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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR 289400-20.2008.5.09.0411 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 26/09/2019
Relator
Luiz José Dezena da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_2894002020085090411_2de37.rtf
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Inteiro Teor

Recorrente:PAMPAPAR S.A. - SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE LTDA.

Advogada :Dra. Érica Renata da Silva Pereira

Recorrente:BRASIL TELECOM S.A.

Advogado :Dr. Indalécio Gomes Neto

Recorrente:FRANCISCO MAURÍCIO SILVA PINHEIRO

Advogado :Dr. Fábio André Gimenes Ferreira

Recorrido :OS MESMOS

GMDS/nn/l

D E C I S Ã O

Contra a decisão do TRT da 9.ª Região, que deu parcial provimento aos Recursos Ordinários apresentados, as reclamadas interpõem os Recursos de Revista, de fls. 1.365/1.372 (BRASIL TELECOM S.A.- segunda reclamada) e de fls. 1.360/1.364 (PAMPAPAR S.A. - primeira reclamada).

Pela decisão de fls. 1.384/1.1386, o Regional admitiu os Recursos de Revista das reclamadas, tendo o reclamante apresentado contrarrazões (fls. 1.388/1.395) e Recurso de Revista adesivo de fls. 1.396/1.398.

As reclamadas também apresentaram razões de contrariedade (fls. 1402/1403-e e 1406/1407-e).

Decisão recorrida publicada em 10/5/2011.

Sem remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, na forma regimental.

RECURSO DE REVISTA DA PAMPAPAR S.A.

O Recurso de Revista não ultrapassa a barreira do conhecimento, ante a sua manifesta deserção.

Nos termos da Súmula n.º 128, I, do TST, -é ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso-.

In casu, o Regional, ao apreciar o Recurso Ordinário da ora recorrente e do reclamante, manteve inalterado o valor arbitrado à condenação no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) (fls. 1.167-e).

A reclamada em questão, quando da interposição do Recurso Ordinário, recolheu, a título de depósito recursal, o valor de R$ 5.622 (cinco mil, seiscentos e vinte e dois reais) (fls. 1.202); todavia, quando da apresentação do seu Recurso de Revista, não comprovou o recolhimento de quantia alguma a título de depósito recursal.

Ora, não tendo o valor recolhido, quando da interposição do Recurso Ordinário, alcançado o valor total da condenação, caberia à reclamada complementar o valor até o montante total da condenação ou recolher o depósito recursal no valor devido à época.

Não tendo assim procedido, visto que é patente a ausência de recolhimento do depósito recursal quando da interposição do Recurso de Revista, é de se reconhecer a deserção do seu apelo.

Diga-se, por fim, que o valor recolhido a título de depósito recursal pela BRASIL TELECOM não a beneficia (Súmula n.º 128, III, do TST), uma vez que não houve condenação solidária das reclamadas, mas apenas subsidiária da BRASIL TELECOM.

Ante o exposto, não conheço do Recurso de Revista da PAMPAPAR S.A., ante a sua manifesta deserção.

RECURSO DE REVISTA DA BRASIL TELECOM S.A.

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

CONHECIMENTO

ENQUADRAMENTO SINDICAL

Sobre o tema, assim se manifestou o Regional:

-Não lhe assiste razão.

O enquadramento sindical no Brasil se dá, tanto para a categoria profissional como para a econômica, pela atividade preponderante do empregador (art. 511, § 2º, da CLT), salvo para as categorias diferenciadas, que são definidas pela própria profissão ou função exercida pelo empregado, independentemente da atividade do empregador.

No caso, o estatuto social da Reclamada é bastante claro ao dispor, em sua cláusula terceira, que a "Companhia tem como objetivos sociais: a construção, instalação e manutenção de redes telefônicas, informática e eletricidade em geral; o comércio e a representação de materiais elétricos, bem como de equipamentos e materiais telefônicos, de eletricidade em geral, de informática, de produtos e materiais hidráulicos e de sistemas de rede para TV a cabo; a construção de obras civis, a execução de projetos e a prestação de serviços de consultoria e assistência técnica na área das atividades descritas nos itens acima; aluguel de automóveis sem motorista, de máquinas e equipamentos comerciais e industriais, elétricos ou não, sem operador, e a participação em outras sociedades, como sócia e/ou acionista" (fl. 153), atividades estas que justificam o seu enquadramento no Sindicato das Indústrias de Instalações Telefônicas do Estado do Paraná e exigem a observância dos instrumentos normativos firmados com o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Instalações Telefônicas do Estado do Paraná - SINTIITEL.

Note-se que o conteúdo do contrato social não deixa dúvidas que a Pampapar presta atividade relacionada a instalações de redes telefônicas e, sendo assim, não se trata de empresa de telecomunicações.

Portanto, inaplicáveis ao Autor as normas coletivas firmadas entre a Reclamada e o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas no Estado do Paraná - SINTTEL, como postulado em recurso.

Nada a modificar.-

Quanto ao instrumento normativo aplicável ao Reclamante, a Reclamada sustenta, em resumo, que o SINTTEL e o SINTIITEL entabularam acordo que foi devidamente homologado pelo Juízo da 7.ª Vara do Trabalho de Curitiba, onde ficou estabelecido, entre outras coisas, que a partir de 1.º de junho de 2003 o sindicato representativo dos empregados da Pampapar seria o SINTTEL, conforme comprovam os documentos juntados com a presente Revista. Ressalta que referidos documentos não foram juntados anteriormente, porque o acordo foi formulado e homologado em 28 de junho de 2010, ou seja, após a sentença de primeiro grau. Diante disso, demonstrado o justo impedimento de que trata a Súmula n.º 8 do TST. Destacou-se, ainda, que a juntada de tais documentos é autorizada pelo art. 397 do CPC. Assim, requer a extinção do processo, sem resolução do mérito, quanto ao adicional de periculosidade, nos termos do art. 269, inc. I, do CPC, bem como o afastamento da integração da parcela `ajuda de custo- e demais parcelas decorrentes de acordos coletivos, já que válidas as negociações efetuadas pelo SINTTEL, sob pena de violação dos arts. 7.º, XXVI, e 8.º, III, da Constituição Federal; 581, § 2.º, e 611, § 1.º, da CLT.

Não prospera a insurgência patronal.

Inicialmente, no que tange ao instrumento normativo aplicável ao Reclamante, a admissão do Apelo, na forma como apresentada pela ora Recorrente, encontra-se obstaculizada pela Súmula n.º 297, I e II, do TST, ante a ausência de prequestionamento da controvérsia, haja vista a patente ausência de manifestação da Corte de origem quanto ao alegado acordo firmado entre o SINTTEL e o SINTIITEL.

Ademais, mesmo que afastado o óbice anteriormente apontado, registre-se que estaria preclusa a pretensão da Reclamada, porquanto deveria tê-la suscitado perante a Corte Regional, uma vez que noticia que a homologação do referido acordo se deu em 28 de junho de 2010, portanto anteriormente ao julgamento do Recurso Ordinário, que fora levado a efeito pela Corte Regional em 10/5/2011, conforme certidão de fls. 1.359.

Nesse contexto, não há como se vislumbrar afronta aos dispositivos constitucionais e legais reputados violados.

Não conheço.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Assim decidiu o Regional:

-Sem razão.

A transação, no âmbito do Direito do Trabalho, encontra-se limitada pelo § 2º, do artigo 477, da CLT, que determina a especificação da natureza das parcelas pagas ao empregado e a discriminação do seu valor, "sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas", visto que o empregado encontra-se em estado de hipossuficiência perante o empregador, restringindo-se, assim, o valor atribuído às manifestações de vontade daquele, mormente na constância do vínculo de emprego.

Desde a vigência da Lei nº 9.958/2000, também passou a ser admitida no Direito do Trabalho a transação extrajudicial realizada através das chamadas "comissões de conciliação prévia" (art. 625-A e seguintes da CLT).

Evidente que a comissão de conciliação prévia a que alude o dispositivo legal deve ser constituída por representantes da categoria profissional do empregado, o que não é o caso, tendo em vista que o ajuste foi firmado perante a comissão de conciliação prévia instituída pela primeira Reclamada e o SINTTEL/PR (fato incontroverso), sendo que esta Sindicato não representa a categoria do Autor, como visto.

Logo, a transação firmada não ostenta o condão de dar quitação plena ao adicional de periculosidade que seria devido entre 10.10.2002 a 30.09.2005, devendo apenas ser abatidos os valores pagos a tal título, o que já foi determinado pela sentença.

Mantenho.

................................................................................................................

O pedido inicial é de pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30%, em vista das condições de trabalho, que exigiam contato permanente com a rede de energia, em situações de risco acentuado (fls. 19/20).

O pleito foi expressamente impugnado em defesa, argumentando a Reclamada que o Autor trabalhava em redes de telefonia e não na rede elétrica, inexistindo amparo legal para a pretensão. Acrescentou, contudo, que através de negociação coletiva firmada com o SINTTEL/PR, os empregados passaram a receber, a partir de outubro/2005, pagamento proporcional da parcela, "em percentuais adequados ao efetivo tempo de exposição ao risco" (fls. 297/307).

Como visto, a Reclamada admitiu a existência de risco nas atividades do Autor, o que torna despicienda a realização de perícia técnica para esse mister. Por sinal, a própria norma coletiva, cuja aplicabilidade postula a parte, identifica a função como perigosa, ao dispor (fls. 797/798):

"CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO O presente acordo tem por objeto a inclusão do pagamento do adicional de periculosidade àqueles empregados identificados nas funções constantes do Anexo III, considerados como exercentes de função perigosa. Tal iniciativa visa assegurar a tais trabalhadores o recebimento de adicionais variáveis de acordo com o tempo efetivamente exposto a tais condições, isto se levando em conta a busca da satisfação dos trabalhadores, para que possam oferecer maior produtividade (destaques no original).

CLÁUSULA SEGUNDA. DOS CARGOS ABRANGIDOS PELO LAUDO TÉCNICO. Motivadas pelas constantes modificações impostas pelo dinamismo do mercado de telecomunicações as empresas pretendem se reestruturar internamente para que possam aumentar o nível de satisfação de seus empregados e, com isso, oferecer um serviço de excelência aos usuários. em função disso passam a pagar adicional de periculosidade a todos os empregados exercentes das funções tratadas no Anexo III.

Parágrafo primeiro: Cada função será remunerada de forma própria, em conformidade com o tempo efetivo de exposição apurado no Laudo Técnico, formulado por empresa designada entre as partes - Anexo IV (destaquei).

O anexo III (fl. 810) elenca especificamente a função do Autor (cabista). Por sua vez, o Anexo IV (laudo pericial) caracteriza a atividade do instalador telefônico como perigosa, fixando o tempo de exposição em 25% da jornada de trabalho, sendo 50% exposto a eletricidade do tempo de exposição em trabalhos com redes áreas (fl. 813).

Ainda, a primeira Reclamada firmou com o SINTTEL Termo de Compromisso para pagamento de adicional de periculosidade futuro, prevendo a majoração do percentual até o patamar de 30%, a ser atingido em três anos a partir de 01.10.2005 (fl. 816/818).

Portanto, a exposição ao risco é manifesta, assim como o direito à percepção do adicional de periculosidade, pois já reconhecido pela Reclamada, que efetuava o respectivo pagamento, conforme se observa nas fichas financeiras de fls. 452/457. Tal pagamento, contudo, era realizado em percentual inferior ao legalmente devido, em face de disposição contida no instrumento normativo que entendia a primeira Reclamada aplicável à categoria.

Se não bastasse isso, a prova pericial realizada nestes autos demonstrou, de forma clara, que a área de atividade do Autor compreendia as instalações de linhas telefônicas em áreas de risco acentuado:

"De acordo com os dados levantados durante as diligências, e mais as informações constantes nos Autos, É O PARECER DO PERITO que o Reclamante, durante todo o seu pacto laboral para a 1ª Reclamada, prestando serviços exclusivamente à 2ª Reclamada, na função de Instalador, quando tinha necessidade de subir nos postes da Concessionária de Energia Elétrica COPEL, de maneira habitual e intermitente, trabalhou próximo a cabos energizados ou com possibilidade de energização acidental, em condições de risco previstas no parágrafo 2º do inciso II do Art. 2º do Decreto nº 93.412, que regulamentou a Lei nº 7.369 de 20/09/85, FICANDO CARACTERIZADA A PERICULOSIDADE EM SUAS ATIVIDADES"(destaquei - fl. 1075).

A utilização de EPI´s adequados às áreas de risco não tem o condão de elidir o pagamento do adicional de periculosidade. Com efeito, não basta o fornecimento de equipamento de proteção para afastar o respectivo adicional, sendo necessário que esse equipamento seja capaz de eliminar o risco da atividade, (art. 2º, § 3º, do Decreto 93.412/85), o que não se observa no caso, haja vista o registro de fornecimentos de EPI´s pelo perito (fl. 1062) e a conclusão acerca da existência de periculosidade no ambiente de trabalho.

Destaque-se, que o fato de o Autor exercer suas atividades no setor de telefonia não representa qualquer afronta ao texto legal atinente à matéria, eis que a própria definição que faz a ABNT, a respeito do sistema elétrico de potência, considera, de forma ampla," aquele que compreende instalações para geração, transmissão e/ou distribuição de energia elétrica ", não fazendo qualquer distinção se a atividade desenvolvida dentro desse sistema resulta da própria atividade na área elétrica ou se de outras atividades compartilhadas ao sistema elétrico, inexistindo, portanto, a limitação à rede elétrica. Tanto é assim que o Decreto n. 93.412/96 relaciona como atividade em área de risco aquela decorrente de"inspeção, testes, ensaios, calibrações, medições, reparos em equipamentos e materiais elétricos, eletrônicos, eletromecânicos e de segurança individual e coletiva, em sistema elétrico de potência de alta e baixa tensão".

Conclui-se, pois, que o Reclamante, durante seu contrato de trabalho, executava atividades em área de risco.

Ora, o trabalhador que se submete aos riscos decorrentes da eletricidade, nos termos da Lei nº 7.369/85, faz jus ao"adicional de 30% sobre o salário que perceber", não se podendo falar em proporcionalidade ou redução em face do tempo de exposição, conforme pacificado pela Súmula nº 361 do E. TST.

Portanto, as cláusulas convencionais que fixaram adicional de periculosidade em percentuais inferiores ao legal carecem de validade, pois contrariam disposição legal expressa. Ademais, como visto anteriormente, os instrumentos normativos firmados entre a Reclamada e o SINTTEL sequer são aplicáveis ao Autor.

Devido, pois, o pagamento do adicional de periculosidade referente a todo o período imprescrito, não merecendo reforma a sentença, portanto.

Quanto à base de cálculo do adicional de periculosidade, falece interesse recursal à Reclamada, uma vez que a sentença já determinou que seja calculado sobre o" salário básico do autor "(fl. 1189), assim como o que ocorre com o pedido de abatimento dos valores pagos sob o mesmo título, porque já autorizado pelo julgador de origem.

Relativamente aos reflexos, tem-se o adicional de periculosidade possui natureza salarial, uma vez que visa a remunerar o trabalho em condições de perigo. Por essa razão deve refletir sobre as outras verbas, conforme estabelecido pelo julgador de origem.

Inalterada a sentença, remanesce a responsabilidade da Reclamada pelos honorários periciais.

Nada a modificar.- (Grifos nossos.)

A reclamada sustenta que o SINTTEL é -o sindicato legítimo para representar a categoria do autor e, portanto, válido o acordo firmado na CCP, que deu quitação ao adicional de periculosidade relativamente ao período anterior a 30.09.2005-. No mais, diz ser devido o pagamento do referido adicional em percentual inferior ao legal, conforme disposições normativas estabelecidas. Indica afronta aos arts. 7.º, XXVI, da CF, 611, § 2.º, da CLT, além de contrariedade à Súmula n.º 364, II, do TST.

Ao exame.

Primeiramente, uma vez afastado o SINTTEL como o representante da categoria do autor, de fato não poderia prevalecer o acordo firmado perante CCP, o que, de pronto, afasta a argumentação da Revista nesse sentido.

No mais, conforme se infere do acórdão recorrido, o Regional afastou a possibilidade de pagamento do adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, previsto em acordo coletivo da categoria profissional.

Sobre a matéria, a decisão recorrida alinha-se à nova redação do item II da Súmula n.º 364 desta Corte, cujos termos são os seguintes:

-Súmula n.º 364 do TST

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública.- (arts. 7.º, XXII e XXIII, da CF e 193, § 1.º, da CLT).

Assim, verificado que o Juízo a quo proferiu decisão em sintonia com o entendimento consolidado no âmbito desta Corte Superior, o trânsito do apelo encontra óbice na Súmula n.º 333 do TST e no art. 896, § 7.º, da CLT.

Não conheço.

AJUDA DE CUSTO E CESTA BÁSICA

Eis a decisão:

-A sentença determinou a integração salarial das parcelas recebidas a título de" cesta básica "e" ajuda de custo "a partir de junho de 2005, sob o fundamento de que, desde então, não há norma coletiva a respaldar a natureza não salarial de tais pagamentos.

Inconformada, a primeira Reclamada insiste que os Acordos Coletivos firmados com o SINTTEL-PR afastam a natureza salarial das parcelas denominadas"cesta básica"e" ajuda de custo ", requerendo a exclusão das respectivas integrações salariais.

Sucessivamente, observa que a redução nominal dos valores percebidos a tais títulos foi compensada pelo reajuste dos percentuais do adicional de periculosidade, conforme convencionado coletivamente no" termo de compromisso para pagamento de adicional de periculosidade futuro ", de modo que o Reclamante não teria sofrido prejuízo, à luz dos princípios do conglobamento e da Autonomia Privada Coletiva.

Assim, não seriam devidas as diferenças salariais decorrentes da redução do valor das parcelas em destaque.

Razão não lhe assiste.

Observo, inicialmente, que a insurgência se refere apenas período posterior a junho/2005, mesmo porque a Reclamada careceria de interesse para impugnar a sentença no que tange ao interregno anterior, porquanto reconhecida pelo julgador de origem a validade das disposições que afastavam a integração salarial pretendida até aquela data.

De outro lado, nota-se que a Recorrente não alega que há norma coletiva firmada pelo SINTIITEL - que representa a categoria profissional do Reclamante, como visto - estipulando natureza não salarial da" cesta básica "e" ajuda de custo "após junho de 2005, afastando-se, pois, a tese defensiva.

Assim, presume-se a natureza salarial de tais parcelas, visto que concedidas em decorrência do vínculo de emprego. Uma vez que a Reclamada sequer aduz que seriam concedidas para viabilizar a prestação de serviços (mas somente que norma coletiva excluiria a integração salarial, tese já rejeitada), prevalece o caráter salarial das mesmas, conforme reconhecido pela sentença.

Quanto ao pedido sucessivo, melhor sorte não assiste à primeira Reclamada.

Em primeiro lugar, observa-se que o Termo de Compromisso para pagamento de adicional de periculosidade futuro, firmado entre a Pampapar e o SINTTEL (fls. 816/818), que teria autorizado a redução do valor da ajuda de custo, a qual seria compensada com a elevação do percentual do adicional de periculosidade, não é aplicável ao caso, em face do enquadramento sindical do Reclamante. Não há que se falar, assim, em afronta aos princípios do conglobamento e da autonomia privada coletiva.

Desse modo, verifica-se que a alteração promovida pela Reclamada ostenta caráter meramente contratual, e nessa perspectiva igualmente não pode ser validada, visto que não passa pelo crivo do art. 468 da CLT, porque unilateral e efetivada e em prejuízo do empregado.

Isso porque é evidente a redução do valor dessas parcelas salariais (em setembro de 2005 o Autor recebeu R$ 107,64 a título de" ajuda de custo "e R$ 66,55 no mês seguinte; em outubro de 2006 nada percebeu a título de cesta básica, enquanto no mês anterior lhe foi paga a quantia de R$ 215,27 - fls. 450 e 453), vedada pelo art. 7º, VI, da Constituição Federal.

Veja-se, ainda, que a redução das parcelas não poderia ser" compensada "com o valor pago a título de adicional de periculosidade, haja vista que o adicional era efetivamente devido ao Autor, que laborava em condições perigosas, e no importe de 30%, consoante analisado no tópico anterior, não havendo como considerar uma vantagem ao empregado o pagamento da parcela em percentual inferior ao legalmente previsto (e devido).

Assim, o ato em questão, além de unilateral, causou prejuízo ao Reclamante, sendo nulo, pois, também sob esta perspectiva.

Mantenho, portanto.- (Grifos nossos.)

A recorrente alega que, uma vez válidas as normas coletivas firmadas pelo SINTTEL, e estabelecidas as parcelas cuja integração e natureza foram previstas naquelas negociações coletivas, o Regional viola o disposto nos arts. 7.º, XXVI, 8.º, III, da CF/88 e 611 da CLT.

Sem razão.

Conforme esclarecido na decisão recorrida, a reclamada sequer aduz que os pagamentos efetuados a título de -ajuda de custo- e -cesta básica- foram concedidos para viabilizar a prestação de serviços, o que evidencia a natureza salarial das parcelas. Ademais, foram afastadas as disposições normativas estabelecidas com o SINTTEL. Desse modo, não há falar-se em ofensa literal aos arts. 7.º, XXVI, 8.º, III, da CF/88 e 611 da CLT.

Evidenciado, portanto, o caráter salarial das parcelas, não há como se modificar o julgado. Nesse sentido, alguns precedentes desta Corte:

-[...]

AJUDA DE CUSTO. CESTA BÁSICA. NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. 1. A Corte de origem delineia que os valores recebidos a título de `cesta básica- e `ajuda de custo-, em verdade, constituíam pagamento de salário, pois visavam majorar a remuneração do autor, rotulado sob outras rubricas. 2. Registra, com efeito, que o pagamento da `cesta básica- `em espécie revela-se dissociado da finalidade do PAT e evidencia sua natureza salarial-. Acrescenta que, `no que diz respeito à ajuda de custo, o crédito de valores fixos mensais, dissociados de quaisquer parâmetros-, `também demonstra pagamento de salário sob nomenclatura indenizatória-. Enfatiza que, `a despeito da nomenclatura da ` ajuda de custo- , não há prova de que estivesse atrelada à realização de despesas com o trabalho, hipótese em que seria possível reconhecer a natureza indenizatória da verba, visto que o pagamento de adicional sem o objetivo de reembolso caracteriza contraprestação pelo trabalho realizado-. Refere, lançando mão de fundamentos de precedente daquela Corte, que, apesar de a norma coletiva `aludir à natureza indenizatória da ` ajuda de custo- e da ` cesta básica- -, fica `claro que as verbas em questão não tinham por fim a indenização de quaisquer prejuízos ou despesas dos empregados-, mas tinham o `objetivo de propiciar melhores condições de vida do trabalhador e, portanto, condições salariais, retributivas do trabalho prestado-. 3. Evidenciado o caráter contraprestativo das verbas pagas a título de `ajuda de custo- e `cesta básica- - premissa fática intangível nesta esfera extraordinária - a existência de previsão da natureza indenizatória em norma coletiva não afasta a natureza salarial das parcelas. Precedentes- (TST - RR - 116800-46.2008.5.09.0652 , Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1.ª Turma, DEJT 12/5/2017.)

-RECURSO DE REVISTA. AJUDA DE CUSTO. NORMA COLETIVA. NATUREZA JURÍDICA. A finalidade da ajuda de custo é ressarcir o empregado de despesas feitas ou a fazer em decorrência do cumprimento do contrato de trabalho. Desse modo, a existência de previsão da natureza indenizatória da ajuda de custo em norma coletiva, não afasta a natureza salarial da parcela, quando, na verdade, visa à contraprestação do serviço, consoante delineado no acórdão regional, pressuposto fático intangível na via recursal extraordinária. Precedentes. Incidência do art. 896, § 7.º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece.- (TST - RR - 800-39.2008.5.04.0025 , Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, , 1.ª Turma, DEJT 8/4/2016.)

-RECURSO DE REVISTA (...) AJUDA DE CUSTO E CESTA BÁSICA. INCORPORAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A delimitação fática da matéria, insuscetível de reexame nesta instância recursal, consoante Súmula 126 do TST, demonstra que as parcelas em comento não se destinavam, efetivamente ao ressarcimento de despesas realizadas para o trabalho, pois os valores alcançados eram fixos, pagos por diversos meses seguidos de forma invariável. Recurso de revista não conhecido. (...)- (TST - RR - 486400-70.2008.5.09.0009, Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2.ª Turma, DEJT 4/12/2015.)

Por todo o exposto, não conheço do apelo, no particular.

HORAS EXTRAS E REFLEXOS - FUNÇÃO EXTERNA

Eis a decisão recorrida:

-a) jornada externa - art. 62, I, da CLT

O inciso I do art. 62 da CLT exclui da abrangência do regime regulado no Capítulo II, do Título II, da CLT, os empregados que laboram externamente e em atividades que pela sua própria natureza"não podem estar submetidas a horários"(SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho, v. 2. São Paulo: LTR, 1991, 11ª e., p. 708).

O mesmo autor esclarece que"se o trabalho do empregado é executado fora do estabelecimento do empregador (serviço externo), mas vigora condição que, indiretamente, lhe impõe um horário, afigura-se-nos que não poderá prosperar a exceção consubstanciada na alínea a transcrita" (ob. cit., pág. 709).

O enquadramento do Reclamante nesta exceção, por ser fato impeditivo do direito postulado, deveria ser comprovado pela Reclamada, ônus do qual não se desonerou.

...............................................................................................................

Analisando o conjunto da prova produzida nos autos, possível concluir, portanto, que o controle de jornada não era apenas compatível com a natureza dos serviços prestados, mas também que havia efetivo controle, haja vista a necessidade do Reclamante noticiar ao supervisor o término da jornada e comparecer diariamente ao estabelecimento empresarial para apanhar ordens de serviço (início da jornada), entregando as já preenchidas, inclusive com indicação do horário em que foram cumpridas no dia anterior.

Com efeito, a exceção preconizada pelo art. 62, I, da CLT, pressupõe a incompatibilidade das atividades com a fixação de horário de trabalho, o que não restou demonstrado no caso, eis que a prova produzida denota a ampla possibilidade de se controle, em que pese ausente imposição direta da 1ª Reclamada em relação ao horário efetivo a ser cumprido.

Registre-se mais uma vez que não basta o simples labor externo e a ausência de controle formal da jornada. A atividade externamente realizada deve, também, ser incompatível com a fixação de horário de trabalho, o que não restou observado no caso. Inaplicável, portanto, a exceção do art. 62, I, da CLT.

Inatacável, assim, a conclusão do juízo de origem no sentido de afastar o enquadramento do Autor ao regime externo de labor de que trata o art. 62, I, da CLT.

b) reflexos e base de cálculo das horas extras deferidas

Os reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados e, com estes, em férias, terço de férias, 13ºs salários e aviso prévio, decorrem da habitualidade com que o labor extraordinário era prestado. Com efeito, havendo horas extras, evidentemente, são devidos os reflexos nos repousos. Por sinal, a matéria já tem entendimento pacificado através da Súmula 172, do TST:"Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas".

O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo das horas extras, sob pena de o trabalhador, ao prestar serviços em condições perigosas, receber por essas horas extras valor idêntico pelo trabalho prestado em horas extras cumpridas em ambiente normal, o que não se afigura razoável e vulneraria, ainda, o disposto no art. 7º, XVI, da Constituição Federal.

c) domingos e feriados

A controvérsia, no particular, relaciona-se à jornada de trabalho desempenhada pelo Autor - existência ou não de concessão de folga compensatória nas situações em que houve labor aos domingos e feriados. Uma vez que a Reclamada detém a obrigação de manter os registros de frequência de seus empregados (art. 74, § 2º, da CLT), a ausência da apresentação dos mesmos em juízo ocasiona a presunção de veracidade da jornada afirmada na inicial.

Neste sentido, por sinal, preconiza a Súmula 338, I do C. TST: ("É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art.744,§ 2ºº, daCLTT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário").

Na hipótese, a Reclamada não se desvencilhou do ônus que lhe incumbia, prevalecendo, assim a jornada indicada na exordial.

O Sr. José Carlos da Rosa, testemunha indicada pelo Autor nos autos nº 21771/2006 (prova emprestada),vaticinou que " no final do dia, o depoente, após terminar o trabalho, tinha que "ligar" para o Sr. Paulo para saber se não havia mais algum outro serviço de emergência e, em caso negativo, o depoente se dirigia para sua residência, por volta das 19:00 horas; 6 - tal labor ocorria de segunda-feira a domingo, com uma folga em um domingo sim, outro não;"(destaquei)

Da mesma forma pronunciou-se o Sr. Cristiano Batista de Aguiar, ouvido a convite do Autor da RT 21756/2008, o qual confirmou uma folga semanal a cada duas semanas (em domingos alternados) e esclareceu que não havia compensação "9- que trabalhava das 7h30 as 19h30, com 30 minutos de intervalo de segunda a sábado e domingos alternados; 10- que havia chamadas noturnas, duas a três vezes por semanas, e trabalhavam de duas a três horas, toda a equipe; 11- que portavam telefone celular da empresa para receber os chamados; 12- que o supervisor fazia os chamados; 13- que havia preenchimento de ordens de serviços que eram levadas na empresa na parte da manhã, que constavam os horários dos serviços realizados; 14- que o supervisor era o sr. Paulo Molo; 15- que não compensavam os trabalhos aos domingos"(destaquei)

Não obstante a testemunha da primeira Reclamada ouvida nos autos 21379/2006, Sr. Julio Cezar de Bastos, cujo depoimento também foi adotado como prova emprestada, noticiar que "se houvesse uma obra com prazo de vencimento próximo, o reclamante trabalhava em sábados, domingos e feriados. 12. que quando tal ocorria o reclamante combinava com o fiscal para usufruir folgas nos dias seguintes", tal informação não merece prevalecer

Isso porque a vaga afirmação de que o Reclamante combinaria a concessão de folga com o fiscal nessas oportunidades não se revela robusta o suficiente para demonstrar o alegado, mormente diante do teor das demais testemunhas ouvidas nos autos, que apresentaram versão diversa. Destaque-se que, inclusive, o depoimento da testemunha da ré demonstrou mesmo ser tendencioso, na medida em que afirmou que o autor não utilizava o sistema URA, alegação diversa do que se infere das razões apresentadas pela própria parte ré.

Logo, correta a sentença no que determinou que o pagamento dobrado dos domingos e feriados, porque não comprovada pela Reclamada a concessão de folga compensatória.

Nada a reparar, portanto.-

A reclamada alega que o reclamante não faz jus ao recebimento de horas extras, porquanto exercia atividade externa, sem controle de horário, estando enquadrado na exceção do inciso I do artigo 62 da CLT. Requer, também, que seja excluído da condenação o pagamento do intervalo intrajornada, haja vista a comprovada impossibilidade de se fiscalizar a jornada de trabalho do empregado, bem como do adicional noturno, pelo que não restou comprovado o labor após as 22 horas. Aponta violação dos arts. 62, I, e 818 da CLT, e 333, I, do CPC/1973. Colaciona arestos.

Ao exame.

O Regional, a partir do exame do conjunto fático-probatório produzido nos autos, notadamente a prova testemunhal, concluiu que o reclamante não estava inserido na exceção do inciso I do artigo 62 da CLT, porquanto a reclamada tinha possibilidade de controle sobre a sua jornada de trabalho, seja pela necessidade de comparecimento diário na empresa, seja pela fiscalização realizada pelo supervisor ou pelas informações das ordens de serviço pelo sistema URA.

Ve-se, pois, que a decisão recorrida está devidamente fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos, o que impossibilita a admissibilidade da Revista, nos termos da Súmula n.º 126 desta Corte. Não há, portanto, ofensa ao art. 62, I, da CLT.

Quanto aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973, incide o óbice da Súmula n.º 297 do TST, porquanto o Regional não decidiu a controvérsia com base nas regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da efetiva análise do conjunto probatório dos autos.

Não conheço.

INTERVALO INTRAJORNADA

A decisão:

-Não lhe assiste razão.

Considerando o reconhecimento de que a jornada laboral do Reclamante não era incompatível com a fixação de horário de trabalho, o que afasta seu enquadramento na exceção prevista no inciso I, do art. 62, da CLT, conforme já analisado acima, não merece reparos a sentença ao condenar a Reclamada ao pagamento de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada, cuja fruição, por se tratar de direito afeto à jornada de trabalho, deveria ter sido demonstrado pela Reclamada, ônus do qual não se desonerou.

Logo, não socorre a Reclamada a singela alegação de que "não há prova nos autos que autorize a conclusão de que o mesmo não era gozado na sua integralidade".

Por fim, sem interesse a Reclamada no que pleiteia que a condenação recaia somente sobre o tempo de intervalo não usufruído, porquanto a sentença considerou que " faz jus o autor ao recebimento como hora extra do tempo de intervalo não concedido ".

Nada a reparar.-

A reclamada busca a modificação do julgado sob o argumento de que o valor eventualmente devido a título de intervalo refere-se, apenas, ao adicional legal (50%) e não ao convencional acrescido da hora normal, sob pena de violação do art. 7.º, XXVI, da CF e 611, § 1.º, da CLT. Alega, ainda, que somente seria devido o tempo faltante para completar o intervalo legal. Traz arestos ao cotejo de teses.

Sem razão.

A matéria não enseja mais discussão nesta Corte, haja vista o disposto no item I da Súmula n.º 437 do TST, cujos termos são os seguintes:

-INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais n.os 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - Após a edição da Lei n.º 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.- (Grifo nosso.)

Assim, são devidas as horas suprimidas do intervalo em questão, acrescidas de, no mínimo, 50% do valor da remuneração da hora normal.

Quanto à alegação de só seria devido o tempo faltante para completar o intervalo legal, não há sucumbência da recorrente, no particular.

Por todo o exposto, o apelo encontra óbice na Súmula n.º 333 do TST e no art. 896, § 7.º, da CLT.

Não conheço.

GASTOS COM COMBUSTÍVEL

Sobre o tema, o Regional assim se manifestou:

-Na inicial, o Reclamante aduziu gastar cerca de R$ 600,00 mensais com combustível, mas que somente recebia R$ 200,00 da Reclamada, pleiteando o ressarcimento das diferenças inadimplidas.

Em defesa, a Reclamada negou que o Autor percorresse as distâncias afirmadas e despendesse os valores correspondentes com combustível, afirmando que concedia um crédito de R$ 300,00 mensais através do good card, autorizada suplementação, a requerimento do empregado.

...............................................................................................................

Nesse contexto, resta demonstrado, especialmente a partir do depoimento do Sr. José Carlos da Rosa, o qual laborou na mesma equipe do Autor, que o crédito disponibilizado pela Reclamada não ressarcia integralmente o despêndio (sic) do Autor com combustível, mormente porque não comprovada a alegação defensiva de que o empregado era ressarcido dos valores que excedessem o crédito inserido no cartão Good Card, ou mesmo que poderia solicitar o reembolso suplementar.

Veja-se, por fim, que não há necessidade do Autor juntar os recibos correspondentes para a comprovação dos fatos afirmados na inicial, o que pode ocorrer através de qualquer meio lícito de prova, como a oral.

Devida, assim, a condenação ao pagamento dos gastos com combustível não ressarcidos pela primeira Reclamada (cujo valor não é impugnado em recurso), sob pena de ilícita transferência dos riscos do empreendimento ao empregado (art. 2º da CLT).

Nada a reformar.-

Inconformada, a recorrente sustenta que o reclamante -não comprovou os valores gastos e sequer apresentou demonstrativo de quanto entendia ser devido-, e que -as parcelas foram pagas em razão dos termos dos ACTs acostados aos autos-. Nesse contexto, indica ofensa aos artigos 7º, XXVI, da Constituição Federal de 1988, 611, `caput- e parágrafo 1º, e 818, ambos da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Sem razão.

Primeiramente, não prospera a alegação de regularidade dos pagamentos efetuados nos termos das normas coletivas, haja vista que consideradas inaplicáveis ao autor os instrumentos coletivos firmados entre a Reclamada e o SINTTEL. No mais, a questão encontra-se decidida a partir da análise das provas nos autos, sobretudo a oral, e entendimento diverso, relativos ao efetivo ressarcimento de valores ao reclamante, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, inviável nesta fase recursal extraordinária, conforme a Súmula n.º 126 do TST.

Não conheço.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Assim se manifestou o Regional:

-Razão não lhe assiste.

A Reclamada não impugna a conclusão do juízo de origem no sentido de que o Reclamante foi transferido de Curitiba para Paranaguá em julho de 2007, pelo que o fato tornou-se incontroverso.

Relativamente ao caráter definitivo da transferência, o texto legal sequer faz menção, e não exclui a majoração salarial nesse caso. Portanto, a natureza definitiva não constitui óbice ao adicional de transferência.

O art. 469 da CLT é expresso ao vedar a transferência do empregado para local diverso do que resultar do contrato, salvo os empregados que exerçam cargo de confiança, quando tal condição esteja prevista no contrato de trabalho e for decorrente de real necessidade de serviço. A regra geral é a proibição da transferência, o que dá direito ao empregado de a ela resistir. Para a exceção legal, a transferência não é proibida, mas lícita. O empregado não pode a ela resistir. O § 1º do art. 469 apenas torna lícita a transferência, mas não afasta o direito do empregado de perceber o adicional de transferência, a teor do disposto expressamente no § 3º do art. 469. Mormente se analisarmos a finalidade do instituto, que é de remunerar o trabalho realizado em condições mais gravosas, geradas pela transferência do local de trabalho e de domicílio. A interpretação é simples, sendo vedada a transferência não deve ocorrer e pode ser resistida, não havendo que se falar em adicional de transferência; sendo lícita a transferência por presentes os elementos autorizadores, pode ocorrer, mediante o pagamento do adicional de transferência previsto no § 3º do art. 469. O reclamante faz jus a perceber adicional de transferência pelo período que laborou em Paranaguá, sem se cogitar se a transferência foi definitiva ou provisória. Isto porque a lei não faz esta distinção que pretende a reclamada, e onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir. A lei apenas determina o pagamento de adicional de transferência enquanto durar esta transferência. Por óbvio, eis que como salário condição que é, após cessada a sua causa, qual seja, o labor em localidade diversa da contratação, cessa seu pagamento.

.............................................................................................................

Ainda que assim não fosse, também não restou demonstrado o caráter definitivo da transferência, ônus que incumbia à Reclamada, não se podendo presumir o fato somente porque permaneceu em Paranaguá até o final do contrato de trabalho, cabendo ressaltar que, consoante os termos da própria inicial (no que não foi impugnada), o Reclamante reside atualmente em Curitiba.

Ademais, persistindo cláusula no contrato de trabalho do reclamante que possibilita a transferência (cláusula 9ª - fl. 495), por óbvio que a transferência do reclamante para Paranaguá não foi definitiva. Ele apenas foi dispensado nesta cidade, antes que tenha tido oportunidade de voltar para o local da contratação.

Por fim, inovatória a alegação da Reclamada de que os familiares do Autor residiam em cidade próxima a Piem (que fica a mais de 150km de Paranaguá, frise-se), circunstância que, de toda sorte, também não se revela suficiente para demonstrar o caráter definitivo da transferência.

Nada a alterar, pois.- (Grifos nossos.)

A reclamada alega que -a transferência sofrida pelo Autor teve caráter de definitividade, dado o lapso temporal em que permaneceu na localidade para a qual foi transferido, eis que restou incontroverso que permaneceu mais de dois anos em Paranaguá-. Entende que a decisão contrariou a OJ n.º 113 da SBDI-1 do TST, bem como violou o § 3.º do artigo 469 da CLT. Apresenta arestos ao cotejo de teses.

Ao exame.

É entendimento pacífico nesta Corte que a previsão contratual de transferência não exclui o direito ao adicional em questão. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial n.º 113 desta Corte, in verbis:

-ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. Inserida em 20.11.97

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.-

A partir da referida orientação, entende-se como pressuposto para a percepção do adicional de transferência a apuração de que esta se deu em caráter provisório, fazendo-se necessário, portanto, averiguar acerca do período de duração da transferência e da ocorrência ou não de sucessivas transferências.

No caso dos autos, é incontroverso que o liame empregatício do autor com a primeira reclamada (PAMPAPAR S.A.) foi rompido em novembro de 2007, bem como que o reclamante foi transferido de Curitiba para Paranaguá em julho de 2007, conforme estabeleceu o acórdão regional.

Esta Corte, partindo do aspecto estritamente temporal, vem consolidando o entendimento de considerar indevido o adicional de transferência apenas quando a permanência do empregado em outra localidade se der por longo período de tempo, assim considerado o superior ou igual a 3 anos.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

-AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS. OJ 113 DA SBDI-1 DO TST. A Turma decidiu que a transferência que obriga o trabalhador a permanecer por período de aproximadamente dois anos em cada local de trabalho possui nítido caráter provisório. Diante dessa decisão, inviável divisar contrariedade à OJ 113 da SbDI-1 do TST. Com efeito, tal critério temporal tem sido endossado pela Subseção de Dissídios Individuais 1 para a caracterização da transferência provisória. Incensurável, pois, a decisão denegatória. Agravo regimental a que se nega provimento.- (TST-AgR-E- RR-431-84.2010.5.10.0000, Relator: Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/5/2016.)

-ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. TRANSITORIEDADE. O Tribunal Regional manteve o indeferimento do pagamento do adicional de transferência, por entender que a Reclamante mudou seu domicílio para Santos em caráter definitivo. Delimitou que a permanência no novo local de trabalho durou menos de três anos. Esta Corte Superior, para definir se o caráter da transferência é definitivo ou provisório, em observância ao princípio da razoabilidade, adotou o período de três anos de permanência no novo local de trabalho. No caso concreto, considerando a curta permanência no novo local de trabalho, fica inviável se concluir pelo caráter definitivo da transferência, resultando devido o pagamento do adicional respectivo, na forma da Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1 do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.- (TST- RR - 426900-08.2006.5.02.0084, Data de Julgamento: 14/9/2016, Relatora: Ministra Maria Helena Mallmann, 2.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7/10/2016.)

-ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARÁTER PROVISÓRIO EVIDENCIADO. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1 do TST, verificado o caráter provisório da transferência, o pagamento do adicional faz-se devido. Na hipótese, a duração da mudança mencionada não ultrapassou o limite de 3 anos que tem sido adotado por esta Corte Superior como prazo máximo razoável para a atribuição do caráter provisório à transferência. Precedentes desta Corte.- (TST- AIRR - 824-68.2011.5.03.0129, Data de Julgamento: 24/2/2016, Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/2/2016.)

Nesse contexto, com base na jurisprudência desta Corte e considerando os aspectos fáticos que envolveram a transferência sofrida pelo reclamante, há de se concluir, portanto, que a transferência tenha se dado mesmo a título provisório, porquanto durou menos de 1 ano, aliado ao fato de que o autor se mudou da região, conforme relata o acórdão recorrido.

Assim, estando a decisão recorrida em conformidade com a Orientação Jurisprudencial n.º 113 desta Corte, emergem como obstáculo ao seguimento do apelo a Súmula n.º 333 do TST e o art. 896, § 7.º, da CLT. Inservíveis os arestos colacionados.

Não conheço.

FGTS

Quanto ao tema, verifica-se que o apelo não indica parâmetros válidos ao conhecimento do apelo, conforme as disposições do art. 896 da CLT.

Não conheço.

RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE

A insurgência manifestada foi veiculada por meio de Recurso de Revista adesivo, que segue regras próprias para a sua admissibilidade, as quais estão previstas no art. 997, § 2.º, III, do CPC/2015 (que reproduz o teor do art. 500, III, do CPC/1973).

Ante o que dispõe tal permissivo legal, impõe-se a impossibilidade de se conhecer do Recurso de Revista adesivo quando não conhecido o Recurso principal.

No caso dos autos, não foram conhecidos os Recursos de Revista interpostos pelas reclamadas, fato que impõe o não conhecimento do Recurso de Revista adesivo do reclamante, e termina por prejudicar o exame do mérito.

Prejudicada, portanto, a análise do Recurso de Revista adesivo.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932 do CPC/2015 e 251 do RITST: I - não conheço dos Recursos de Revista das reclamadas; II - julgo prejudicada a apreciação do Recurso de Revista adesivo do reclamante.

Publique-se.

Brasília, 26 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA

Ministro Relator


fls.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/762417281/recurso-de-revista-rr-2894002020085090411/inteiro-teor-762417301

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