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21 de Janeiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1017067620165010013 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Aa/Mp/gl/gc

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, os quais preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente à sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que essa conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-101706-76.2016.5.01.0013, em que é Agravante MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Agravadas ANDREIA DA SILVA PADILHA e ASSOCIAÇÃO DE SAÚDE MENTAL JULIANO MOREIRA.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio da decisão de fls. 295/296 (seq. 03), denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo segundo reclamado, Município do Rio de Janeiro.

Inconformado com a referida decisão, o segundo reclamado interpôs agravo de instrumento, às fls. 298/314, insistindo na admissibilidade da sua revista.

A reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento, às fls. 326/329, e contrarrazões ao recurso de revista, às fls. 321/325. A primeira reclamada não apresentou contraminuta, tampouco contrarrazões, consoante certidão de fl. 330.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento, conforme parecer de fls. 1/6 (seq. 06).

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA FUNCIONAL. ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O Município do Rio de Janeiro, em sua minuta de agravo de instrumento, às fls. 302 e 306, alega que a decisão agravada foi prolatada com usurpação da competência funcional reservada ao Tribunal Superior do Trabalho, por estar amparada na análise de matéria afeta ao mérito do recurso.

Além disso, sustenta que a decisão denegatória da revista interposta implicou cerceamento de defesa e negativa de prestação jurisdicional, na medida em que subtraiu a possibilidade de a parte ter o seu recurso apreciado e julgado pelo órgão competente.

Sem razão.

De acordo com o art. 896, § 1º, da CLT, "O Recurso de Revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão".

Também não há falar em eventual prejuízo causado pelo juízo de admissibilidade a quo, cuja natureza precária não vincula o órgão ad quem, tendo em vista que a análise de toda a matéria constante do recurso de revista é devolvida ao TST.

Outrossim, a legislação prevê o recurso de agravo de instrumento justamente para que a parte possa obter novo pronunciamento sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista.

Rejeito.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO.

O Tribunal Regional do Trabalho adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A autora, em sua petição inicial (ID. 4c0d73f), disse que foi admitida pela primeira ré, na função de cuidadora, em 12/09/2014. Afirmou que sempre laborou em benefício do segundo reclamado, no programa de residência terapêutica, e postulou a sua responsabilização subsidiária.

A primeira reclamada, em sua contestação (ID. ad06329), alega que a autora foi contratada para prestar serviços em favor do segundo réu. O segundo reclamado, em sua peça defensiva (ID. 5fbcd51), por sua vez, alega que celebrou contrato de gestão com a primeira ré, não havendo intermediação de mão-de-obra.

Na sentença (ID. 6a0f5cf)), o juiz de primeiro grau condenou o segundo reclamado a responder subsidiariamente pelos créditos devidos à autora.

Irresignado, o segundo réu interpôs recurso ordinário (ID. ba08f44), ao qual foi negado provimento monocraticamente, em razão de se tratar de recurso com matéria em confronto com súmulas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho e deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região.

MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO interpõe agravo interno (ID. 8363305). Aduz que celebrou um contrato de gestão com uma organização social e que se trata de parceria entre o Poder Público e Privado, não havendo falar em terceirização e aplicação da Súmula nº 331, do Colendo TST. Alega que não houve demonstração de sua culpa; que a fiscalização é para a execução do contrato de uma forma geral; que restou comprovada a ausência de culpa in vigilando e in eligendo, através da regularidade do contrato e da fiscalização; que o artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, que foi declarado constitucional na Ação Declaratória nº 16, veda a responsabilização subsidiária; que a alegação genérica de culpa burla o princípio da legalidade, bem como os artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015 e que a decisão não observou a presunção de legalidade dos atos administrativos.

Com relação ao fato de terem os réus celebrado um contrato de gestão, o que segundo o agravante configuraria uma parceria público-privada e afastaria a possibilidade da aplicação da Súmula nº 331, do Colendo TST ao caso, a decisão unipessoal enfatizou que a celebração de contrato de gestão de prestação de serviços de utilidade pública com uma organização social, em razão de interesse comum às partes, não exclui a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos direitos trabalhistas reconhecidos, pois os serviços foram realizados em benefício do próprio Poder Público. Vejamos o trecho da decisão que trata do assunto (ID. 8363305 - pp. 4/5):

O segundo reclamado celebrou com a primeira ré um convênio, tendo por objeto a cooperação técnica em serviços terapêuticos residenciais e moradias assistidas. Outrossim, é incontroverso que a reclamante, admitida pela primeira reclamada como cuidadora sempre laborou em prol do convênio, exercendo atividade classificada como de interesse público.

O regime de parceria com pessoa jurídica de direito privado, estabelecido por meio de contrato de gestão (Leis 9.637/98 e 9.790/99), classifica-se como convênio administrativo, caracterizando-se pela comunhão de interesses e cooperação entre as partes para a realização de serviços de interesse social e utilidade pública.

A distinção doutrinária entre convênio e contrato está longe de dar conta da questão central envolvida na prestação de serviços públicos nas suas mais diversas formas de realização, a saber, a atuação do poder público na gestão dos interesses da sociedade. Nessa qualidade, não se cogita se a Administração realiza ato negocial ou se, como é o caso dos autos, apenas fomenta o serviço através de mútua cooperação. Até porque, no rigor da técnica, em se tratando de serviço afeto à própria atividade estatal, a natureza contratual do convênio não se dissipa com a mera atenuação do termo"acordo". Ao contrário, é justamente a existência de"interesse comum dos partícipes", como nos ensina Hely Lopes Meireles, que particulariza o convênio. Nesse sentido, em nada difere dos contratos lato sensu, uma vez que a comunhão, a convergência de interesses está no nascedouro do contrato. In casu, tem-se o fomento de atividade de saúde, para a qual, conforme o próprio recorrente reconhece, o Município atuou com a primeira reclamada.

No que tange à responsabilidade subsidiária, a decisão agravada está de acordo com o julgamento da ADC nº. 16. Em momento algum, declarou-se a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93, nem se afrontou a Súmula 331 do Colendo TST. Pelo contrário, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 em referência foi, a todo instante, relembrada em decorrência dos acontecimentos ocorridos no julgamento da referida Ação Declaratória de Constitucionalidade. Logo, conclui-se que não há qualquer ofensa, seja direta, seja por via reflexa, ao disposto no art. , II da CRFB/88. Ademais, foi esclarecido que a responsabilidade do ente público dependia de culpa, não se aplicando ao caso a responsabilidade objetiva. Transcrevo o trecho do Acórdão que trata do mencionado assunto (ID. 8363305 - pp. 10/15):

"O disposto no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não é óbice à sua responsabilização. Transcreve-se o dispositivo:

Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

De fato, o dispositivo supra impede a transferência dos débitos trabalhistas devidos pela empresa prestadora aos seus empregados. Destaco que o dispositivo não padece de qualquer inconstitucionalidade, o que foi inclusive objeto de expressa manifestação recente do E. STF, datada de 24/11/2010, que julgou procedente a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, ajuizada em março de 2007 pelo governo do Distrito Federal. Transcreve-se a ementa:

(...)

Portanto, a constitucionalidade do dispositivo está sacramentada.

(...) Resumindo a decisão adotada pelo STF na ADC nº 16: o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1.993 é constitucional e confere proteção à Administração Pública em face de eventuais inadimplementos das empresas prestadoras de serviços em relação aos encargos trabalhistas por elas devidas a seus empregados, mas essa exceção específica somente é admitida pela mera inadimplência, não autorizando, contudo, a Administração Pública a relaxar e omitir-se no cumprimento de seu dever geral de evitar que terceiros venham a sofrer prejuízos materiais e morais por conta da ação ou da omissão de seus agentes na fiscalização da empresa contratada.

Assim, sendo comprovada a culpa subjetiva exclusiva ou concorrente da Administração Pública na fiscalização do adimplemento dos encargos trabalhistas, seja in eligendo, seja in vigilando, surgirá naturalmente o seu dever de indenizar ou ressarcir o lesado. Registre-se que não se aplica ao caso a responsabilidade objetiva, mas sim a responsabilidade subjetiva, na qual se afere a existência ou não da culpa".

Quanto ao ônus da prova, a decisão agravada enfatizou que este não caberia à autora, haja vista se tratar de prova eminentemente documental em poder das pessoas jurídicas, documentos esses indisponíveis para a reclamante. Pela teoria da aptidão para a prova, somente quem detém esses documentos pode comprovar nos autos o fato positivo da fiscalização, ao contrário da autora, que não tem como comprovar o fato negativo da não fiscalização. Vejamos (ID. 8363305 - pp. 15/16):

"(...) o ônus da prova - de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização e vigilância - é do ente público e não do lesado. Isso porque a prova é eminentemente documental, constituída pelos relatórios de fiscalização das empresas tomadoras e pelos ofícios, memorandos e notificações remetidas pela Administração Pública exigindo a apresentação dos documentos comprobatórios do cumprimento mensal dos encargos trabalhistas.

Esses documentos, ou são unilaterais, integrando exclusivamente o acervo documental da própria Administração Pública (como os relatórios de fiscalização), ou bilaterais (como as notificações), cuja posse é compartilhada pela Administração Pública e pela empresa prestadora.

Evidencia-se a completa indisponibilidade de tais documentos para o autor. Ademais, relativamente ao reclamante, trata-se de prova de fato negativo (de que a Administração não fez isso ou deixou de fazer aquilo), sendo-lhe impossível produzir prova a respeito. No que concerne à Administração, trata-se de prova de fato positivo (de que produziu os relatórios, de que notificou a prestadora, de que exigiu o cumprimento dos encargos trabalhistas mensais).

Inexiste dúvida, portanto, de que a prova somente poderia ser produzida pela Administração Pública. E entendo, mais, que não havia necessidade de a Administração Pública ser intimada para a juntada de tal prova documental. De fato, não se pode olvidar que o artigo 396 do CPC dispõe que "instruir a petição inicial (artigo 283), ou a resposta compete a parte (artigo 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações" - destaquei.

A matéria foi, de igual forma, consolidada na jurisprudência majoritária deste Regional. Vejamos:

SÚMULA Nº 41

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.)

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços".

No concernente à indicação da conduta culposa do agravante, não houve simplesmente a menção à Lei 8.666/93. A decisão unipessoal descreveu a conduta culposa do ente da Administração Pública, consubstanciada no descumprimento ao dever de fiscalizar o contrato, o que ensejou a responsabilidade subsidiária do segundo réu.

Quanto ao pronunciamento acerca do princípio da legalidade, foi explicado que os entes públicos devem fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada e que esse dever não ofende o princípio da legalidade. Vejamos (ID. 8363305 - pp. 22/23):

(...) Impõe-se observar que a fiscalização do liame com a segunda e primeira rés não se resume à verificação da idoneidade financeira e econômica da contratada ao momento da contratação. Primeiro, porque não se deve confundir a fiscalização da execução do contrato com a inspeção do trabalho, prevista no artigo 21, inciso XXIV, da CRFB; e segundo, porque não se cogita de má-fé da tomadora na celebração do ajuste. Não é despiciendo lembrar que a fiscalização da execução do contrato administrativo, em todas as esferas, está prevista nos artigos 58, inciso III, e 67, ambos da Lei nº 8.666/1.993, que, contrariando a pretensão do ente público, não restringe a fiscalização à esfera do serviço prestado, com suposta exclusão dos contratos de trabalho dos terceirizados. Transcrevo:

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993:

Artigo 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...)

III - fiscalizar-lhes a execução; (...)

Artigo 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Não há falar, portanto, em princípio da legalidade estrita que afaste o precípuo dever de fiscalização que incumbe ao ente público, ou, em última análise, que afaste a responsabilidade do tomador do serviço.

A presente atribuição de responsabilidade subsidiária, esclareça-se, que é de natureza eminentemente patrimonial, não implica a declaração de que os devedores possuem o mesmo status jurídico na relação que originou a obrigação. Tanto é assim que a terceirização pressupõe uma relação triangular, em que cada vértice do triângulo, em tese, ocupa um papel distinto, quais sejam, empregador (empresa prestadora), empregado e tomador do serviço. Aliás, não é despiciendo dizer, a responsabilidade subsidiária é incompatível com a condição de devedor principal, de que se reveste o empregador. Consequência lógica de a Administração Pública ser devedora subsidiária é justamente não ter sido ela a real empregadora do reclamante.

Não se vislumbra, assim, violação ao princípio da legalidade (artigo , inciso II, CRFB), porque coisa diversa é a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, que não implica em considerar o ente público como empregador da parte autora ou, dito de outro modo, responsável solidário. Deriva daí, pois, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da parte reclamante, no período em que esta despendeu seu suor para a satisfação das necessidades do réu, sem a correta contraprestação pecuniária, cujo dever de vigilância e responsabilidade também para ela se transfere"

Em relação ao argumento de que a responsabilidade subsidiária decorreu tão somente do inadimplemento das obrigações trabalhistas da primeira ré, o que pela tese do segundo réu ofenderia o artigo 37, § 6º da CRFB/88, foi dito e fundamentado na decisão unipessoal que os documentos anexados aos autos não foram hábeis para comprovar que o recorrente cumprira seu dever de fiscalizar. Ademais, foi esclarecido que a fiscalização deve ser em relação ao contrato dos empregados da prestadora de serviços e, no caso dos autos, caberia ao segundo réu ter comprovado que cumpriu seu dever de vigilância quanto à reclamante. Vejamos o trecho da decisão que demonstra que a recorrente agiu com culpa e que não houve prova cabal da fiscalização (ID. 8363305 - pp. 17/20):

No caso dos autos, o recorrente juntou os seguintes documentos:

I - Convênios firmados entre os reclamados (IDs. B1bc992 e 54286cc);

II - Termo aditivo ao convênio (ID. E29fcf7).

Analiso. Ao se analisar os documentos apresentados pelo segundo réu, é possível ver que a apresentação do convênio encetado entre a primeira reclamada e o recorrente (item I, acima) não demonstra que este observou o dever de cuidado ao qual estava obrigado, já que apenas comprova a existência de relação jurídica entre eles, assim como o termo aditivo (item II).

Em momento nenhum, restou demonstrado o estrito cumprimento ao seu dever de vigilância na execução do contrato. Não houve a comprovação da fiscalização da regularidade dos depósitos do FGTS e do pagamento dos salários no decorrer do contrato da reclamante, tampouco da quitação das verbas rescisórias. Não houve a apresentação de certidão negativa de irregularidades administrativas da primeira reclamada emitida pelo MTE e certidões negativas de débitos inscritos perante esta Justiça do Trabalho. Competia ao ente público comprovar que fiscalizou diuturnamente o cumprimento, pela terceirizada, dos direitos trabalhistas de seus empregados, exigindo mensalmente, antes de cada desembolso estatal, a prova de quitação de cada direito trabalhista devido a cada um dos empregados.

(...)

Por isso, ante a confissão ficta, está provada a culpa in vigilando do segundo réu, do que resulta a sua responsabilidade subsidiária.

Não bastasse isso, também demonstrada a culpa in eligendo. Isso porque não ficou comprovada a realização de licitação regular, em obediência aos ditames da Lei 8.666/93, especialmente no que se refere à documentação necessária que deve ser exigida dos interessados (arts. 27 e ss), que não foi trazida aos autos.

Com relação ao argumento de que a decisão confronta a presunção de legalidade, cabe esclarecer que esta não subsiste quando não há nos autos do processo prova do cumprimento da obrigação de fazer: fiscalizar o adimplemento dos créditos trabalhistas.

Ressalte-se ainda, que na sessão do dia 26/04/2017, o RE 760.931 teve seu julgamento finalizado, sendo firmada a tese, por maioria, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, in verbis:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017.

A tese firmada no RE 760.931 não afastou a possibilidade de os entes públicos responderem subsidiariamente, apenas determinou que a ausência de pagamento pelo real empregador não transfere automaticamente a responsabilidade.

O fato é que o ponto central da manifestação recursal, o ônus da prova da fiscalização do adimplemento dos créditos trabalhistas pelo tomador dos serviços, está bem sedimentado na jurisprudência do Egrégio 1º Regional - Súmula nº 41 - de modo que a decisão unipessoal foi prolatada nos estritos limites da lei processual.

Por todo o exposto, mantenho a decisão agravada. Rejeito o presente Agravo Interno e condeno o agravante ao pagamento da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor corrigido da causa, a ser paga à parte adversa, conforme disposto no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015."(fls. 245/251 - destaques no original)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 266/286, o Município do Rio de Janeiro insurge-se contra sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas reconhecidas na presente demanda.

Sustenta que celebrou contrato de gestão referente à operacionalização, apoio ao gerenciamento e execução de atividade de serviços de saúde com a segunda reclamada para a complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada, em observância às normas previstas na legislação específica (Leis nos 8.080/90 e 9.637/98 e Lei Municipal nº 5.026/09).

Dessa forma, alega que, como a finalidade da entidade contratada consiste em prestar serviços de saúde e assistência básica à população, descabe falar do Município como tomador de serviços, o que afasta, portanto, a aplicação do disposto na Súmula nº 331 do TST.

Aduz que o acórdão recorrido não aponta, especificamente, qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, tampouco o nexo causal entre eventuais condutas da Administração Pública e a inadimplência da primeira reclamada.

Salienta que arguição genérica de culpa constitui mero artifício semântico, destinado a encobrir verdadeira responsabilidade objetiva.

Defende que incumbia à reclamante o ônus de comprovar suposta conduta culposa da Administração Pública, tendo em vista a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Ressalta que a mera inadimplência da empresa contratada não conduz à responsabilidade subsidiária.

Aponta violação dos arts. , II, LIV, 21, XXIV, 22, XXVII, 37, caput, XXI e § 6º, 97, 102, § 2º, 175, 196, 197, 199, § 1º, 204, I e II, 205 e 227, § 1º, da Constituição Federal; 55, XIII, 58, 67, § 1º, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 20 e 24, parágrafo único, da Lei nº 8.080/1990; 186 e 927 do Código Civil; 373, 396 e 397 do CPC/15; 818 da CLT; 2º e 3º da LINDB, 31 da Lei nº 8.212/90; 1º, caput e § 2º, 5º, caput e § 1º, 7º, I, II, III e IV, 12 a 14, da Lei Municipal nº 5.026/2009, afronta à Lei nº 9.637/98, contrariedade às decisões proferidas no julgamento da ADC nº 16, do RE nº 706.931, das Reclamações nºs 11.520 e 12.539, bem como à Súmula nº 331 do TST. Traz arestos para o cotejo de teses.

Ao exame.

De antemão, destaca-se que a jurisprudência desta Corte Superior é a de que cabe a responsabilização subsidiária dos entes públicos quanto aos convênios por eles celebrados somente se caracterizada a culpa na fiscalização do contrato.

Outrossim, ressalte-se que a indicação de ofensa a lei municipal não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, nos termos do art. 896 da CLT.

Além disso, cabe registrar que a aferição da alegada ofensa ao art. , II, da CF, o qual trata genericamente do princípio da legalidade, demandaria a incursão prévia na legislação infraconstitucional que regula a matéria, inviabilizando o conhecimento do recurso de revista pelo permissivo da alínea 'c' do art. 896 da CLT. Inteligência da Súmula nº 636 do STF.

No mais, verifica-se que a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviço teve por fundamento, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Dos dispositivos transcritos extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, que ocorre quando o agente se omite em relação ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros. Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da Administração Pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 assim preceituam:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - fiscalizar-lhes a execução."

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Dos citados dispositivos legais emerge expressamente a obrigação dos entes integrantes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

No presente caso, todavia, é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente à sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Acrescente-se que, partindo dessa interpretação, o Pleno deste Tribunal Superior, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, com o seguinte teor:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

[-]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Registre-se que esse entendimento não implica violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais artigos citados (67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.

Saliente-se, por oportuno, que não há falar em violação do art. 97 da Constituição Federal, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em sessão realizada no dia 24/11/2010, entendeu ser o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 compatível com a ordem constitucional vigente, notadamente com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

Conforme exposto, não se está declarando a incompatibilidade do citado dispositivo com a Constituição Federal, mas, sim, definindo-se o alcance da norma nele inscrita mediante interpretação sistemática de legislação infraconstitucional, notadamente em face dos arts. 67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil, que possibilitam a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese de constatação de sua culpa in vigilando.

Nesse sentido, aliás, decidiu o próprio STF no julgamento da referida ADC (DJ de 3/12/2010), ocasião na qual se entendeu que"a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade"(Rel. Min. Cezar Peluso, DJE 9/9/11).

Quanto à alegação de que cabia à parte reclamante comprovar a conduta culposa do ente público, não é o que se verifica. Isso porque o ônus da prova recai sobre o tomador dos serviços, o qual, como visto, tem obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Logo, incumbia ao segundo reclamado provar a existência de fiscalização efetiva, bem como desconstituir a pretensão da reclamante, nos termos do 373, II, do NCPC (art. 333, II, do CPC/73).

Nesse contexto, estando a decisão proferida pelo Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar de violação de dispositivos de lei e da Constituição ou divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 9 de outubro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-101706-76.2016.5.01.0013



Firmado por assinatura digital em 09/10/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.