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8 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1008441220165010044 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_1008441220165010044_d5825.rtf
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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/MF/LPLM

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ARTIGO 896-A, II, DA CLT. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO PRESUMIDA. POSSÍVEL CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. De acordo com o art. 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público em razão do mero inadimplemento, resta demonstrada possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA. CULPA IN VIGILANDO PRESUMIDA. SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. Caso em que a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária reconhecida na sentença, presumindo a ausência de fiscalização do contrato de terceirização pelo tomador. Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Não registrada no acórdão regional, todavia, a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à ausência de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal, restando divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-100844-12.2016.5.01.0044, em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE e CHRISMAN GEOVANE DE GOES POMBEIRO.

O segundo Reclamado interpõe agravo de instrumento, em face da decisão às fls. 465/466, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.

Não houve apresentação de contraminuta e contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito (fl. 491).

Recurso de revista regido pelas Leis 13.015/2014 e 13.467/2017.

V O T O

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA.

Eis o teor da decisão agravada:

(...)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 12/12/2017 - fls. 610bb9a; recurso interposto em 26/01/2018 - fls. 7128588).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 37, § 6º; artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/93, artigo 71, § 1º; artigo 71, § 2º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818.

- divergência jurisprudencial: .

- violação à Tese do RE 760.931 (Tema de Repercussão Geral 246).

O v. acórdão revela que o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), ao contrário do alegado, encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Nos termos em que prolatada a decisão, não se observa vulneração às regras ordinárias de distribuição do ônus probatório. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos dispositivos aplicáveis à espécie, o que não permite o processamento do recurso.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.

(...) (fls. 465/466)

O Tribunal Regional decidiu a questão sob os seguintes fundamentos:

(...)

§ 1º CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA

1 - Com o julgamento da ADC nº 16, do Distrito Federal, em 24/10/2010, o E.STF sepultou a discussão sobre a constitucionalidade art. 71, § 1º, da L.8.666/93.

2 A Administração Pública pode responder subsidiariamente pelas obrigações civis derivadas dos contratos administrativos quando agir com dolo ou culpa. Quem contrata em nome da sociedade deve fazê-lo bem, incumbindo-lhe vigiar e fiscalizar o contratado. Presume-se a culpa administrativa quando o ente público escolhe mal, contrata mal, fiscaliza mal. Não é o particular quem tem de provar que a Administração contratou mal porque quase sempre essa prova é impossível ou extremamente difícil. É a Administração quem deve provar que agiu com cuidado e responsabilidade.

3 Embora contratualmente a recorrente tivesse obrigação de fiscalizar a completa execução do contrato civil, não há prova de que o tenha feito de maneira efetiva. Não basta licitar corretamente e contratar bem. Registre-se que o fato de a recorrente ter celebrado contrato de gestão com a 1ª ré, entidade qualificada como Organização Social, não afasta sua responsabilização, uma vez que tal avença se assemelha à clássica terceirização de serviços, com a diferença que, no caso de contratos de gestão, a terceirização se dá em relação a serviços públicos. Ademais, o artigo 8º da Lei 9.637/98, reguladora dos contratos de gestão firmados entre o Poder Público e entidade qualificada como Organização Social, estabelece a obrigatoriedade de fiscalização dos contratos de gestão pelo Estado, o que evidencia ainda mais a semelhança entre este e a usual terceirização realizada pela Administração Pública. Dessa maneira, tendo em vista que a recorrente se beneficiou da prestação de serviços do autor para a 1ª ré, não pode se eximir da responsabilidade subsidiária. Apelo improvido.

(...) (fls. 439/440 - grifos nossos)

O Reclamado sustenta, em síntese, que é indevida a sua condenação subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos.

Aduz que houve condenação baseada em mera presunção de culpa, sem que tivesse sido apontada a sua conduta culposa.

Destaca a decisão do STF no julgamento da ADC 16/DF.

Aponta ofensa aos artigos , II, 37, § 6º, 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 373, I, do CPC/15, 888 da CLT, bem como contrariedade à Súmula 331, V, do TST.

Ao exame.

De início, verifico que o Agravante, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.

Afinal, a parte transcreveu os trechos da decisão regional que consubstanciam o prequestionamento da controvérsia (fls. 455); indicou ofensa à ordem jurídica; além de promover o devido cotejo analítico entre os artigos indicados com os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional.

Dito isto, destaco que os parâmetros para exame da transcendência foram objetivamente definidos com o advento da Lei 13.467/2017 (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST).

De acordo com § 1ºdo art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte, a partir do exame de cada caso concreto:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT.

Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em súmula ou orientação jurisprudencial.

Não se pode, ainda, olvidar o novo sistema processual comum inaugurado em 2015, que é integralmente aplicável ao processo do trabalho, nos capítulos que dispõem sobre o novo direito jurisprudencial, integrado pelos Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência, cujas decisões ostentam caráter vinculante (CPC, arts. 489, § 1º, e 926 a 928).

Como se sabe, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), disciplinado nos artigos 976 a 987 do CPC, foi idealizado para resolver, de forma célere e democrática, questões que afetam grandes contingentes de cidadãos e/ou pessoas jurídicas, e que figuram em milhares de ações distribuídas aleatoriamente entre os vários órgãos judiciários, com grave risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Fundamentalmente, os recursos em que suscitado o IRDR assumem natureza também objetiva (alcançando todos quantos se encontrem na mesma questão jurídica), de tal sorte que o mérito da controvérsia será julgado mesmo que haja desistência ou abandono por parte dos litigantes (art. 976, § 1º).

Considerando que a tese a ser editada no IRDR afetará um número expressivo de cidadãos e entidades jurídicas, que figuram como partes em ações judiciais outras, impôs o legislador a mais ampla divulgação e publicidade, cabendo ao relator ouvir as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, com ampla possibilidade de produção de provas e realização de audiência pública (art. 983).

Com a observância desse procedimento, aberto a todos os interessados, a tese jurídica consagrada no julgamento do incidente deverá ser aplicada, de forma obrigatória, pelos órgãos judiciários vinculados ao tribunal aos casos pendentes e futuros (art. 985), admitindo-se a reclamação quando não observada (CPC, art. 985, ).

Evidentemente, a tese consagrada no julgamento de IRDR não estará imune a revisões futuras (art. 987), as quais, no entanto, apenas serão admitidas mediante prévia e ampla participação dos interessados (art. 927, § 2º), preservando-se a possibilidade de modulação dos efeitos da nova orientação, no interesse social e no da segurança jurídica (art. 927, § 3º), mas sempre mediante fundamentação adequada e específica, por imposição dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4º).

Também no conjunto de inovações criadas pelo legislador processual de 2015 figura o Incidente de Assunção de Competência (IAC), disciplinado no art. 947 do CPC e destinado a permitir que determinadas causas - nas quais se discute relevante questão de direito, com grande repercussão social, embora sem repetição em múltiplos processos - sejam julgadas desde logo pelo órgão encarregado de uniformizar a jurisprudência no âmbito do tribunal. O IAC igualmente serve ao propósito de prevenir ou superar divergência entre câmaras ou turmas do tribunal (art. 947, § 4º).

Por coerência lógica, a decisão que vier a ser proferida vinculará todos os juízes e órgãos fracionários do tribunal (artigos 927, III, e 947, § 3º).

Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista.

Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência.

No caso presente, a tese veiculada nas razões do recurso de revista é no sentido de que a decisão regional contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADC 16) e a diretriz constante da Súmula 331, V, do TST, uma vez que a Corte a quo admitiu a responsabilidade subsidiária com base na culpa presumida.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora.

No presente caso, a decisão regional está baseada, tão somente, na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e de contrariedade à Súmula 331, V, do TST, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto.

Nesse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Conforme previsão dos artigos 897, § 7º, da CLT, 256 e 257 c/c art. 122 do RITST, proceder-se-á ao julgamento do recurso de revista na Sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da publicação da respectiva certidão de julgamento.

II. RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA. CULPA IN VIGILANDO PRESUMIDA. CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA.

O Reclamado sustenta, em síntese, que é indevida a sua condenação subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos.

Aduz que houve condenação baseada em mera presunção de culpa, sem que tivesse sido apontada a sua conduta culposa.

Destaca a decisão do STF no julgamento da ADC 16/DF.

Aponta ofensa aos artigos , II, 37, caput e § 6º, 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 818 da CLT. Transcreve arestos.

Ao exame.

Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.

De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que:

"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

No caso dos autos, o Tribunal Regional, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, reconheceu a existência de culpa in vigilando do Ente Público, tão somente, com base na presunção de ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Consignou que "presume-se a culpa administrativa quando o ente público escolhe mal, contrata mal, fiscaliza mal." (fl. 440).

Concluiu que "tendo em vista que a recorrente se beneficiou da prestação de serviços do autor para a 1ª ré, não pode se eximir da responsabilidade subsidiária" (fl. 440).

Nesse contexto, diante da inexistência no acórdão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à comprovada ausência de fiscalização do contrato de trabalho, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante do exposto, demonstrada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST, resta caracterizada a transcendência política do debate proposto, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista.

CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, pelos créditos trabalhistas deferidos à Reclamante, e, assim, quanto ao Ente Público, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da publicação da respectiva certidão de julgamento (RITST, arts. 256 e 257 c/c art. 122); e II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA", por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo Reclamado, julgando, quanto ao Ente Público, improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise dos demais pedidos. Custas inalteradas.

Brasília, 16 de outubro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-100844-12.2016.5.01.0044



Firmado por assinatura digital em 16/10/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.