisor e a necessidade de utilização da fórmula 20/6x30=100. Por fim, aduz que não restaram devidamente examinadas as alegações de violação do art. 458 da CLT e contrariedade à Súmula nº 367 do TST em relação à pretensão de integração do aluguel e do condomínio ao salário. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 93, IX, da CF, 489, II, e 1.022, II, do CPC e 832 da CLT.

Ao exame.

Nos termos da Súmula nº 459 do TST, admite-se o conhecimento do recurso de revista por nulidade do julgado em virtude de negativa de prestação jurisdicional somente por violação dos artigos 832 da CLT, 489 do CPC e 93, IX, da CF.

A configuração de negativa de prestação jurisdicional depende da ausência de posicionamento judicial a respeito de pedido ou aspecto controvertido, de tal forma que inviabilize a devolução da matéria à instância superior.

Eis os termos do acórdão:

"JORNADA DE TRABALHO. CARGO DE CONFIANÇA. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA

O d. Juízo de 1º grau acolheu parcialmente os pedidos formulados pelo Reclamante na prefacial condenando a Reclamada no pagamento das horas extras excedentes à oitava diária ou quadragésima semanal, de forma não cumulativa, com base na jornada média de 08h00 às 18h00, de segunda a quinta-feira, e na sexta-feira, até as 16h00, com intervalo intrajornada de 1 hora.

Inconformada, a Reclamada requer a reforma do julgado, insistindo na tese defensiva de que o Reclamante exercia cargo de confiança, e, portanto, não estava sujeito a controle de jornada, na forma do art. 62, II, da CLT. Argumenta que tal fato foi admitido pelo próprio empregado e confirmado pelas testemunhas ouvidas em Juízo, que relataram que o obreiro era o único advogado responsável pelo Setor Jurídico, exercente de cargo de direção, em regime de dedicação exclusiva, sem trabalho em sobrejornada. Por outro lado, aduz que no período em que o Reclamante se ativou em local distante da sede não era possível efetuar o controle de sua jornada, acrescentando que ele foi contratado de um renomado escritório jurídico de São Paulo para exercer um cargo de gestão, percebendo remuneração superior em 60% aos seus subordinados.

O Reclamante, por sua vez, insiste nas alegações traçadas na inicial de que ao longo de todo o pacto laboral exerceu as atividades de advogado para as Reclamadas, sem dedicação exclusiva, na vigência da Lei nº 8.906/94, e, salvo exceções, cumpriu jornada de trabalho das 07h30min às 18h30min/19h30min, laborando de segunda a sexta-feira, com apenas 30 minutos de intervalo para refeição e descanso. Assim, alega fazer jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 4ª diária ou 20ª semanal (art. 20 da Lei 8.906/94), além da hora extra decorrente da supressão do intervalo intrajornada e das horas extras advindas da supressão do intervalo intersemanal de 35 horas (24 horas de RSR e 11 horas de intervalo interjornadas). Aduz que são três os requisitos legais a possibilitar a exceção à regra geral da jornada de 4 horas diárias e 20 horas semanais, quais sejam, a ocorrência de acordo ou convenção coletivos ou a presença de cláusula contratual de dedicação exclusiva, e que nenhuma destas hipóteses ficou comprovada nos autos.

Examina-se.

Por se tratar de questão prejudicial, passa-se á análise da tese defensiva acerca do enquadramento do Reclamante na exceção do art. 62, II, da CLT.

Registro, de plano, que assim como entendeu o Juízo de origem, tenho que o Reclamante não exercia cargo de confiança e não exercia jornada impossível de ser controlada.

Para caracterizar a fidúcia intrínseca ao art. 62, II, da CLT, é imperioso que o empregado esteja investido em poderes de mando e gestão, que denotem autonomia e o coloquem em posição de destaque, apto a tomar decisões que interfiram no destino do próprio empreendimento. Além disso, deve ter remuneração diferenciada, com acréscimo de, pelo menos, 40% em relação ao cargo efetivo.

Tratando-se o enquadramento do Autor na exceção do art. 62, II, da CLT, de fato impeditivo do direito vindicado, era ônus da Reclamada demonstrar que o Reclamante preenchia todos os requisitos legais para que fosse afastada a aplicação do capítulo"DA DURAÇÃO DO TRABALHO"da CLT (art. 333 do CPC/73 e 818 da CLT).

A prova oral, que transcrevo em sua íntegra, demonstrou que, não obstante o Reclamante ter exercido cargo de fidúcia dentro da estrutura empresarial da Reclamada, sobretudo no que diz respeito à análise de questões jurídicas afetas ao empreendimento, não detinha poderes de decidir, por si só, os rumos da atividade empresarial, cumprindo destacar que o empregado investido no cargo de confiança a que alude o art. 62, II, da CLT, funciona como autêntico alter ego do empregador, sendo o responsável pela tomada das decisões mais significativas do empreendimento, por meio do exercício dos poderes de mando, gestão e representação. Nesse sentido, são os seguintes depoimentos testemunhais (fls. 865/869):

Primeira testemunha do réu (Edno Antonio Ferreira, Supervisor de Recursos Humanos)"trabalha na usina desde 19/09/1986; até 2013 trabalhava como analista de folha de pagamento e, de então, passou a ser supervisor de recursos humanos; o setor do depoente sempre foi nas dependências da própria usina; no período de analista de folha de pagamento era gerenciado pelo Sr. Carlos Roberto Vieira; como supervisor ocupa o cargo máximo no setor em Passos, subordinado ao gerente em Itapiratiba; o setor jurídico de Passos, no início ficava sediado no escritório separado, na praça; depois foi deslocado para a própria unidade; isso ocorreu em razão do aumento do volume de processos motivado pela dispensa coletiva; nunca foi ao escritório na praça; sabe que no local trabalhavam o reclamante, que era o coordenador jurídico e os advogados Patrícia e Pedro; na mudança para a usina ficou apenas o reclamante, contando com três auxiliares não advogados; em 2014 foi contratada outra advogada, Dra. Ingrid; o departamento jurídico funcionava em horário administrativo/comercial (das 7:30 às 17:18, de segunda a sexta-feira, com pausa das 12 às 13 horas); o reclamante era quem representava a empresa perante órgãos públicos de fiscalização, às vezes sozinho; a assinatura de termos e acordos ficava a cargo de algum diretor; o reclamante se reportava diretamente à diretoria; o reclamante não tinha um gerente tal qual o depoente; o Sr. José Cláudio trabalhava na parte financeira, na condição de prestador de serviços, com fluxo de caixa; o Sr. Paulo Odair ocupava o mesmo cargo do reclamante, na unidade de Itapiratiba; por enviar correspondências ao setor jurídico, sabe que todas as decisões da Dra. Patrícia e do Dr. Pedro passavam pelo crivo do reclamante; não sabe se existia e como era feita a autorização de valores para acordos pelo reclamante; o reclamante era responsável pela contratação de escritórios terceirizados; escutou do próprio reclamante que estava intermediando a contratação dos atuais procuradores da usina para auxiliá-lo, em face da demanda; a decisão de contratação era da diretoria; o reclamante solicitou a recontratação do Sr. Helbert e a contratação da Dra. Ingrid, como advogada, atuando mais na parte cível; o corpo jurídico era do reclamante como advogado, o Messias como preposto, Helbert e Gerônimo como auxiliares e depois houve a contratação de mais uma advogada, a Sra. Ingrid; os auxiliares dão suporte no preenchimento de guias e separação de documentação para os advogados, sob coordenação do reclamante; a Sra. Lívia substituiu o Sr. José Cláudio para controlar fluxo de caixa e em valores de acordo; a Sra. Lívia foi indicada pelo reclamante; a contratação foi decidida pelo Sr. Guto; a Sra. Lívia ganhava quatro mil reais; a empresa coloca à disposição veículo e motorista; não sabe se há reembolso em caso de uso de veículo próprio; nunca viu o Sr. Paulo Odair resolver as questões jurídicas de Passos; soube por conversa com o setor de RH de Itapiratiba que a remuneração do Dr. Paulo Odair era por volta de dez mil reais; o Sr. Paulo Odair foi quem intermediou a paralisação em Itapiratiba; em Passos foi o reclamante; o reclamante era quem negociava os acordos coletivos; as reintegrações de posse também eram resolvidas por ele; o setor do reclamante atendia a todas as demandas jurídicas dos demais setores pessoalmente ou por email; desconhece ordens da Sra. Lívia contra o reclamante; a Sra. Lívia tinha formação como advogada; não sabe se ela tinha procuração da usina ou se participou de defesas, pois ela ficava em Itapiratiba; ela vinha a Passos raras vezes, apenas para discutir valores de acordos com o reclamante; não sabe se o reclamante morava onde funcionava o escritório da praça; com a mudança do local do escritório, a rotina permaneceu a mesma, mudando apenas a questão do contato, que era mais direto; não conhece a rotina específica do setor jurídico."

Segunda testemunha do réu (Jeronimo Masceno de Souza, Auxiliar Jurídico):"trabalha na usina desde 2006; em 2014 foi lotado no setor jurídico dentro da usina; antes trabalhava no departamento pessoal; foi lotado no setor jurídico quando houve o deslocamento do escritório; antes o escritório funcionava na praça; já foi no local, deixando documentos na portaria; nunca ingressou no escritório da praça; não sabe se o reclamante morava no local; no setor jurídico era subordinado ao reclamante; o reclamante respondia diretamente à diretoria; o Dr. Paulo Odair era responsável pelo setor jurídico em Tapiratiba na mesma condição do autor em Passos; o Dr. Pedro, Dra, Patrícia e Dra. Ingrid eram subordinados ao reclamante; como auxiliar fazia a preparação de guias, separação de documentos; o Sr. Paulo Odair não emitia ordens para Passos, nem frequentava a unidade; trabalhava das 7:30 às 17:18, com uma hora de intervalo; normalmente quando ia embora, o reclamante já tinha saído e chegava depois; tinha acordos que o próprio reclamante podia liberar, outros dependiam de autorização da diretoria; a Sra. Lívia ficou no lugar do reclamante no tempo depois da saída dele; antes ela era prestadora de serviços para auxiliar no departamento financeiro e no fluxo de caixa; o Sr. José Cláudio também trabalhava no fluxo de caixa; acredita que os dois eram advogados, mas não sabe se atuavam em processos da usina; o reclamante e a Sra. Lívia trocavam emails sobre o fluxo de processos, não se recorda de emails de tratativas de acordo; nunca recebeu ordens da Sra. Lívia antes de ela ocupar o lugar do reclamante; não sabe onde o reclamante morava, ouviu dizer que era no bairro Umuarama; o reclamante foi quem pediu a contratação da Ingrid e do Helbert, mas a decisão era da diretoria."

Primeira testemunha do autor (Pedro Henrique Dutra da Silva, Advogado):"confirma todo o relato prestado no processo 1478/13, em curso na 2ª Vara, cujo empréstimo já foi acima acordado; no espaço físico do escritório trabalhavam apenas o depoente, o reclamante e a Dra. Patrícia; o escritório funcionava no mesmo local em que o reclamante residia, em uma sala exclusiva para esse fim; via o reclamante preparando uma planilha de gastos no escritório para enviar para usina; dizia que era para fins de restituição; o espaço era compartilhado diariamente pelos três advogados; passava pela portaria, e como o porteiro já conhecia, liberava a entrada; normalmente a porta já estava aberta quando chegava; quando chegava, normalmente o reclamante já estava trabalhando; não havia horário fixo para passar no escritório todos os dias; o retorno ao escritório não era obrigatório após alguma audiência que terminasse mais tarde, porém era comum retornar para verificar se havia algum malote ou prazo para defesa; quando saía no final do dia, o reclamante sempre ficava no escritório trabalhando, pois morava lá; o volume de processos era absurdo, em torno de 30 defesas por semana, principalmente nos últimos dois anos, em razão do número elevado de dispensas; na maioria dos dias almoçavam juntos, quando as audiências não atrapalhavam o horário de almoço; quando não tinha audiência, costumavam almoçar na Paparella; faziam as refeições em 20/30 minutos, gastando de 3 a 5 minutos na caminhada; não fazia higiene pessoal (escovar os dentes) no escritório; geralmente o setor de RH era reportado pelos advogados para solicitar autorização de acordo e autorização; na matriz o advogado era o Sr Paulo Odair e o João Guilherme, o diretor, os quais participavam das decisões para valor de acordo; em Tapiratiba também havia setor jurídico, mas desconhece a forma de funcionamento; acha que em Tapiratiba não havia alguém que cumpria a mesma função do reclamante, nem do depoente; o Sr. Paulo Odair é quem tinha contato direto com a diretoria; usava meio próprio para deslocamento; não era obrigatório ter veículo próprio para trabalhar; a empresa disponibilizava dois taxistas, que, porém, não conseguiam atender a variação dos horários de audiência; parte pequena das despesas eram ressarcidas; não sabe o caso do reclamante; o Sr. José Cláudio foi apresentado no último ano do contrato de trabalho do depoente como chefe jurídico; acha que a intenção era mudar a estrutura da empresa; ele ficava lotado em Tapiratiba; teve contato com ele uma ou duas vezes em Passos; os três advogados eram responsáveis pelas audiências; as audiências mais complexas eram realizadas pelo reclamante, que era o advogado mais experiente; no início, até 2006, o depoente não era ainda inscrito na Ordem, por isso as audiências ficavam mais a cargo da Dra. Patrícia e do reclamante; no ultimo um ano e meio de contrato, o depoente ficou mais com as audiências e o reclamante e a Dra. Patrícia faziam mais prazos e audiências fora de Passos; o Sr. Paulo Odair é pai do depoente."

Segunda testemunha do autor (Paulo Odair da Silva, Advogado):" trabalhou para a reclamada como empregado de maio de 1972 a janeiro de 2014; a partir de julho de 2008 atuou como advogado; após o desligamento, trabalhou até julho de 2014 como prestador de serviços autônomo; era lotado na unidade de Tapiratiba; como advogado trabalhava como gerente jurídico; controlava todas as ações movidas contra a empresa; o Sr. José Natal era o imediato do depoente e o Sr. Marcelo Martini era advogado; no final, o Sr. Rafael era advogado; o reclamante, o filho e a Patrícia estavam no mesmo patamar de hierarquia, embora houvesse entre eles relação de respeito do Dr. Pedro e Dra. Patrícia em relação ao reclamante, pois iniciaram como seus estagiários; não se recorda qual era o patamar de alçada para o reclamante fazer acordo sozinho; lembra-se que havia um determinado patamar em que a autorização do depoente era necessária; esse valor era reportado pelo depoente à diretoria para decisão; era necessário sempre o envio de um relatório para informar os riscos do processo; como gerente de pessoal contratava e demitia; sugeriu a contratação do reclamante para a diretoria; em reunião com a diretoria foi fixado um salário fixo, despesa de moradia, alimentação e o ressarcimento de um valor por quilômetro rodado; essa oferta foi feita em razão da necessidade de tirá-lo de um grande escritório em São Paulo, do Dr. Otávio Bueno Magano; essa combinação não foi formalizada; o reclamante fazia o envio de um relatório com as despesas, o qual era vistado e encaminhado pelo depoente ao setor de pagamento; esse pagamento foi interrompido, mas não sabe o motivo; no final de 2013, essa conferência dos relatórios passou a ser feita pelo Sr. José Cláudio, que assumiu a gerência jurídica no lugar do depoente; a interrupção do custeio ocorreu na época da mudança do escritório para as dependências da usina; não dava ordens aos advogados; passava para eles instruções para as defesas ou acordos; com nenhum outro advogado houve combinação de ressarcimento de despesas de moradia e alimentação; a Dra. Patrícia, por exemplo, ligava diretamente para o depoente para verificar a viabilidade de um acordo costurado em audiência; não se recorda o salário do reclamante; nos últimos dois anos de contrato do depoente, ganhava cerca de R$13.000,00 brutos; o Sr. Josá Cláudio foi contratado como prestador de serviços, desconhecendo o ganho dele."

Como se vê, é inegável que o Reclamante esteve investido em função de relevância no contexto estrutural da empresa, o que, contudo, não é suficiente para enquadrá-lo na exceção do art. 62, II, da CLT, pois, conforme exposto anteriormente, a ausência do controle de jornada de trabalho é autorizada quando o empregado atua com elevado grau de autonomia para decidir os rumos do empreendimento, o que não se verificou, in casu.

Com efeito, as testemunhas são uníssonas ao reportarem que, ainda que o Reclamante tivesse certa liberdade para celebrar acordo em ações judiciais propostas em face da empresa, na maioria das vezes tinha que se reportar à diretoria para obter autorização prévia, sendo certo que a 2ª testemunha ouvida por sua indicação, o Sr. Paulo Odair da Silva, esclareceu que ele próprio era o responsável pelo controle de todas as ações movidas em face da Reclamada, existindo determinado patamar de acordos judiciais que tinham que ser analisados previamente por ele, antes de serem concluídos pelo Reclamante.

Portanto, na mesma direção do que foi decidido em origem, tenho por não demonstrada a fidúcia necessária para enquadrar o Reclamante na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, que, nessa linha de raciocínio, haveria que se submeter ao controle ordinário de jornada de trabalho.

Por derradeiro, esclareço que, ao contrário do alegado nas razões do apelo, o depoimento pessoal do autor (fl. 865) não importa em confissão, já que se limita a relatar as atividades por ele exercidas sem apontar qualquer fato que levasse a concluir pelo exercício da função de confiança tratada no art. 62, II, da CLT.

No que diz respeito aos horários efetivamente cumpridos pelo Reclamante, entendo que o d. Juízo a quo bem observou a média da jornada de trabalho declinada pelas testemunhas, valendo destacar que, muito embora a Reclamada estivesse obrigada a efetuar o controle do horário de trabalho do empregado, a presunção de veracidade a que alude o entendimento consolidado na Súmula 338, I, do C. TST, não é absoluta e pode ser elidida por meio de outras provas nos autos.

Contudo, considerando-se que a própria Reclamada admite em defesa que a jornada de trabalho iniciava às 07h30 (fl. 201), dou parcial provimento ao Apelo do Reclamante para estabelecer que a jornada de trabalho se dava, em média, de 07h30 às 18h00, de segunda a quinta-feira, e de 07h30 às 16h00 na sexta-feira, sempre com intervalo intrajornada de 1 hora.

Esclareço que a jornada fixada não acarreta a supressão dos intervalos intrajornada, interjornadas e intersemanal.

Por fim, passa-se à análise do enquadramento do Reclamante na jornada especial do advogado empregado, prevista no art. 20 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da advocacia)

Referido dispositivo legal traz consigo a seguinte norma:

"Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.

§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

§ 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento". (grifei e destaquei).

Por sua vez, o Regulamento Geral do Estatuto da OAB, publicado no DJ de 16/11/1994, continha no seu art. 12 a seguinte redação:

"Art. 12. Considera-se dedicação exclusiva a jornada de trabalho do empregado que não ultrapasse 40 (quarenta horas semanais), prestado à empresa empregadora".

Todavia, referido dispositivo, foi alterado em sessão plenária da OAB, realizadas em 16 de outubro e 06 e 07 de novembro de 2000, conforme publicação no DJ de 12.12.2000, passando a ter a seguinte redação:

"Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. (NR)

Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias." (grifei e destaquei).

Ou seja, após referida alteração legislativa, desvinculou-se a jornada de 40 horas ao conceito de dedicação exclusiva, passando a se exigir a expressa disposição no contrato da dedicação exclusiva.

No caso destes autos, o contrato individual de trabalho celebrado pelas partes é datado de 01 de novembro de 2011 (fls. 237), ou seja, posterior a edição da Lei nº 8.906/94 e posterior à alteração imprimida, no ano de 2000, no art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da OAB, estando pois regido pelas referidas normas.

Referido contrato limita-se a dizer em sua cláusula quarta, que "o horário de trabalho será de 44 horas semanais. O empregado se obriga a integralizar a jornada acima descrita".

Como se vê, o contrato celebrado entre as partes, não contém cláusula expressa de dedicação exclusiva.

Assim, muito embora referido contrato exigisse o cumprimento de jornada de 44 horas semanais, não exigiu que houvesse dedicação exclusiva, nos termos do caput do art. 20 da Lei nº 8.906/94 e art. 12, caput, do Regulamento Geral do Estatuto da OAB, sendo consequentemente devidas como extraordinárias, as horas laboradas após a 4ª diárias e 20ª semanal, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.906/94.

Em reforço a tal entendimento transcrevo recente julgado da Subseção de Dissídios Individuais-1 do Colendo TST:

EMENTA:"EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA NÃO CONFIGURADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS A PARTIR DA QUARTA DIÁRIA DEVIDAS. Se não se divisa o regime de trabalho de dedicação exclusiva, pois ausente disposição expressa a respeito no contrato de trabalho, o acórdão embargado revela consonância com a atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho no sentido do direito ao recebimento das quatro horas extraordinárias a partir da quarta diária pelo advogado empregado admitido já na vigência da atual redação do art. 12 do Regulamento da Lei nº 8.906/94. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento". (E-ED-RR-2003-92.2014.5.03.0109, Data de julgamento: 21/09/2017, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação DEJT 29/09/2017).

FUNDAMENTOS DO VOTO:

"1 - CONHECIMENTO

ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA NÃO CONFIGURADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS A PARTIR DA QUARTA DIÁRIA DEVIDAS

O TRT da 3ª Região julgou improcedente o pedido de horas extraordinárias a partir da quarta diária, sob os seguintes fundamentos:

"Compulsando-se os autos, constata-se pelo Contrato de Trabalho de fls. 16/17, que o reclamante foi expressamente contratado para exercer a função de advogado, estando sujeito a uma jornada de 40 (quarenta) horas semanais (vide cláusula segunda).

Por sua vez, o artigo 20 da Lei 8.906194, é claro ao estabelecer que:"Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva."Já o artigo 12 e parágrafo único do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia da OAB dispõem que:"Art. 12 - Para os fins do art. 20 da Lei no. 8.906194, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Parágrafo único - Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias."

Ora, conforme o próprio reclamante confessou em seu depoimento à f. 308,"que no ato da contratação teve conhecimento dê que iria trabalhar 40 horas semanais, de 08h às 17h, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo; que não havia no ambiente de trabalho local para atendimento de clientes particulares; que nunca houve atendimento de clientes particulares no local de trabalho"Como se vê, laborando o autor 40 (quarenta) horas semanais, de 08h às 17h, de segunda a sexta-feira, por certo não haveria compatibilidade para exercer a função de advogado em outro local, pelo que se enquadra na exceção do artigo 20 do Estatuto do Advogado.

Por outro lado, urge ressaltar que o só fato de não constar expressa no Contrato de Trabalho do obreiro a hipótese de" dedicação exclusiva ", não se pode olvidar que o mesmo declarou que tinha pleno conhecimento de sua jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais (vide seu depoimento à f. 308), havendo de prevalecer, pois, a realidade contratual sobre a forma literal.

Diante disto, provejo o apelo, para excluir da condenação o pagamento das horas extras deferidas na origem com seus consectários reflexos, julgando, assim, improcedente a ação proposta." (fls. 407/408).

A egrégia Sétima Turma do TST conheceu do recurso de revista, por violação do art. 20 da Lei 8.906/94, e, no mérito, deu-lhe provimento para acrescer à condenação o pagamento das horas extras além da quarta diária, acrescidas do adicional e reflexos, adotando a seguinte tese:

"O Tribunal Regional consignou que o advogado foi contratado após a edição da Lei 8.906/94 para cumprir jornada diária de oito horas diárias, o que, por si só, seria suficiente para configurar o regime de dedicação exclusiva.

Com efeito, o art. 20 da Lei nº 8.906/94 estabelece que: A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

Desse modo, a única forma de o advogado trabalhar para além das quatro horas diárias e vinte horas semanais, é por meio de previsão em acordo ou convenção coletiva ou quando for estipulado o regime de dedicação exclusiva.

Apesar de não haver na Lei nº 8.906/94 previsão sobre o que seja considerado regime de"dedicação exclusiva", o Regulamento-Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (DOU de 16.11.94) assim dispõe sobre a matéria: Art. 12. Considera-se dedicação exclusiva a jornada de trabalho do advogado empregado que não ultrapasse quarenta horas semanais, prestadas à empresa empregadora. § 1º. Prevalece a jornada com dedicação exclusiva, se este foi o regime estabelecido no contrato individual de trabalho quando da admissão do advogado no emprego, até que seja alterada por convenção ou acordo coletivo. § 2º. A jornada prevista neste art. não impede o advogado de exercer outras atividades remuneradas, fora dela.

O entendimento desta Corte Superior evoluiu no sentido de entender que o regime laboral de dedicação exclusiva do advogado não pode ser presumido, dependendo, necessariamente, de expressa previsão contratual, para os empregados contratados após o advento da Lei 8.906/94.

Assim, tendo o Tribunal Regional presumido que a Reclamante se submetia a regime de dedicação exclusiva sem que houvesse, de fato, cláusula expressa em seu contrato de trabalho prevendo esse regime, diviso ofensa ao art. 20 da Lei 8.906/94." (fls. 485)

Nas razões de embargos, alega a reclamada que, a despeito de não haver cláusula expressa, a jornada de oito horas configura, por si só, a dedicação exclusiva prevista no art. 20 da Lei nº 8.906/94, de forma que o reclamante, advogado empregado, não faz jus à jornada de quatro horas, sendo-lhe devidas as horas extraordinárias apenas após a oitava diária. Aponta contrariedade à OJ 403 da SbDI-1 do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Como visto, a Turma decidiu pelo direito às horas extraordinárias a partir de quatro horas diárias se não existe a cláusula expressa de dedicação exclusiva no contrato de trabalho, não bastando o labor em jornada superior.

A embargante logra comprovar divergência jurisprudencial mediante o aresto transcrito às fls. 518, proveniente da Terceira Turma, com indicação de publicação no DEJT 13/4/2007, que consagra a seguinte tese:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO, RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. HORAS EXTRAS. ADVOGADO EMPREGADO. TRABALHO EM REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. PRINCÍPIO DA REALIDADE. O Direito do Trabalho é regido pelo principio da realidade, que faz prevalente a efetividade dos fatos, em detrimento de registros formais. O cânone não está restrito ao beneficio obreiro, mas alcança todos os aspectos do contrato individual de trabalho. Insurgindo dos autos que o reclamante sempre trabalhou em regime de dedicação exclusiva, pela exigência de cumprimento de jornadas de oito horas, perfazendo quarenta horas semanais, desaparece a possibilidade de condenação da empresa ao pagamento de horas extras excedentes à quarta diária e vigésima semanal. Agravo de instrumento conhecido e desprovido."

Conheço dos embargos, por divergência jurisprudencial.

2. MÉRITO

Cinge-se a controvérsia a definir se o advogado empregado admitido na vigência da Lei nº 8.906/94, contratado para jornada de doze horas, submete-se ao regime de dedicação exclusiva, independente de cláusula expressa no contrato individual.

A Constituição Federal, no art. , XIII, garante ao trabalhador o direito à duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais.

Para os advogados empregados, a Lei nº 8.906/94, o Estatuto da Advocacia, previu no art. 20, "caput":

"A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva."

Portanto, estabelecida a regra geral de jornada de trabalho de quatro horas diárias e contínuas, a exceção deveria vir veiculada mediante acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

A propósito, o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, publicado no DJ 16/11/94, previa no art. 12:

Art. 12. Considera-se dedicação exclusiva a jornada de trabalho do empregado que não ultrapasse 40 (quarenta horas semanais), prestado à empresa empregadora.

Em 2.000, ocorreu substancial alteração nos termos do aludido artigo que passou a expor a seguinte redação:

Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho.

Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias.

Portanto, desvinculou-se a jornada de trabalho de quarenta horas semanais, analisada isoladamente, da configuração de dedicação exclusiva, passando a exigir "regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho." Se este for o caso, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias.

A fortalecer esta convicção, em 2.010, ou seja, mesmo dez anos após 2.000, data da alteração do aludido regulamento, esta Corte editou a OJ 403 da SbDI-1 do TST para os advogados contratados anteriormente ao advento do Estatuto da Advocacia em 1994, de seguinte teor:

403. ADVOGADO EMPREGADO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR A LEI Nº 8.906, de 04.07.1994. JORNADA DE TRABALHO MANTIDA COM O ADVENTO DA LEI. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CARACTERIZAÇÃO. (DEJT divulgado em 16, 17 e 20.09.2010)

O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas semanais, antes da edição da Lei nº 8.906, de 04.07.1994, está sujeito ao regime de dedicação exclusiva disposto no art. 20 da referida lei, pelo que não tem direito à jornada de 20 horas semanais ou 4 diárias.

É dizer, esta Corte decidiu expressamente por limitar o entendimento de que a fixação de jornada de trabalho de quarenta horas semanais em contrato individual configura, por si só, a dedicação exclusiva, apenas para os advogados empregados antes do advento da Lei nº 8.906/94.

Posteriormente, a Subseção decidiu por estender tal conclusão até o advento da nova redação do art. 12 do Regulamento do Estatuto da OAB, conforme o seguinte precedente:

HORAS EXTRAS. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. PREVISÃO DE AJUSTE CONTRATUAL EXPRESSO. CONTRATAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 8.906/94, NA VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ORIGINAL DO ARTIGO 12 DO REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB. 1. A teor da atual redação do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, modificada em 12/12/2000, a caracterização do regime de dedicação exclusiva requer ajuste contratual expresso nesse sentido. Daí por que, em tese, a ausência de contrato expresso de dedicação exclusiva enseja o reconhecimento do direito às horas extras excedentes à 4ª hora diária laborada, nos termos da regra geral disposta no artigo 20, caput, da Lei nº 8.906/1994.

2. Anteriormente à referida alteração, no entanto, o artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB não previa ajuste expresso para a configuração do regime de dedicação exclusiva. A regulamentação originária considerava dedicação exclusiva "a jornada de trabalho do advogado empregado que não ultrapasse quarenta horas semanais, prestada à empresa empregadora".

3. Em semelhante circunstância, desarrazoado impor ao empregador o atendimento de exigência não prevista na Lei nº 8.906/1994 nem no respectivo Regulamento, até então, relativa à celebração de ajuste expresso de dedicação exclusiva. Entendimento em sentido contrário implicaria afronta ao princípio da legalidade, insculpido no artigo , II, da Constituição Federal.

4. O cumprimento de jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta semanais, iniciada sob os auspícios da redação original do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, permite concluir que o empregado advogado laborou em regime de dedicação exclusiva. Não faz jus, portanto, a horas extras excedentes à quarta diária.

5. Embargos da Reclamada de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento. Processo: E-ED-ED-RR - 89-18.2013.5.03.0112 Data de Julgamento: 10/12/2015, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/01/2016.

Então, para os empregados admitidos após o advento da Lei nº 8.906/94 e, também, da nova redação do art. 12 do Regulamento do Estatuto da Advocacia, caso do reclamante, a dedicação exclusiva não se extrai da pura e simples previsão de jornada de trabalho de oito horas ou quarenta semanais.

No caso, assentado pela Turma que não se divisa o regime de trabalho de dedicação exclusiva, pois ausente disposição expressa a respeito no contrato de trabalho, o acórdão embargado revela consonância com a atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho no sentido do direito ao recebimento das quatro horas extraordinárias a partir da quarta diária pelo advogado empregado admitido já na vigência da atual redação do art. 12 do Regulamento da Lei nº 8.906/94.

Nesse sentido, palmilha o seguinte precedente desta Subseção de Dissídios Individuais do TST:

JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CONTRATAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 8.906/94. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO NÃO EVIDENCIADA. 1. A Lei n.º 8.906/94, em seu artigo 20, admite a contratação de empregado advogado para laborar em jornada superior a quatro horas diárias ou vinte horas semanais, no caso de regime de dedicação exclusiva. O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, a seu turno, estabelece, no artigo 12, cabeça e § 1º, a obrigatoriedade da observância, em relação ao advogado empregado submetido ao regime de dedicação exclusiva, dos seguintes requisitos: limitação da jornada a quarenta horas semanais e expressa indicação desse regime no contrato individual de emprego firmado quando da admissão do advogado. 2. Consoante a exegese das normas antes referidas, há exigência de previsão contratual expressa para a validade da adoção do regime de dedicação exclusiva para o advogado empregado. 3. A inobservância desse requisito acarreta o reconhecimento do direito da reclamante à jornada de 4 horas diárias, resultando devido o pagamento das horas excedentes como extras. 4. Nesse contexto, irretocável a decisão proferida pela egrégia Turma, no sentido de que o cumprimento de jornada de oito horas, por si só, não caracteriza o regime da dedicação exclusiva, e, portanto, ofensa aos artigos 334, III, do Código de Processo Civil e 20 da Lei n.º 8.906/94. Recurso de embargos não conhecido."(E-ED-RR - 249500-35.1997.5.15.0092, SbDI-1, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT 24/08/2012).

Ante o exposto, nego provimento aos embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhes provimento.

Brasília, 21 de setembro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Márcio Eurico Vitral Amaro

Ministro Relator". (grifei e destaquei).

Assim, pelas razões supra dou provimento ao Recurso interposto pelo Reclamante para reconhecer como horas extras, aquelas laboradas após a 4ª (quarta) diária e 20 (vigésima) hora semanal e, consequentemente, determinar que na apuração das horas extras deferidas na origem, sejam observadas como horas extraordinárias, aquelas laboradas após a 4ª (quarta) diária e 20 (vigésima) hora semanal.

Reconhecido o direito à jornada legal de 04 horas diárias, tem-se que o divisor a ser adotado, para apuração das horas extras, é o 120, que corresponde a 04 (número de horas diárias) x 30 (número de dias no mês).

Assim, para as horas extras deverá ainda ser observado divisor 120 e os demais parâmetros e reflexos já fixados na origem, com as alterações imprimidas no presente acórdão.

Destaco que a questão alusiva aos reflexos e integrações suscitadas no Apelo do Reclamante, relativa ao salário in natura serão analisadas nos tópicos próprios em que se discute a natureza das parcelas tratadas pelo obreiro como salário in natura.

Em resumo, nego provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada e dou parcial provimento ao Apelo do Reclamante: a) para fins de apuração de horas extras, que a jornada de trabalho se dava, em média, de 07h30 às 18h00, de segunda a quinta-feira, e de 07h30 às 16h00 na sexta-feira, sempre com intervalo intrajornada de 1 hora; b) reconhecer como horas extras, aquelas laboradas após a 4ª (quarta) diária e 20 (vigésima) hora semanal e, consequentemente, determinar que na apuração das horas extras deferidas na origem, sejam observadas como horas extraordinárias, aquelas laboradas após a 4ª (quarta) diária e 20 (vigésima) hora semanal, observando-se divisor 120 e os demais parâmetros e reflexos já fixados na origem, com as alterações imprimidas no presente acórdão."(fls. 1044/1055 - grifos no original)

"SALÁRIO IN NATURA

O Reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de integração salarial dos valores pagos para custeio da moradia e condomínio até setembro de 2013, assim como o indeferimento das diferenças salariais decorrentes da supressão do benefício a partir desta mesma data.

Alega que, ao longo do pacto laboral, além das refeições, a Reclamada custeou seu aluguel no valor de R$ 1.874,00 (um mil, oitocentos e setenta e quatro reais) mensais e R$ 1.399,00 (um mil trezentos e noventa e nove reais) a título de condomínio, valores estes pagos mediante depósito na conta bancáriae que insiste sejam integrados ao seu salário para todos os fins de direito, na forma dos arts. 457 e 458 da CLT e da Súmula 367 do c. TST.

Por outro lado, argumenta que a supressão unilateral do benefício a partir de setembro de 2013 configura alteração contratual lesiva, na forma do art. 468 da CLT, motivo pelo qual pugna pelo pagamento das diferenças salariais daí decorrentes.

Ao exame.

De acordo com os depoimentos testemunhais anteriormente transcritos, não resta qualquer dúvida de que, desde a contratação até o mês de setembro de 2013, o Reclamante prestou serviços junto com uma pequena equipe de advogados em um cômodo específico situado na residência própria na qual morava. Nesse sentido é o depoimento da 1ª testemunha do Reclamante que afirmou que "no espaço físico do escritório trabalhavam apenas o depoente, o reclamante e a Dra. Patrícia; o escritório funcionava no mesmo local em que o reclamante residia, em uma sala exclusiva para esse fim."

Some-se a isso o fato de que a 2ª testemunha indicada pelo Reclamante relatou que a interrupção do custeio da moradia e do condomínio se deu exatamente na mesma época em que os serviços deixaram de ser prestados na residência do autor, transferindo-se para uma unidade própria da Reclamada. Tal fato deixa claro que o pagamento efetuado pela Reclamada se deu como forma de ressarcir as despesas decorrentes da disponibilização de um espaço da residência do Reclamante para prestação dos serviços em prol da empresa, evidenciando a natureza indenizatória do pagamento, já que realizado para facilitar a prestação de serviços e não como contrapartida ao trabalho.

Portanto, tenho por escorreita a não integração salarial destas parcelas, enquanto pagas, não vislumbrando, ainda, qualquer ilicitude na sua supressão, na medida em que a partir de setembro de 2013, com a mudança do local da prestação dos serviços, não mais subsistiam os motivos para ressarcimento de qualquer valor ao Reclamante, eis que já não mais disponibilizava sua residência para a prestação dos serviços.

Registro que o fato de a 2ª testemunha do Reclamante ter informado que o pagamento de despesas de moradia se deu como forma de convencer o Reclamante a deixar um outro renomado escritório no qual prestava serviços, não deve ser analisada isoladamente, sendo imperioso levar em consideração que o Reclamante foi autorizado a trabalhar em sua própria residência, o que atrai o caráter indenizatório dos valores destinados a ressarcir os custos daí advindos. Em resumo, o benefício consistia na possibilidade de trabalhar na sua própria residência e ainda ter os custos inerentes indenizados pelo empregador.

Portanto, nego provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante, mantendo-se incólume a r. sentença recorrida, no aspecto."(fls. 1055/1056)

Respondeu em embargos de declaração:

"O Reclamante, ora Embargante, alega que o v. Acórdão de fls. 1024/1047 incorreu em equívoco material ao fixar o divisor 120 para o cálculo das horas extras excedentes da 4ª diária ou 20ª semanal, já que o correto seria observar o divisor 100. Alega, ainda, que ao fixar a jornada de trabalho do Reclamante, deixou de observar os depoimentos testemunhais que teriam disposto que a sua efetiva jornada de trabalho era superior à arbitrada pelo julgado. Por fim, alega que, ao apreciar o pedido de integração dos valores do aluguel e condomínio, a Egrégia Turma deixou de apreciar a questão sob o ponto de vista do art. 458, § 2º do art. 457, art. 468 da CLT e da Súmula 367 do TST, deixando, ainda, de observar os depoimentos colhidos em audiência que comprovariam que o imóvel em que residia não era usado para o trabalho, mas sim, com o único fim residencial.

Esclareço, inicialmente, que o acórdão prolatado não contém nenhum dos vícios elencados nos art. 535 do CPC/73 (art. 1.022 do CPC/2015) e 897-A da CLT, sendo certo que a decisão proferida por esta Turma se deu com suporte no conjunto probatório dos autos e na legislação aplicável, conforme se denota nos fundamentos que se passa a expor.

No que diz respeito ao divisor das horas extras, consta do acórdão que (fl. 1036):

Reconhecido o direito à jornada legal de 04 horas diárias, tem-se que o divisor a ser adotado, para apuração das horas extras, é o 120, que corresponde a 04 (número de horas diárias) x 30 (número de dias no mês).

Assim, para as horas extras deverá ainda ser observado divisor 120 e os demais parâmetros e reflexos já fixados na origem, com as alterações imprimidas no presente acórdão.

Em relação à jornada de trabalho fixada, foram consignados os seguintes fundamentos (fls 1029/1030):

No que diz respeito aos horários efetivamente cumpridos pelo Reclamante, entendo que o d. Juízo a quo bem observou a média da jornada de trabalho declinada pelas testemunhas, valendo destacar que, muito embora a Reclamada estivesse obrigada a efetuar o controle do horário de trabalho do empregado, a presunção de veracidade a que alude o entendimento consolidado na Súmula 338, I, do C. TST, não é absoluta e pode ser elidida por meio de outras provas nos autos.

Contudo, considerando-se que a própria Reclamada admite em defesa que a jornada de trabalho iniciava às 07h30 (fl. 201), dou parcial provimento ao Apelo do Reclamante para estabelecer que a jornada de trabalho se dava, em média, de 07h30 às 18h00, de segunda a quinta-feira, e de 07h30 às 16h00 na sexta-feira, sempre com intervalo intrajornada de 1 hora.

Esclareço que a jornada fixada não acarreta a supressão dos intervalos intrajornada, interjornadas e intersemanal.

Por fim, no que toca à integração salarial dos valores pagos a título de aluguel e condomínio, o julgado veio assim fundamentado (fl. 1037):

De acordo com os depoimentos testemunhais anteriormente transcritos, não resta qualquer dúvida de que, desde a contratação até o mês de setembro de 2013, o Reclamante prestou serviços junto com uma pequena equipe de advogados em um cômodo específico situado na residência própria na qual morava. Nesse sentido é o depoimento da 1ª testemunha do Reclamante que afirmou que "no espaço físico do escritório trabalhavam apenas o depoente, o reclamante e a Dra. Patrícia; o escritório funcionava no mesmo local em que o reclamante residia, em uma sala exclusiva para esse fim."

Some-se a isso o fato de que a 2ª testemunha indicada pelo Reclamante relatou que a interrupção do custeio da moradia e do condomínio se deu exatamente na mesma época em que os serviços deixaram de ser prestados na residência do autor, transferindo-se para uma unidade própria da Reclamada. Tal fato deixa claro que o pagamento efetuado pela Reclamada se deu como forma de ressarcir as despesas decorrentes da disponibilização de um espaço da residência do Reclamante para prestação dos serviços em prol da empresa, evidenciando a natureza indenizatória do pagamento, já que realizado para facilitar a prestação de serviços e não como contrapartida ao trabalho.

Portanto, tenho por escorreita a não integração salarial destas parcelas, enquanto pagas, não vislumbrando, ainda, qualquer ilicitude na sua supressão, na medida em que a partir de setembro de 2013, com a mudança do local da prestação dos serviços, não mais subsistiam os motivos para ressarcimento de qualquer valor ao Reclamante, eis que já não mais disponibilizava sua residência para a prestação dos serviços.

Registro que o fato de a 2ª testemunha do Reclamante ter informado que o pagamento de despesas de moradia se deu como forma de convencer o Reclamante a deixar um outro renomado escritório no qual prestava serviços, não deve ser analisada isoladamente, sendo imperioso levar em consideração que o Reclamante foi autorizado a trabalhar em sua própria residência, o que atrai o caráter indenizatório dos valores destinados a ressarcir os custos daí advindos. Em resumo, o benefício consistia na possibilidade de trabalhar na sua própria residência e ainda ter os custos inerentes indenizados pelo empregador.

Portanto, nego provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante, mantendo-se incólume a r. sentença recorrida, no aspecto.

Como se infere dos fundamentos acima transcritos e destacados, houve pronunciamento específico acerca de todas as questões levantadas pela Embargante, não se vislumbrando nenhuma omissão, contradição ou mesmo obscuridade.

Esclareço, no tocante à fixação da jornada de trabalho, que esta Turma manteve a mesma valoração da prova oral feita pelo d. Juízo de 1º grau no que diz respeito à fixação do término da jornada diária às 18h00, tudo com base nos depoimentos testemunhais colhidos em audiência.

Demais disso, há que se observar que perante a adoção de tese explícita e fundamentada para resolver a presente controvérsia, restaram afastados, pré-questionados e rejeitados todos os argumentos e dispositivos legais em sentido diverso, à luz da Súmula 297 do TST, notadamente no que diz respeito ao art. 64 da CLT.

Verifica-se, pois, que a decisão prolatada está escudada no conjunto probatório e em consonância com a legislação vigente, não se vislumbrando nenhuma violação aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional, invocados na petição de Embargos de Declaração.

Razões pelas quais, conheço dos Embargos de Declaração opostos pelo Reclamante e, no mérito, dou-lhes parcial provimento para prestar os esclarecimentos supra, mantida inalterada a conclusão do julgado."(fls. 1141/1143 - grifos no original)

Não se divisa a alegada negativa na entrega da jurisdição.

Com efeito, a garantia constitucional preconizada no art. 93, IX, da CF, de que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é exigência inerente ao Estado de Direito, sendo instrumento apto a viabilizar o controle das decisões judiciais e a assegurar o exercício do direito de defesa.

Assim, em sendo proferida decisão judicial não fundamentada, na forma do dispositivo constitucional supramencionado e nos termos do art. 832 da CLT, a mencionada decisão é nula, pois as decisões judiciais não constituem ato autoritário que nasce do arbítrio do julgador, razão pela qual se faz necessária a apropriada fundamentação.

Todavia, na hipótese dos autos não há falar em negativa da prestação jurisdicional, ao fundamento de que o Regional não teria se manifestado de maneira adequada acerca do horário de encerramento da jornada e labor aos sábados.

Com efeito, conforme se verifica da decisão recorrida, o Regional, pelo exame da prova produzida, deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para determinar a apuração de horas extras por entender que a jornada de trabalho se dava, em média, de 07h30 às 18h00, de segunda a quinta-feira, e de 07h30 às 16h00 na sexta-feira, sempre com intervalo intrajornada de 1 hora.

Para tanto salientou expressamente que:

"No que diz respeito aos horários efetivamente cumpridos pelo Reclamante, entendo que o d. Juízo a quo bem observou a média da jornada de trabalho declinada pelas testemunhas, valendo destacar que, muito embora a Reclamada estivesse obrigada a efetuar o controle do horário de trabalho do empregado, a presunção de veracidade a que alude o entendimento consolidado na Súmula 338, I, do C. TST, não é absoluta e pode ser elidida por meio de outras provas nos autos.

Contudo, considerando-se que a própria Reclamada admite em defesa que a jornada de trabalho iniciava às 07h30 (fl. 201), dou parcial provimento ao Apelo do Reclamante para estabelecer que a jornada de trabalho se dava, em média, de 07h30 às 18h00, de segunda a quinta-feira, e de 07h30 às 16h00 na sexta-feira, sempre com intervalo intrajornada de 1 hora.

Esclareço que a jornada fixada não acarreta a supressão dos intervalos intrajornada, interjornadas e intersemanal."(fls. 1048/1049)

Esclareceu, inclusive, que" no tocante à fixação da jornada de trabalho, que esta Turma manteve a mesma valoração da prova oral feita pelo d. Juízo de 1º grau no que diz respeito à fixação do término da jornada diária às 18h00, tudo com base nos depoimentos testemunhais colhidos em audiência".

No atinente ao divisor aplicável ao cálculo das horas extras, constou da decisão recorrida o entendimento de que:

"Reconhecido o direito à jornada legal de 04 horas diárias, tem-se que o divisor a ser adotado, para apuração das horas extras, é o 120, que corresponde a 04 (número de horas diárias) x 30 (número de dias no mês).

Assim, para as horas extras deverá ainda ser observado divisor 120 e os demais parâmetros e reflexos já fixados na origem, com as alterações imprimidas no presente acórdão."(fl. 1055)

Além disso, destacou-se em embargos de declaração que " Demais disso, há que se observar que perante a adoção de tese explícita e fundamentada para resolver a presente controvérsia, restaram afastados, pré-questionados e rejeitados todos os argumentos e dispositivos legais em sentido diverso, à luz da Súmula 297 do TST, notadamente no que diz respeito ao art. 64 da CLT".

Por fim, em relação à integração salarial dos valores pagos a título de aluguel e condomínio, o entendimento proferido foi no sentido de que a prova revelou que "o pagamento efetuado pela Reclamada se deu como forma de ressarcir as despesas decorrentes da disponibilização de um espaço da residência do Reclamante para prestação dos serviços em prol da empresa, evidenciando a natureza indenizatória do pagamento, já que realizado para facilitar a prestação de serviços e não como contrapartida ao trabalho".

E ainda" o benefício consistia na possibilidade de trabalhar na sua própria residência e ainda ter os custos inerentes indenizados pelo empregador ".

Tendo concluído"Portanto, tenho por escorreita a não integração salarial destas parcelas, enquanto pagas, não vislumbrando, ainda, qualquer ilicitude na sua supressão, na medida em que a partir de setembro de 2013, com a mudança do local da prestação dos serviços, não mais subsistiam os motivos para ressarcimento de qualquer valor ao Reclamante, eis que já não mais disponibilizava sua residência para a prestação dos serviços".

Ademais, todos os depoimentos que balizaram o convencimento do julgador acerca da jornada de trabalho do obreiro e natureza indenizatória do aluguel e condomínio foram devidamente transcritos na decisão recorrida.

Assim, não há falar em negativa na entrega da jurisdição, mas em inconformismo da parte, pois houve apreciação das questões submetidas a exame, cumprindo registrar que a decisão desfavorável à parte que recorre não equivale à decisão não fundamentada nem à ausência de prestação jurisdicional.

Intactos, pois, os arts. 93, IX, da Constituição Federal, 489 do CPC e 832 da CLT.

Nego provimento.

2. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS.

A fundamentação do acórdão quanto ao tema já foi transcrita no tópico anterior.

Nas razões de revista, às fls. 1174/1178, o reclamante sustenta, em síntese, que deve prevalecer a jornada indicada na inicial, inclusive, em relação ao horário de encerramento depois das 18h. Aduz que as reclamadas não lograram desconstituir a presunção relativa nos termos da Súmula nº 338, I, do TST, tanto que a sua alegação de término da jornada diária às 17h30m não foi comprovada, restando, portanto, preponderante a referida súmula relativamente ao final das jornadas diárias alegadas pelo recorrente, qual seja entre 18h30 e 19. Aponta contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Consoante se verifica da decisão recorrida, o Regional, pelo exame da prova produzida, deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para determinar a apuração de horas extras por entender que a jornada de trabalho se dava, em média, de 07h30 às 18h00, de segunda a quinta-feira, e de 07h30 às 16h00 na sexta-feira, sempre com intervalo intrajornada de 1 hora.

Salientou "No que diz respeito aos horários efetivamente cumpridos pelo Reclamante, entendo que o d. Juízo a quo bem observou a média da jornada de trabalho declinada pelas testemunhas, valendo destacar que, muito embora a Reclamada estivesse obrigada a efetuar o controle do horário de trabalho do empregado, a presunção de veracidade a que alude o entendimento consolidado na Súmula 338, I, do C. TST, não é absoluta e pode ser elidida por meio de outras provas nos autos".

Nessa linha, entendeu que "considerando-se que a própria Reclamada admite em defesa que a jornada de trabalho iniciava às 07h30 (fl. 201), dou parcial provimento ao Apelo do Reclamante para estabelecer que a jornada de trabalho se dava, em média, de 07h30 às 18h00, de segunda a quinta-feira, e de 07h30 às 16h00 na sexta-feira, sempre com intervalo intrajornada de 1 hora. Esclareço que a jornada fixada não acarreta a supressão dos intervalos intrajornada, interjornadas e intersemanal" (fls. 1048/1049).

Esclareceu, inclusive, que " no tocante à fixação da jornada de trabalho, que esta Turma manteve a mesma valoração da prova oral feita pelo d. Juízo de 1º grau no que diz respeito à fixação do término da jornada diária às 18h00, tudo com base nos depoimentos testemunhais colhidos em audiência".

Com efeito, embora o reclamante insista em defender que o Regional ao fixar sua jornada de trabalho não levou em consideração o depoimento da sua primeira testemunha e documentos indicados (e-mails) que supostamente atestavam o verdadeiro encerramento da sua jornada de trabalho depois das 18h, bem como a realização de trabalho aos sábados, aquela Corte foi clara ao consignar que a jornada foi devidamente fixada pela média do que constatou dos depoimentos e provas produzidas pelas partes, razão pela qual não como divisar contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST.

Nessa linha, a divergência jurisprudencial colacionada (fls. 1176/1178) embora válida, mostra-se inespecífica, à luz da Súmula nº 296, I, do TST, pois não retratam as mesmas premissas fáticas descritas na decisão recorrida que levaram a fixação da jornada pela média do que se constatou da prova produzida.

Nego provimento.

3. INTEGRAÇÃO SALARIAL DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALUGUEL E CONDOMÍNIO.

A fundamentação do acórdão quanto ao tema já foi transcrita no tópico anterior.

Nas razões de revista, às fls. 1182/1188, o reclamante insiste na integração dos valores recebidos a título de aluguel residencial e taxa condominial na sua remuneração ao fundamento de que esses valores adquiriram natureza remuneratória, porque o uso de parte da residência domiciliar do recorrente não era indispensável para a execução dos trabalhos profissionais.

Defende que "se o Recorrente utilizava apenas uma sala do apartamento como escritório para o serviço jurídico das Recorridas, não havia razão para estas pagaram ao seu empregado a totalidade do aluguel do imóvel e a taxa de condomínio. Diante disso, os valores pagos a tais títulos eram, sim, salário utilidade, porque acresciam a remuneração do Recorrente por liberalidade patronal".

Aponta violação do art. 458, § 3º, da CLT, contrariedade à Súmula nº 367 do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Em relação à integração salarial dos valores pagos a título de aluguel e condomínio, o entendimento proferido foi no sentido de que a prova revelou que "o pagamento efetuado pela Reclamada se deu como forma de ressarcir as despesas decorrentes da disponibilização de um espaço da residência do Reclamante para prestação dos serviços em prol da empresa, evidenciando a natureza indenizatória do pagamento, já que realizado para facilitar a prestação de serviços e não como contrapartida ao trabalho".

E ainda" o benefício consistia na possibilidade de trabalhar na sua própria residência e ainda ter os custos inerentes indenizados pelo empregador ".

Diante desse quadro a conclusão foi de que"tenho por escorreita a não integração salarial destas parcelas, enquanto pagas, não vislumbrando, ainda, qualquer ilicitude na sua supressão, na medida em que a partir de setembro de 2013, com a mudança do local da prestação dos serviços, não mais subsistiam os motivos para ressarcimento de qualquer valor ao Reclamante, eis que já não mais disponibilizava sua residência para a prestação dos serviços".

Com efeito, uma vez não demonstrada a natureza salarial das parcelas, não há falar em violação do art. 458, § 3º, da CLT, muito menos em contrariedade à Súmula nº 367 do TST.

Nessa linha, a divergência jurisprudencial colacionada (fls. 1187/1188), embora válida, mostra-se inespecífica, à luz da Súmula nº 296, I, do TST, pois não retratam as mesmas premissas fáticas descritas na decisão recorrida que levaram ao reconhecimento da natureza indenizatória do aluguel e taxa de condomínio.

Nego provimento.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELAS RECLAMADAS

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT.

O reclamante, em contrarrazões, à fl. 1300, argui preliminar de não conhecimento do recurso de revista, ao argumento de que as reclamadas não observaram o disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT.

Ao exame.

Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista".

Esta Oitava Turma, interpretando o referido dispositivo legal, entende que a parte recorrente satisfaz esse requisito se transcrever o trecho pertinente do acórdão regional, o que foi observado pelas reclamadas apenas em relação ao tema "Jornada especial. Advogado. Dedicação exclusiva"(fls. 1122/1123).

Com efeito, verifica-se que em relação ao tema "Jornada de trabalho. Horas extras. Cargo de confiança"(fls. 1095/11101) as reclamadas não indicaram o trecho objeto da controvérsia.

Saliente-se, por relavante, que a transcrição integral do acórdão recorrido às fls. 1073/1095 não atende aos fins do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, pois não é caso de fundamentação sucinta da decisão impugnada.

A ilustrar, o seguinte precedente:

"RECURSO DE EMBARGOS - ARGUIÇÃO DE VÍCIO QUANTO AO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - ÓBICE DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT - TRANSCRIÇÃO DO INTEIRO TEOR DO CAPÍTULO REFERENTE AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VALIDADE - DECISÃO REGIONAL SUCINTA. O art. 896, § 1º-A, I, da CLT exige que a parte recorrente transcreva e identifique o trecho da decisão regional que contém o prequestionamento da tese jurídica impugnada no recurso de revista. Nesse sentido, esta Corte tem entendido que a reprodução integral da decisão regional quanto ao capítulo impugnado não atende a exigência legal, obstando o conhecimento do recurso. No caso em análise, no entanto, a transcrição do inteiro teor do capítulo pertinente aos honorários advocatícios, nas razões do recurso de revista, atende à exigência do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, diante da fundamentação sucinta adotada no acórdão regional, que permite o confronto das teses jurídicas em exame. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e desprovido."(E-ED-ARR-21322-31.2014.5.04.0202 , Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SDI-1, DEJT 15/12/2017)

Desse modo, percebe-se que efetivamente o recurso de revista não atende totalmente ao requisito disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, razão pela qual acolho parcialmente a preliminar de não conhecimento arguida em contrarrazões pelo reclamante e nego provimento ao agravo de instrumento apenas quanto ao tema "Jornada de trabalho. Horas extras. Cargo de confiança".

2. ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA.

Conforme transcrição do acórdão regional no agravo de instrumento do reclamante, aquela Corte manteve a sentença que reconheceu a ausência de exclusividade no contrato de trabalho firmado com a reclamada.

Nas razões de revista, às fls. 1101/1130, as reclamadas sustentam, em síntese, que "Ficou constatado na instrução processual que a forma de prestação do labor pelo advogado sempre exigiu dedicação profissional integral, mantendo-o inteiramente à disposição do empregador no curso do pacto, correto o seu enquadramento em regime de dedicação exclusiva previsto no art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB".

Defendem que "se as partes formalizaram o contrato de trabalho com previsão de cumprimento de jornada semanal de 44 horas, a situação do autor foge à regra esculpida pelo artigo 20, da Lei 8.906/94 - que limita em 20 horas a jornada semanal -, sendo, isto sim, amparada pela exceção nele versada, por exercer sua função em regime de dedicação exclusiva, cabendo, pois, a ela, a aplicação da locução do Parágrafo Único, do artigo 12, do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB".

Apontam violação dos arts. 112 do CC, 12 e 20 caput, da Lei nº 8.906/1994, contrariedade à OJ nº 413 da SDI-1 do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Segundo consta do acórdão regional " o contrato individual de trabalho celebrado pelas partes é datado de 01 de novembro de 2011 (fls. 237), ou seja, posterior a edição da Lei nº 8.906/94 e posterior à alteração imprimida, no ano de 2000, no art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da OAB, estando pois regido pelas referidas normas".

Salientou, ainda, que referido contrato " não contém cláusula expressa de dedicação exclusiva ", na medida em que se limita a dizer em sua cláusula quarta, que "o horário de trabalho será de 44 horas semanais. O empregado se obriga a integralizar a jornada acima descrita".

Diante desse quadro, concluiu o Regional que "muito embora referido contrato exigisse o cumprimento de jornada de 44 horas semanais, não exigiu que houvesse dedicação exclusiva, nos termos do caput do art. 20 da Lei nº 8.906/94 e art. 12, caput, do Regulamento Geral do Estatuto da OAB, sendo consequentemente devidas como extraordinárias, as horas laboradas após a 4ª diárias e 20ª semanal, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.906/94".

Ora, esta Corte Superior consagra entendimento de que o regime de dedicação exclusiva do advogado empregado contratado depois da edição da Lei nº 8.906/1994 depende de expressa previsão em contrato individual de trabalho, não sendo passível de presunção do enquadramento nesse regime de dedicação exclusiva o simples fato de o advogado empregado prestar serviços em jornada superior a 4 horas diárias ou 20 horas semanais ou não desempenhar atividades particulares nessa jornada.

Nesse sentido, cita-se precedente da SDI-1 do TST:

"AGRAVO EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. ADVOGADO CONTRATADO APÓS A LEI Nº 8.906/94. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. AUSÊNCIA DE AJUSTE CONTRATUAL EXPRESSO. HORAS EXTRAS DEVIDAS. Discute-se, nos autos, o direito do reclamante à percepção de horas extras, em razão do labor além da jornada de quatro horas diárias, estabelecida no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94). A Turma, com amparo na jurisprudência firmada nesta Corte, entendeu que, para a validade da adoção do regime de dedicação exclusiva para o advogado empregado, é necessária a previsão contratual expressa dessa condição, cuja inobservância resulta no dever de pagar as horas extras excedentes. Com efeito, o artigo 20, caput, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, estabelece que "a jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva". Por sua vez, segundo o Regulamento Geral do Estatuto da OAB, artigo 12, caput, "para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho" e, "em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias" (parágrafo único). Por outro lado, no julgamento do Processo E-RR-1606-53.2011.5.15.0093, em 28/9/2017, acórdão publicado no DEJT de 6/9/2018, Redator designado Ministro João Oreste Dalazen, esta Subseção decidiu que o labor de 8 horas diárias e 40 semanais do advogado empregado contratado após a alteração do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB não presume regime de dedicação exclusiva, sendo imprescindível ajuste contratual expresso para tanto, de modo que a ausência enseja o reconhecimento do direito às horas extras excedentes da 4ª hora diária trabalhada. Na hipótese, a Turma registrou que foi reconhecido o vínculo empregatício entre as partes desde 8/1/2001, portanto, após a alteração do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, que exige ajuste contratual expresso previsto no contrato individual de trabalho para considerar o regime de trabalho de dedicação exclusiva, razão pela qual o reclamante sujeita-se à jornada de quatro horas e 20 semanais, nos termos do artigo 20 da Lei nº 8.609/94, conforme decidiu a Turma. Precedentes. Agravo desprovido."(Ag-E-Ag-ARR - 289-71.2010.5.02.0075, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 29/08/2019, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/09/2019)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.105/2015. HORAS EXTRAS. ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA REDUZIDA. CONTRATAÇÃO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.906/94. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO DE TRABALHO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA NÃO CONFIGURADA. 1. A Eg. 7ª Turma, conforme a moldura fática delineada pelo Regional, consignou que o autor foi contratado após a vigência da Lei nº 8.906/94, não havendo previsão expressa do regime de dedicação exclusiva no contrato de trabalho, de forma que faz jus às horas extras além da 4ª diária e 20ª semanal. 2. A Lei nº 8.906/94, em seu artigo 20, 'caput', dispõe que 'a jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva'. Como, à época em que o reclamante prestou serviços ao réu, à luz da alteração introduzida no art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, em dezembro de 2000, já havia a necessidade de previsão contratual expressa para a adoção do regime de dedicação exclusiva, impõe-se o pagamento das horas extras que excedam à quarta diária e vigésima semanal. Precedentes. 3. Estando o acórdão embargado em consonância com a jurisprudência desta Corte, incide o óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo regimental conhecido e desprovido."(AgR-E-RR - 908-13.2015.5.02.0079 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 16/08/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 24/08/2018)

"RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADVOGADO EMPREGADO. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSIVIDADE. JORNADA LEGAL. HORAS EXTRAS DEVIDAS. 1. A eg. Sexta Turma proferiu acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, ao dar provimento ao recurso de revista quanto às horas extras devidas ao advogado empregado, admitido posteriormente à Lei nº 8.906/94, sob o fundamento de que nos contratos firmados após a edição da referida Lei e do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, terá de haver previsão expressa quanto à dedicação exclusiva para que a jornada de trabalho seja superior a quatro horas diárias e vinte semanais, o que não ocorreu na presente hipótese. 2. Nesse contexto, os embargos se afiguram incabíveis, nos termos do art. 894, II, § 2º, da CLT, considerada a redação dada pela Lei nº 13.015/2014. Recurso de embargos de que não se conhece."(E-ED-RR - 452-69.2010.5.09.0006, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 03/05/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 11/05/2018)

"HORAS EXTRAS. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. PREVISÃO DE AJUSTE CONTRATUAL EXPRESSO. CONTRATAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 8.906/94, NA VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ORIGINAL DO ARTIGO 12 DO REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB. 1. A teor da atual redação do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, modificada em 12/12/2000, a caracterização do regime de dedicação exclusiva requer ajuste contratual expresso nesse sentido. Daí por que, em tese, a ausência de contrato expresso de dedicação exclusivaenseja o reconhecimento do direito às horas extras excedentes à 4ª hora diária laborada, nos termos da regra geral disposta no artigo 20, caput, da Lei nº 8.906/1994. 2. Anteriormente à referida alteração, no entanto, o artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB não previa ajuste expresso para a configuração do regime de dedicação exclusiva. A regulamentação originária considerava dedicação exclusiva 'a jornada de trabalho do advogado empregado que não ultrapasse quarenta horas semanais, prestada à empresa empregadora'. 3. Em semelhante circunstância, desarrazoado impor ao empregador o atendimento de exigência não prevista na Lei nº 8.906/1994 nem no respectivo Regulamento, até então, relativa à celebração de ajuste expresso de dedicação exclusiva. Entendimento em sentido contrário implicaria afronta ao princípio da legalidade, insculpido no artigo , II, da Constituição Federal. 4. O cumprimento de jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta semanais, iniciada sob os auspícios da redação original do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, permite concluir que o empregado advogado laborou em regime de dedicação exclusiva. Não faz jus, portanto, a horas extras excedentes à quarta diária. 5. Embargos da Reclamada de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento."(E-ED-ED-RR - 89-18.2013.5.03.0112 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 10/12/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/01/2016)

In casu, conforme registrado, há premissa fática no acórdão regional de que o reclamante foi contratado como advogado da reclamada em data posterior a 12/12/2000, e, portanto, depois da edição da Lei nº 8.906/1994. Da decisão recorrida consta, ainda, que não havia a condição de exclusividade aposta no contrato de trabalho do reclamante.

Assim, a decisão recorrida, ao consagrar entendimento de que era imprescindível a existência de cláusula de exclusividade no contrato de trabalho do reclamante para validar a jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais praticada na reclamada, adotou entendimento consentâneo ao desta Corte, por sua SDI-1.

Diante desse contexto, estando a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar de violação dos dispositivos legais invocados, ou em divergência jurisprudencial, porquanto já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula nº 333, desta Corte e no art. 896, § 7º, da CLT.

Nego provimento.

C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

I - CONHECIMENTO

1. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE REVISTA ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES

As reclamadas, em contrarrazões à fl. 1265, sustentam que o recurso de revista do reclamante está intempestivo, ao fundamento de que uma vez intimado da decisão dos embargos na data de 12/12/2017, teriam até o dia 22/1/2018 para apresentar seu recurso, o fazendo tão somente na data de 23/1/2018.

Ao exame.

A Lei nº 13.467/2017, com vigência em 11/11/2017, alterou a redação do art. 775 da CLT, para estabelecer que os"prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento".

Conforme se verifica da certidão de fl. 1145, a decisão proferida em embargos de declaração foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho no dia 12/12/2017 (terça-feira), ou seja, já na vigência da Lei nº 13.467/2017.

Assim, nos termos do art. 775 da CLT, o prazo legal, in casu, para interposição do recurso de revista se iniciou em 13/12/2017 (quarta-feira), findando-se em 24/1/2018 (quarta-feira), tendo em vista a suspensão dos prazos no âmbito do Regional de 20/12/2017 a 20/1/2018, nos termos do art. 24 da Resolução Conjunta GP/CR nº 58/2016 (expressamente indicada pelo reclamante à fl. 1151), de modo que o recurso interposto em 23/1/2018, consoante informações do conteúdo processual (fl. 10), mostra-se tempestivo.

Logo, porque preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, examinam-se os específicos do recurso de revista.

2. DIVISOR APLICÁVEL PARA O CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

A fundamentação do acórdão quanto ao tema já foi transcrita quando do exame do agravo de instrumento do reclamante.

Nas razões de revista, às fls. 1178/1182, o reclamante sustenta, em síntese, que, por se tratar de advogado empregado sujeito à jornada diária de quatro horas e vinte semanais, seu salário-hora deve ser calculado a partir do divisor 100, uma vez que sendo a sua jornada a metade daquela de quem esteja sujeito a quarenta horas semanais, o divisor só poderia ser a metade do divisor 200. Aponta violação do art. 58 da CLT, contrariedade à Súmula nº 431 do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O Regional concluiu que " Reconhecido o direito à jornada legal de 04 horas diárias, tem-se que o divisor a ser adotado, para apuração das horas extras, é o 120, que corresponde a 04 (número de horas diárias) x 30 (número de dias no mês)".

Nessa linha, o segundo aresto colacionado (fls. 1180/1181), válido, nos termos da Súmula nº 337, I, a, do TST, sufraga tese contrária, conforme se verifica da ementa:

"23074725 - HORAS EXTRAS. DIVISOR. APURAÇÃO. Para se apurar o divisor a ser utilizado no cálculo das horas extras, deve ser considerada a jornada contratada entre empregado e empregador, sendo que o divisor de horas extras para o empregado mensalista é obtido pela duração de sua jornada diária multiplicada por 30 vezes o número desta duração (artigo 64, CLT). Portanto, há de ser utilizado, no presente caso, o divisor 100, resultante da divisão da carga horária semanal a que o reclamante estava submetido (20 horas) pelo número de dias úteis na semana (6), multiplicado por 30."(TRT 09ª R.; Proc. 19334-2009-003-09-00- 3; Ac. 48069-2011; Quarta Turma; Rel. Des. Luiz Celso Napp; DJPR 25/11/2011) - (Fonte: DVDMagister - Ed. 50 Jun/Jul-2013).

Conheço, pois do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

II - MÉRITO

DIVISOR APLICÁVEL PARA O CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

Cinge-se a controvérsia em definir o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do empregado advogado sujeito à jornada de 20 horas semanais por não estar enquadrado na dedicação exclusiva.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, ao analisar a controvérsia acerca do divisor applicável para o cálculo das horas extras do bancário firmou as seguintes teses jurídicas:

"INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2o, e 927 do CPC. 1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical. 2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não. 3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente. 4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso. 5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5. 6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis); 7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado. MODULAÇÃO DE EFEITOS. Para fins de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, a, da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal), a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias."(IRR-RR - 849-83.2013.5.03.0138, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 21/11/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016)

Ora, conforme expressamente definido no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, no item 2 " O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não ".

Além disso, conforme item 6 "Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis)".

Assim, dividindo-se a jornada semanal de 20 horas por 6 dias (número de dias úteis), o que inclui o sábado, por ser dia útil não trabalhado e, multiplicando o resultado por 30, temos o divisor 100.

Portanto, considerando a jornada de 20 horas semanais fixada, impõe-se seja observado o divisor 100 para cálculo do salário-hora.

Nesse sentido, os precedentes desta Corte:

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADVOGADO. JORNADA DE TRABALHO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO DE TRABALHO. HORAS EXTRAS EXCEDENTES À 4.ª DIÁRIA. O regime de dedicação exclusiva do advogado-empregado, admitido após a edição da Lei 8.906/94, depende de forma expressa em contrato individual de trabalho, nos termos do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB. Não existindo previsão contratual expressa, são devidas as horas extras excedentes à 4.ª hora diária. Precedentes. Considerando a jornada de 20 horas semanais fixada, impõe-se seja observado o divisor 100 para cálculo do salário-hora. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 20025-65.2014.5.04.0403, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 08/02/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/02/2017)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. 1. OMISSÃO NO JULGADO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Omissão identificada. II. Esta Quarta Turma condenou as Reclamadas ao pagamento, como extras, das horas excedentes à quarta diária e à vigésima hora semanal de trabalho e seus reflexos legais, a serem apurados em liquidação de sentença. Entretanto, não houve definição quanto ao adicional e ao divisor das horas extras na oportunidade do julgamento do recurso de revista, o que caracteriza a existência de omissão a ser sanada mediante os embargos de declaração. III. Nos termos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.906/1994, o adicional de horas extras da advogada empregada é de, no mínimo, 100%. IV. Com relação ao divisor aplicável para cálculo das horas extras, considerando-se a jornada de 20 horas semanais fixada, impõe-se observar o divisor 100 para o cálculo do salário-hora. V. Embargos de declaração de que se conhece e a que se dá provimento."(ED-RR - 1000162-55.2014.5.02.0341, Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 12/12/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)

Assim, dou provimento ao recurso de revista para determinar que as horas extras sejam calculadas com a aplicação do divisor 100.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer dos agravos de instrumento em recurso de revista interpostos pelas reclamadas e pelo reclamante e, no mérito, negar-lhes provimento; e b) conhecer do recurso de revista interposto pelo reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que as horas extras sejam calculadas com a aplicação do divisor 100.

Brasília, 16 de outubro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-10076-68.2017.5.03.0070



Firmado por assinatura digital em 16/10/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.