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19 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 04/10/2019
Julgamento
2 de Outubro de 2019
Relator
Maria Helena Mallmann
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_100030220155030027_eada7.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/cvg/tac

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do onus probandi. Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que a regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isto, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria lei de licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-10003-02.2015.5.03.0027, em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos BRUNO AUGUSTO NOGUEIRA e CONSÓRCIO PJP.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região, conheceu do recurso do Reclamante; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para: 1) reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, por todas as verbas objeto da condenação; 2) acolher a jornada narrada na petição inicial e acrescer à condenação, por todo o pacto laboral: a) as horas extras laboradas após a 8ª diária ou à 44ª semanal; b) a quitação do intervalo intrajornada fruído irregularmente, à razão de 1 (uma) hora extra diária, em 3 dias da semana; c) as horas extras advindas da não observância do intervalo mínimo de 11 horas entre as jornadas; d) o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados laborados. Para o cálculo das horas extras, observar-se-á o dividendo composto por todas as parcelas de natureza salarial, nos termos da Súmula 264 do Colendo TST, o divisor 220, o adicional legal ou convencional (o que for mais benéfico), e os reflexos em RSRs, 13os. salários, férias, acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS + 40%, conforme se apurar em liquidação, por cálculos.Elevou o valor atribuído à condenação de R$10.000,00 (dez mil reais) para R$50.000,00 (cinquenta mil reais), com o consequente aumento das custas de R$200,00 (duzentos reais) para R$1.000,00 (mil reais), a cargo das Reclamadas, ficando, para tanto, devidamente intimadas, a teor do item III da Súmula nº 25 do C. TST. Declarou que sobre as horas extras e seus reflexos nos RSRs, no aviso prévio, nos 13os. salários e nas férias, usufruídas no curso do contrato, há incidência de contribuição para a Previdência Social.

A reclamada interpõe recurso de revista às fls. 392/423, com fundamento no artigo 896 da CLT.

Despacho de admissibilidade às fls. 453/454, com contrarrazões apresentadas às fls. 457/467.

Ausente o parecer ministerial.

É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

1- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

2.1) Conhecimento

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2"RECLAMADA (PETROBRÁ S)

Insiste o Reclamante na responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada pelas verbas deferidas.

Com razão, data venia.

Primeiramente, importa ressaltar que o efeito da confissão ficta aplicada ao Autor gera, tão-somente, a presunção relativa de veracidade quanto à matéria fática, podendo ser elidida por prova pré-constituída nos autos, segundo as regras de distribuição do ônus da prova.

Na hipótese vertente, é inconcusso nos autos que o Reclamante prestou serviços para a 2a Reclamada, por intermédio da 1a Ré, efetiva empregadora, conforme comprovam os documentos de a501288 e seguintes. Desse modo, não há que se falar em confissão ficta do Reclamante a este respeito, porque, além de a 2a Reclamada não ter negado o fato aduzido pela parte autora, restou devidamente comprovado, nos autos, a alegada prestação de serviços em favor da 2a Ré.

Desse modo, cumpre esclarecer que a r. decisão proferida pelo Pretório Excelso, por ocasião do julgamento da ADC n. 16-DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1o., da lei 8.666/93, não impede a responsabilização da Administração Pública pelas obrigações de natureza trabalhista decorrentes dos serviços por ela tomados de forma terceirizada.

O efeito dessa decisão está limitado ao afastamento da presunção da culpa do Ente Público na contratação e fiscalização da empresa interposta, bem como da declaração incidental de inconstitucionalidade por parte dos demais órgãos o Poder Judiciário. Nesse sentido é a jurisprudência do C. TST: [...] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: -SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 71400-60.2008.5.01.0028 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 17/12/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2013).

A jurisprudência consolidada do Colendo TST também já está devidamente adaptada a esse comando vinculante, como consta da Súmula n. 331, IV, V e VI, com a redação que lhe foi dada pela Resolução nº 174/11: Súmula nº 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res.

174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Ao contratar serviços terceirizados, a Administração Pública opta por sujeitar-se ao regime jurídico de Direito Privado quanto às obrigações trabalhistas, respondendo subsidiariamente e de forma integral pelas verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, quando, sabendo da inadimplência da empresa prestadora, não adota as medidas legais de que dispõe para prevenir e repelir os prejuízos causados aos trabalhadores.

A 2a Reclamada é, portanto, parte legítima para figurar no pólo passivo, participando da lide e, posteriormente, constando do título executivo, para responder subsidiariamente pelos créditos do Reclamante, nos limites traçados pela v. sentença, em decorrência da chamada culpa in contrahendo, nas suas modalidades específicas in elegendo e in vigilando .

É imperioso destacar que o mero cumprimento de processo licitatório não exime o Recorrente de fiscalizar a execução dos serviços contratados. O dever de fiscalizar a prestação de serviços é mais amplo. Ele é objeto da Instrução Normativa n. 02/08 do MPOG, que prevê a designação de um representante da Administração para acompanhar a execução do contrato (art. 31), através dos instrumentos de controle previstos no art. 34: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: I - os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada; II - os recursos humanos empregados, em função da quantidade e da formação profissional exigidas; III - a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados; IV - a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida; V - o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e VI - a satisfação do público usuário [...] § 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

Ressalte-se que a Administração Pública não deve limitar-se a identificar o eventual descumprimento das normas trabalhistas. Para desincumbir-se do ônus da fiscalização, é preciso que o Ente tomador dos serviços, ao tomar ciência dessas irregularidades, efetivamente adote medidas para garantir o pagamento das respectivas verbas, tais quais as que constam do art. 34-A da citada Instrução Normativa: Art. 34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.

Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação.

O mesmo dever é imposto à Administração Pública em relação às parcelas decorrentes da rescisão contratual, consoante dispõe o art. 35, da citada Instrução Normativa, cujo teor é o seguinte: Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.

Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada, podendo ainda utilizá-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso da empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa.

Não se trata de uma peculiaridade do sistema brasileiro de proteção ao trabalhador. Desde 1949, a Convenção n. 94 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 58.818/66, já previa a responsabilidade da Administração Pública pela contração de serviços terceirizados: Art. 1 - 1. A presente convenção se aplica aos contratos que preencham as condições seguintes: II) o emprego de trabalhadores pela outra parte contratante; c) que o contrato seja firmado para: [...] III) a execução ou o fornecimento de serviços; Art. 2 - 1. Os contratos aos quais se aplica a presente convenção conterão cláusulas garantindo aos trabalhadores interessados salários, inclusive os abonos, um horário de trabalho, e outras condições de trabalho que não sejam menos favoráveis do que as condições estabelecidas para um trabalho da mesma natureza, na profissão ou indústria interessada da mesma região: a) seja por meio de convenção coletiva ou por outro processo, resultado de negociações entre organizações de empregadores e de trabalhadores, representativas de uma porção substancial dos empregadores e dos trabalhadores da profissão ou da indústria interessada; b) seja por meio de sentença arbitral; c) seja por meio da legislação nacional.

Art. 5 - 1. Sanções adequadas, tais como denegação de contrato ou qualquer outra medida pertinente, serão aplicadas em caso de infração à observação e à aplicação das disposições das cláusulas de trabalho inseridas nos contratos públicos.

2. Medidas apropriadas serão adotadas, seja pela retenção dos pagamentos devidos em função dos termos do contrato, seja por qualquer outra maneira, a fim de permitir que os trabalhadores interessados recebam os salários a que têm direito.

Todas essas normas estão estruturadas no princípio da melhoria da condição sócio-laboral (art. 7º da Constituição Federal), que visa garantir a solvabilidade do crédito trabalhista. Dele decorre o dever empresarial de contraprestação. Assim, trabalho prestado é salário ganho. O salário é o mais sagrado de todos os direitos do trabalhador. Depois de realizada a prestação de serviços, nada pode lhe retirar o direito ao recebimento do salário. Trata-se de direito adquirido a respeito do qual todo o aparelhamento estatal deve funcionar incontinentemente.

No caso do tomador de serviços, ocorre certa mitigação, retirando, provisoriamente, de sua responsabilidade a característica da imediatidade, em face da existência de uma empresa intermediadora da mão-de-obra, a qual responde diretamente por eventual descumprimento dos direitos laborais. Tal atenuação atribuída ao tomador de serviços, que responde somente de forma subsidiária, não pode ser levada ao extremismo de afastá-la completamente da responsabilidade, em atitude que viria a fraudar e lesar os direitos dos trabalhadores, que não podem, como hipossuficientes, aguardar a definição em torno de eventual apuração de quem seria o responsável solvente pelos débitos contraídos, deslocando-se, com isso, os riscos da atividade econômica para o trabalhador.

Ainda que o tomador de serviço seja uma entidade da Administração Pública, a sua responsabilidade subsiste, nos casos em que tenha agido com culpa.

E não se diga da prevalência do interesse público sobre o privado (art. , in fine, da CLT), pois nada impede que a Administração Pública promova ação de regresso em face da empresa contratada, a fim de reaver os valores despendidos na concretização desse direito fundamental do trabalhador. Além disso, no paradigma do Estado Democrático de Direito, o interesse público é primária e prioritariamente a proteção à dignidade da pessoa humana (art. , III, da Constituição da República).

Por isso, a responsabilidade civil por culpa in vigilando impõe à Administração Pública o ônus de provar a realização da fiscalização da execução do contrato e, mais ainda, da tomada das medidas necessárias à garantia de pagamento do crédito trabalhista, porque ela é quem possui maior aptidão para comprovar o dever que a lei lhe impõe (art. , VIII, do CDC).

No caso em apreço, a 2a Reclamada tinha o dever de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, exigindo seu fiel e total cumprimento.

E, a par dessa realidade, não trouxe aos autos a prova de que tenha adotado todas as medidas eficazes cabíveis para garantir a solvabilidade das verbas rescisórias, tais como a retenção dos créditos ou o pagamento direto aos trabalhadores. Tanto é que a inadimplência ocorreu, lesando a Reclamante até a presente data, ficando evidenciado que o segundo Reclamado não se desincumbiu integralmente do dever de fiscalizar o contrato, tendo em vista que foi omisso, quedando-se inerte diante da evidente afronta aos direitos fundamentais dos trabalhadores.

Destarte, a aplicação da Súmula 331, IV, V e VI do TST, não constitui nenhuma ilegalidade e não vulnera os dispositivos legais e constitucionais mencionados, tais como o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, tampouco a decisão proferida na ADI 16-DF e o disposto na Súmula Vinculante nº 10, já que a terceirização não pode dar fundamento à frustração dos direitos trabalhistas, a teor do artigo 9º da CLT.

Cumpre, por fim, salientar, que o responsável subsidiário deve arcar com o pagamento de todas as parcelas que sejam inicialmente de responsabilidade do devedor principal, até porque o inciso VI da Súmula nº 331 do TST dispõe expressamente que o tomador de serviços responde de forma subsidiária por"... todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Assim, dou provimento ao recurso do Reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, por todas as verbas objeto da condenação.

Insurge-se a segunda reclamada contra a decisão regional que manteve a sentença de origem para manter a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelas obrigações trabalhistas não adimplidas. Alega a inexistência de comprovação de sua responsabilidade, pela ausência de provas.

Aponta violação do artigo 5.º, II, LIV, LV, 37, caput, § 6º, 102, § 2º, 173, § 1º, II, da CF/1988, 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993, 333, I, do CPC, 818, da CLT, bem como contrariedade à Súmula 331, do TST.

Analiso.

Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada.

Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16.

Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão"automaticamente"contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público,"dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade"(voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF).

Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa.

Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do onus probandi.

Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que a regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT.

Dito isto, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria lei de licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal.

Sendo assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova).

Pois bem.

No caso, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público, o Tribunal Regional consignou o seguinte:

"(...)

Por isso, a responsabilidade civil por culpa in vigilando impõe à Administração Pública o ônus de provar a realização da fiscalização da execução do contrato e, mais ainda, da tomada das medidas necessárias à garantia de pagamento do crédito trabalhista, porque ela é quem possui maior aptidão para comprovar o dever que a lei lhe impõe (art. , VIII, do CDC).

No caso em apreço, a 2a Reclamada tinha o dever de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, exigindo seu fiel e total cumprimento.

E, a par dessa realidade, não trouxe aos autos a prova de que tenha adotado todas as medidas eficazes cabíveis para garantir a solvabilidade das verbas rescisórias, tais como a retenção dos créditos ou o pagamento direto aos trabalhadores. Tanto é que a inadimplência ocorreu, lesando a Reclamante até a presente data, ficando evidenciado que o segundo Reclamado não se desincumbiu integralmente do dever de fiscalizar o contrato, tendo em vista que foi omisso, quedando-se inerte diante da evidente afronta aos direitos fundamentais dos trabalhadores.

(...)"

Conforme se observa, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Neste sentido, não merece reparos a decisão regional.

Neste sentido, cito precedentes do TST:

ENTE PÚBLICO. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO. 1. No julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual"os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. 4. Registro que o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a distribuição daquele ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada" diabólica ", assim considerada aquela alusiva ao fato" negativo "da ausência de fiscalização. 5. Além disso, a jurisprudência assente nesta Corte segue no sentido de que a celebração de convênio visando à prestação de serviços públicos, enseja a incidência da Súmula 331, V, do TST. Precedentes. 6. Nesse contexto, a decisão regional está em harmonia com o verbete sumular transcrito, a atrair a incidência do art. 896, § 7º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST como óbices ao processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e não provido (TST-AIRR-100414-71.2016.5.01.0008, 1ª Turma, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 29/03/2019).

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. A teor do artigo 373, II, do CPC/2015 (artigo 333, II, do CPC/1973), cabe ao ente integrante da Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato administrativo de prestação de serviço, não se podendo exigir do empregado terceirizado o ônus de provar o descumprimento desse dever legal. De outra forma, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público, tomador dos serviços, não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos da Lei nº 8.666/93, dos artigos 186 e 927 do Código Civil, da Súmula nº 331, V, do TST e das decisões proferidas pelo STF na ADC nº 16 e no RE nº 760.931. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10848-37.2015.5.03.0026 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 25/09/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/09/2019)

Assim, incólumes os dispositivos legais e constitucionais indicados. A decisão regional está em conformidade com a Súmula 331, V, do TST.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 2 de outubro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10003-02.2015.5.03.0027



Firmado por assinatura digital em 03/10/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/765271404/recurso-de-revista-rr-100030220155030027/inteiro-teor-765271450