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21 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 192-55.2017.5.11.0017 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 07/10/2019
Relator
Mauricio Godinho Delgado
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_1925520175110017_26fa9.rtf
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Inteiro Teor

Agravante :ESTADO DO AMAZONAS

Procuradora:Dra. Sálvia Haddad

Agravado :IVANA SOUZA DOS SANTOS

Advogada :Dra. Maria do Rosário Neves Filardi

Agravado :SALVARE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA.

Advogada :Dra. Caroline Pereira da Costa

GMMGD/rl/fmp

D E C I S Ã O

O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame do tema -terceirização trabalhista - responsabilidade subsidiária - ente público-, denegou-lhe seguimento. Inconformado, o Estado Reclamado interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade. O Ministério Público do Trabalho deixou de emitir parecer circunstanciado, por não entrever o interesse público inserto no art. 83, II, da LC 75/1993.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

Inicialmente, registre-se que, em se tratando de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015 e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

Por outro lado, saliente-se que, diversamente do sustentado pelo Agravante, o primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, seja por seus pressupostos extrínsecos, a que sujeitos todos os recursos, seja por seus pressupostos intrínsecos, está previsto no art. 896, § 1º, da CLT, não importando a decisão denegatória em invasão de competência, uma vez que não impede a análise do mérito da questão por esta Corte. À parte, caso inconformada, incumbe buscar o destrancamento do recurso, justamente pelo remédio processual ora utilizado.

Ultrapassadas essas questões, o Tribunal Regional, no que interessa, assim decidiu:

-Responsabilidade subsidiária - culpa in vigilando

O recorrente celebrou com a reclamada o contrato nº 099/2013 para a prestação de serviços de atenção domiciliar, conforme regulamentação da Portaria GM 2.527, de 27. de outubro de 2011, em regime de plantão diário (de segunda à sexta-feira) a serem realizados em domicílios de pacientes vinculados ao Serviço de Atenção Domiciliar - SAD "Melhor em Casa", das unidades hospitalares habilitadas, segundo Portaria GM 2.255, de 30 de dezembro de 2011, integrantes da Rede de Saúde do Amazonas, sendo até 9 equipes multidisciplinares de atenção domiciliar - EMAD (Médico, Enfermeiro, Fisioterapeuta e Técnico de Enfermagem) e 3 Equipes Multidisciplinar de Apoio - EMAP (Nutricionista, Assistente Social, Psicólogo ou Fonoaudiólogo), conforme especificações do Projeto Básico e da Proposta constantes no processo. Por conta de sua cláusula sétima, o prazo da prestação de serviços seria de 12 meses, a contar de 1.7.2013 a 30.6.2014, com possibilidade de prorrogação, nos termos do art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/93 (ID. 2e553b5).

Por conta da avença, a autora foi admitida pela empresa em 7.4.2016 para exercer a função de técnica de enfermagem (CTPS e contracheques), com rescisão, segundo alega em sua inicial, em 31.10.2016, pois afirma que a CTPS foi baixada pela empresa. Os contracheques colacionados aos autos pela própria obreira referem-se ao período de abril a setembro/2016 (ID. a7bbb7c), de onde se pode concluir que a mesma já se encontra anotada com o prazo do aviso prévio. Em instrução processual, a preposta do litisconsorte disse não ter conhecimento de qualquer fiscalização por parte do Estado do Amazonas realizada às empresas contratadas relacionada à regularidade de pagamento de salários, FGTS e encargos trabalhistas devidos aos empregados, pois o ente público atua apenas na fiscalização do labor efetivo dos empregados das empresas contratadas.

Assim, conquanto a relação jurídica tenha se concretizado entre reclamante e reclamada, o litisconsorte foi o beneficiário da força de trabalho e, como tal, não deve ficar alheio aos direitos trabalhistas que assistem à laborante. Inadmissível relegá-la ao desamparo jurídico.

Como tomador de serviço, o Estado integrou a relação processual na condição de coobrigado, habilitando-se a responder subsidiariamente pelas parcelas requeridas se deixou de fiscalizar a prestadora. Indiscutivelmente tem legitimidade para ocupar o polo passivo da ação.

In casu, a corresponsabilidade do contratante deriva da culpa in vigilando, pois provado que não exerceu sobre a contratada a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, inc. III, 67, caput, e § 1º. Esta espécie de culpa está associada à concepção mais ampla de inobservância de dever do ente estatal de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora que laboravam em seus serviços. A reparação por danos causados é princípio geral de direito aplicável à universalidade das pessoas naturais ou jurídicas, de direito público ou de direito privado (arts. 186, 187 e 927 do CC).

É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da contratada à Administração Pública. Entretanto, ressalvou a responsabilidade desta na hipótese de ter agido com culpa in eligendo ou com omissão fiscalizatória identificadora da culpa in vigilando.

Ao isentar os entes públicos, o legislador partiu da premissa de que houve cautela por parte destes ao pactuar a prestação de serviços com empresa idôneas, bem como fiscalização contínua sobre o cumprimento do contrato, inclusive no que se refere aos direitos laborais dos empregados terceirizados. Se assim não ocorre, respondem de forma subsidiária. O escopo maior é evitar a exploração da mão de obra.

A lei em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, consoante Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF.

Adite-se que o art. 37, § 6º, da Constituição também respalda essa responsabilidade supletiva, atribuída como reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido ao trabalhador, evitando o enriquecimento sem causa do tomador de serviço.

O ente público tem o dever legal de no curso do contrato administrativo fiscalizar não apenas a execução dos serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública.

Sob a perspectiva da eficiência fiscalizatória, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 02/2008, posteriormente alterada pelas de nos 03/2009, 04/2009, 05/2009 e 06/2013, especificando detalhadamente procedimentos e orientações que interpretam e expressam os limites do dever de fiscalização do ente público previsto na lei de licitações, inclusive quanto aos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados. Embora se trate de normas destinadas à regulamentação da matéria no âmbito da administração pública federal, também podem ser aplicadas nas esferas estaduais e municipais (art. 22, inc. XXVII, da CR), em invocação aos princípios da simetria e eficiência, porém não foram implementadas pelo recorrente. No âmbito do Estado, o Decreto nº 37.334, de 17.10.2016, dispõe no mesmo sentido.

In casu, inexistiu a inversão do ônus da prova, porquanto a reclamante conseguiu demonstrar a completa inação do Estado no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pela Lei nº 8.666/93. Depósitos do FGTS não recolhidos, salários não pagos e verbas rescisórias inadimplidas são provas concretas dessa negligência. Certamente que não havia cautela da Administração para só liberar o pagamento à contratada mediante a comprovação da regularidade das obrigações trabalhistas para com os terceirizados. Assim, a prova não é apenas documental nem a culpa foi presumida. Patente a responsabilidade subsidiária do ente público, advinda da culpa in vigilando, conforme entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF. Ademais, o juiz oportunizou ao litisconsorte a demonstração de que empreendeu a fiscalização da reclamada quanto ao cumprimento dos direitos trabalhistas dos empregados que atuavam em seus serviços, mas nada foi apresentado neste sentido.

Parcelas deferidas

Passa-se à análise das parcelas deferidas, com base no efeito devolutivo em profundidade de que trata o art. 1.013, § 1º, do CPC, e também por estarem alinhadas com o tema central do recurso que versa sobre a não responsabilidade do Estado sobre o pagamento de qualquer direito.

Ausente a prova de quitação, mantém-se o deferimento das parcelas de aviso prévio, salário do mês de outubro/2016, 13º salário proporcional 2016 - 10/12, férias proporcionais 2016 - 7/12 + 1/3 e multa do art. 477, § 8º, da CLT, ante a mora no pagamento das verbas rescisórias, todas alcançados pela responsabilidade subsidiária, nos termos do item VI, da Súmula nº 331 do TST.

Com relação ao FGTS (8% + 40%), entende o recorrente não ser devido por se tratar de um tributo parafiscal, assemelhando-se aos inseridos no art. 149 da CR, ao lado da contribuição do salário-educação e das contribuições do Sesc, Senai, Sesi e Senac. Sem razão. O FGTS não tem natureza tributária, tratando-se de direito do trabalhador constitucionalmente assegurado (art. , inc. III, da CR), sendo do empregador a incumbência de recolhê-lo na época e na forma prevista na Lei nº 8.036/1990. A questão já foi inclusive objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 100.249-2, da lavra do Ministro Neri da Silveira e do ARE nº 709.212 - DF, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes, que afastaram a natureza de crédito tributário ou de contribuição a tributo equiparáveis. Logo, mantém-se a parcela.

No tocante ao adicional de insalubridade, a sentença o deferiu no percentual de 10% sobre o salário mínimo e reflexos. É bem verdade que não houve perícia a respaldar o pedido (art. 195 e § 2º da CLT), mas a própria função da autora faz presumir o contato com portadores de doenças contagiosas. Mantém-se o deferimento.

Relativamente aos honorários advocatícios, como a presente ação foi ajuizada em 5.2.2017, anterior à Lei nº 13.467, descabe a pretensão, consoante art. da IN nº 41/2018 do TST. A medida se impõe como forma de evitar decisão surpresa, nos termos do art. 10 do CPC, e violação dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, ante a natureza híbrida da verba pretendida.

No que se refere à correção monetária, à vista da decisão proferida no Incidente de Uniformização da Jurisprudência nº 0000091-69.2017.5.11.0000 deste Tribunal, de caráter vinculante, aplicável a TR aos créditos até 24.3.2015, e o IPCA-E a partir de 25.3.2015.

Conforme o exposto, provou a autora que o Estado negligenciou a fiscalização da contratada, pelo que não se pode afastar sua culpa in vigilando. Inexistiu a alegada inversão do ônus da prova e a inobservância dos arts. 818 da CLT e 373, inc. I, do CPC.- (Destacamos)

O Estado Reclamado, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão regional.

Sem razão.

Saliente-se que a proteção da sociedade, incluída a defesa do trabalhador, e a presunção de legalidade de que se revestem os atos administrativos - que são, inclusive, em regra, aspectos elementares na atuação da Administração Pública, como guardiã do cumprimento de direitos garantidos pelo Texto Constitucional - exigem rigor ao se interpretar e adequar a hipótese de incidência à previsão legislativa e jurisprudencial no caso de se reconhecer, ou não, a responsabilidade subsidiária da entidade estatal por eventuais débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora dos serviços.

Essa proteção constitui-se de um conjunto de direitos e deveres laborais de larga envergadura que têm implicações sociais, políticas e econômicas, a exemplo dos princípios constitucionais fundamentais listados na Constituição da República de 1988, como no art. (dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da livre iniciativa), bem como os direitos fundamentais que se consolidam por meio de princípios ligados aos direitos sociais (arts. 6º e 7º), à ordem econômica (art. 170), à seguridade social (art. 194), à saúde (art. 196), à assistência social (art. 203), à cultura (art. 215), entre outros dispositivos constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Observados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Essa é a direção interpretativa apontada pelo STF ao julgar a ADC nº 16-DF. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Repita-se: essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, em vista do decidido na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)- novo item V da Súmula 331 do TST.

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, segundo a Corte Máxima, tendo sido seguido o procedimento licitatório sequer se pode falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizante relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, -caput- e § 1º, da Lei 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil.

E o STF, ao julgar com repercussão geral o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador.

No caso concreto, o TRT manteve a responsabilidade subsidiária da entidade estatal, delineando a sua culpa in vigilando, nos termos do item V da Súmula 331 do TST. Conforme se observa da decisão recorrida, não foram cumpridas obrigações precípuas do contrato de trabalho consistentes no pagamento de salários no prazo legal e no recolhimento dos depósitos de FGTS.

Ainda que a Instância Ordinária eventualmente mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como pela maioria da Terceira Turma (que, a partir das decisões proferidas pela Corte Máxima, quanto ao ônus da prova, entende que é do empregado o encargo de comprovar a conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos; fica ressalvado o entendimento deste Relator, que aplicaria, ao invés, a teoria da inversão do ônus probatório prevista nos preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor, prevista no art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90), o fato é que, no caso concreto, afirmou expressamente o TRT que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados.

A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), reitere-se, autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil).

A decisão regional encontra-se, portanto, em consonância com o fundamento acolhido pelo STF no julgamento da ADC da entidade pública: a demonstração de omissão no dever de fiscalizar. Inclusive, em diversas oportunidades em que o tema foi levado a debate naquela Corte, posteriormente ao julgamento da citada ação declaratória de constitucionalidade, a compreensão que se extraiu da matéria foi no sentido de que, se demonstrada a ocorrência de conduta culposa na fiscalização da execução dos contratos celebrados, a Administração Pública se sujeitará ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária pela Justiça do Trabalho.

Confiram-se, a propósito, as seguintes decisões: Rcl 13941 MC/ MG, Relator Ministros Cezar Peluso, DJE 31/08/2012; Rcl 13272 MC/ MG, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03/09/2012; Rcl 14672 MC / SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 17/10/2012; Rcl 14683 MC / SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 23/10/2012; Rcl 14801 MC / SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 05/11/2012.

Frise-se que, em nenhum momento, afasta-se a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF.

Assim, a decisão apresenta-se em conformidade com a jurisprudência consolidada do TST, o que torna inviável o exame das indicadas violações de dispositivo legal e/ou constitucional, bem como superada a eventual divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT).

De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST).

Ressalte-se, por fim, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 30 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator


fls.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/766521699/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1925520175110017/inteiro-teor-766521719