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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 7130320105150027 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 28 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_7130320105150027_0a946.rtf
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Recorrente :RUBENS SUMAN

Advogado :Dr. Josiel Vaciski Barbosa

Recorrido :BANCO DO BRASIL S.A.

Advogado :Dr. Leonardo Gauland Magalhães Bortoluzzi

Advogado :Dr. Marcelo Lima Corrêa

Recorrida :UNIÃO (PGF)

Procuradora:Dra. Camila Véspoli Pantoja

Recorrida :ECONOMUS - INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL

Advogada :Dra. Janete Sanches Morales dos Santos

GMJRP/rl/rb/ac

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso de revista interposto pelo reclamante, às págs. 3.366.3.453, contra a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, mediante a qual foi negado provimento ao seu recurso ordinário quanto aos temas: -PRESCRIÇÃO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL-, -AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA FIXADA POR MEIO DE NORMA COLETIVA. INTEGRAÇÃO INDEVIDA-, -DIFERENÇAS DE COMISSÕES. COMISSÕES PAGAS -POR FORA-. ÔNUS DA PROVA-, -HORAS EXTRAS INDEVIDAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. CONFIGURAÇÃO-, -BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. DIVISOR. TEMA Nº 002 DA TABELA DE INCIDENTES DE RECURSOS REPETITIVOS. EMPREGADO MENSALISTA-, -HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL-, -ADICIONAL ESPECIAL. BASE DE CÁLCULO- , -TRANSPORTE DE VALORES. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADOS. MAJORAÇÃO INDEVIDA-, -FGTS. DIFERENÇAS DA MULTA DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ÔNUS DA PROVA-, -CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA- e -HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO CIVIL-

O apelo foi admitido por meio do despacho de págs. 3.491 e 3.492.

Houve apresentação de contrarrazões.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

1. PRESCRIÇÃO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

Quanto à prescrição, assim decidiu o Regional:

-Dos expurgos inflacionários. Prescrição

No caso, o autor foi dispensado em 25/02/2010 e propôs a presente reclamatória em 26/05/2010. Portanto, afasto a prescrição acolhida pela origem quanto aos expurgos inflacionários, tendo em vista que o direito ao recebimento da multa de 40% do FGTS nasceu com a dispensa imotivada.

Quanto ao pedido das diferenças da multa fundiária, relativamente ao saldo anterior ao ano de 1991, insiste o reclamante em dizer que a prova pertencia ao reclamado, uma vez que este teria mais condições de apresentar os extratos da conta vinculada.

Sem razão o autor.

Em defesa, o reclamado afirmou que pagou a multa fundiária observando a totalidade dos depósitos efetuados na conta corrente do autor com supedâneo no extrato analítico fornecido pela Caixa Econômica Federal.

Portanto, competia ao reclamante demonstrar que o saldo de sua conta vinculada não havia sido recomposto pelos índices inflacionários expurgados em março/1989 (Plano Verão), e maio de 1990 (Plano Collor I) ou que o valor depositado pelo reclamado não observou a atualização monetária em face dos expurgos inflacionários. Entretanto, não juntou aos autos qualquer documento que comprovasse que a multa recebida não incidiu sobre os expurgos, motivo pelo qual improcede o pedido.- (pág. 3.151, destacou-se)

Nas razões do recurso de revista, o reclamante assevera que o seu direito à diferença da multa de 40% oriunda dos expurgos inflacionários surgiu no momento em que se operou a rescisão contratual.

Alega que -não há falar em prescrição, porque as diferenças dos saldos de FGTS existentes nos períodos de 01/12/1988 a 28/02/1989 e em 01/04/1990 somente estarão sendo creditadas muito tempo depois da edição da Lei complementar 110, de 29/06/2001- (págs. 3.368 e 3.369).

Sustenta que -o princípio regente do instituto da prescrição é o da actio nata, pelo qual o prazo prescricional só começa a fluir a partir do momento efetivo em que operou a lesão de direito, no caso com a rescisão do contrato- (pág. 3.370).

Indica divergência jurisprudencial e afirma que não incide à hipótese dos autos o teor da Orientação Jurisprudencial nº 344 do TST.

Aponta contrariedade à Sumula nº 362 do TST.

À análise.

No entanto, conforme se observa do acórdão transcrito, o Regional afastou a prescrição acolhida pelo Juízo sentenciante, quanto aos expurgos inflacionários, sob o fundamento de que o direito ao recebimento da multa de 40% do FGTS nasceu com a dispensa imotivada do autor.

Com efeito, não subsistem as violações invocadas pelo autor, ante a ausência de interesse recursal.

Recurso de revista não conhecido.

2. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA FIXADA POR MEIO DE NORMA COLETIVA. INTEGRAÇÃO INDEVIDA

Quanto à natureza indenizatória ao auxílio-alimentação, assim decidiu o Regional:

-Da natureza salarial do vale refeição

Não assiste razão ao reclamante.

O entendimento Jurisprudencial, consubstanciado na Súmula 241 do C TST, é no sentido de que a ajuda alimentação fornecida pelo reclamado integra o salário, salvo disposição diversa em norma coletiva.

Idêntico posicionamento é adotado por esta 7ª Câmara e 4ª Turma.

Portanto, tal verba integra o salário do empregado para todos os efeitos legais, salvo se houver norma coletiva prevendo o contrário ou se a empresa participar dos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n"6.321/76 (PAT).

Neste caso, há norma coletiva prevendo o contrário (cláusula 13, § 5º, à fl.. 257). Logo, não há como deferir o pedido do autor.

Afasto a pretensão.- (págs. 3.152 e 31.53, destacou-se)

Nas razões do recurso de revista, o reclamante afirma que se -verifica pelos recibos salariais do autor, ora recorrente, que a alimentação foi paga ao longo de todo o pacto laboral, mesmo anteriormente a notícia da norma convencional que estabeleceu a natureza indenizatória da parcela (1994), não podendo em se falar na descaracterização salarial de tal benesse, por já estar coberto pelo manto do direito adquirido- (pág. 3.375).

Alega que a pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba -auxílio-alimentação- ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador PAT não altera a natureza salarial da parcela instituída anteriormente.

Reconhecida a natureza salarial da parcela, pleiteia que -passe a compor a base de cálculo das horas extras, a teor da Súmula de nº 264 do C. TST- (pág. 3.382).

Afirma também que o -salário-alimentação deverá incidir inclusive junto ao FGTS, em homenagem ao princípio do -àccessorium sequltur principale- (pág. 3.382).

Aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 413 da SbDI-1 do TST e violação dos artigos 444, 457 e 458 da CLT.

Traz arestos para o cotejo de teses.

À análise.

Esta Corte superior firmou o entendimento de que a pactuação em norma coletiva conferindo natureza indenizatória ao auxílio-alimentação ou a adesão posterior ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) não atingem os trabalhadores admitidos antes dessas alterações e que já percebiam o benefício.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 413 da SbDI-1 do TST, in verbis:

"OJ-SDI1-413 AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) Orientação Jurisprudencial da SBDI-I

A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST."

Verifica-se que a citada orientação jurisprudencial é direcionada aos empregados admitidos antes da alteração da natureza jurídica do auxílio-alimentação por norma coletiva ou adesão ao PAT.

Considerando a premissa fática da existência de norma coletiva que estabeleceu a natureza indenizatória do auxílio-alimentação, não há como se reconhecer a natureza salarial da citada parcela, tampouco há falar em alteração contratual lesiva.

Desse modo, qualquer tentativa de reverter a decisão regional, no sentido de que o auxilio-alimentação foi pago ao longo de todo o pacto laboral, mesmo anteriormente a norma convencional que estabeleceu a natureza indenizatória da parcela, exigiria o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos feita pelas esferas ordinárias, procedimento vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos em que estabelece a Súmula nº 126 do TST. Intactos a Orientação Jurisprudencial nº 413 da SbDI-1 do TST e os artigos 444, 457 e 458 da CLT.

A divergência jurisprudencial colacionada não viabiliza o processamento do recurso de revista, tendo em vista que o acórdão paradigma se ressente da necessária especificidade a que alude a Súmula nº 296, item I, desta Corte, na medida em que não registra a mesma premissa fática consignada no acórdão recorrido, em que reconheceu a validade da norma coletiva em que se estabeleceu a natureza indenizatório do auxílio-alimentação.

Esclarece-se que, uma vez reconhecida a natureza indenizatória da parcela e como a sorte do pedido acessório segue a do pedido principal, inviável a análise do pleito de sua incidência sobre o cálculo das horas extras e do FGTS.

Recurso de revista não conhecido.

3. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. COMISSÕES PAGAS -POR FORA-. ÔNUS DA PROVA

Quanto às comissões, assim decidiu o Regional:

-Das comissões

Diz o autor que o reclamado deixou de provar a não redução das comissões, ônus que lhe competia.

Sem razão o reclamante.

Efetivamente, cabia ao reclamante confrontar as alegações da defesa no sentido de ausência de qualquer redução ilícita no pagamento das comissões a partir do final de 2006. Para isso, dispunha o autor de dois momentos processuais: a impugnação e as razões finais. Porém, assim não procedeu.

Assim, deixando o reclamante de comprovar que o banco reclamado tenha reduzido os percentuais devidos a título de comissões, deve ser mantida a r. sentença.

Destaque-se que tais verbas são diretamente relacionadas às respectivas vendas, de modo que somente eram percebidas, na quantia percebida, se os empregados vendessem nas condições e nas quantidades estabelecidas.

Assim, não se trata de salário percebido 'por fora' que não pode sofrer redução, mas, sim, de valores eminentemente variáveis diretamente relacionados ao desempenho e à capacidade de venda do empregado.

Dessa forma, somente poderia falar-se em redução e em diferenças se o reclamante tivesse comprovado a redução do percentual devido, o que não foi feito e nem mesmo , apresentado na inicial. De outro bordo, esclareço que o fato de sua testemunha ter dito que 'quando as comissões passaram a ser pagas nos holerites houve uma redução grande no percentual das mesmas' não empobrece a tese aqui adotada, na medida em que não se tem notícia, seja contratual ou ajustada de outra forma, de qual seria essa comissão. Portanto, não há que se falar em redução salarial.

Por fim, diante da manutenção da r, sentença no tocante às comissões, igualmente deve ser mantido o indeferimento dos pertinentes refiexos no FGTS.- (págs. 3.151 e 3.152)

Nas razões do recurso de revista, o reclamante afirma que é ônus exclusivo do empregador a prova de que não ocorreu a redução dos valores pagos a título de comissões.

Afirma -que restou incontroversamente demonstrado o pagamento -por fora- das comissões- (pág. 3.383).

Alega que -cabe ao credor a prova do pagamento, a qual se faz mediante recibo, sendo que, em especial o empregador, este possui a gerência do empreendimento e administração do negócio e tem como obrigação manter a documentação em relação ao aparato econômico, não podendo este ônus ser invertido ao empregado- (pág. 3.386).

Sustenta que, por aplicação do princípio da aptidão para a prova, não tendo o banco reclamado trazido aos autos recibos de pagamentos ou documentos contábeis aptos a demonstrar os valores pagos ao autor, devem prevalecer os valores descritos na petição inicial.

Diante deste contexto, alega que, uma vez reconhecida a diferença salarial decorrente da redução das comissões e do pagamento extra-folha, é devida a incidência dos reflexos no cálculo do FGTS.

Aponta violação dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73, bem como contrariedade à Súmula nº 362 do TST.

Traz arestos para o cotejo de teses.

À análise.

Extrai-se da decisão recorrida que, no caso dos autos, não houve a comprovação de redução dos valores pagos a título de comissões e, tampouco, o pagamento de comissões extra-folha.

A Corte de origem salientou que as comissões eram verbas diretamente relacionadas às respectivas vendas, -de modo que somente eram percebidas, na quantia percebida, se os empregados vendessem nas condições e nas quantidades estabelecidas. Assim, não se trata de salário percebido 'por fora' que não pode sofrer redução, mas, sim, de valores eminentemente variáveis diretamente relacionados ao desempenho e à capacidade de venda do empregado- (pág. 3.152).

Diante desse contexto, concluiu que somente poderia falar-se em redução e em diferenças salarial, se o autor tivesse comprovado a redução do percentual devido, ônus do qual não se desincumbiu.

O ônus da prova consiste no encargo que as partes têm no processo de, não só alegar, mas de provar a verdade dos fatos por ela arrolados, se controversos. Não se trata de um dever, mas de ônus, assumindo a parte o risco de não ter êxito caso não prove os fatos alegados.

Como se observa, os fundamentos lançados no acórdão regional guardam perfeita sintonia com as diretrizes atinentes à distribuição do ônus da prova insertas nos artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73, motivo pelo qual tais dispositivos não se encontram violados.

A divergência jurisprudencial colacionada não viabiliza o processamento do recurso de revista, tendo em vista que o acórdão paradigma se ressente da necessária especificidade a que alude a Súmula nº 296, item I, desta Corte, na medida em que não registra a mesma premissa fática consignada no acórdão recorrido, em que não ficou evidenciado o pagamento de salário pago -por fora- e de redução ilícita de comissões.

A indicação contrariedade à Súmula nº 362 do TST não será analisada nesta decisão, ante a ausência de pertinência temática entre o que dispõe esse preceptivo e o que foi decidido pela Corte de origem.

Esclarece-se que, uma vez reconhecida a inexistência de salário pago -por fora- e de redução ilícita dos valores pagos a título de comissões, inviável a análise do pleito de sua incidência sobre o cálculo do FGTS, pois a sorte do pedido acessório segue a do pedido principal.

Recurso de revista não conhecido.

4. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. CONFIGURAÇÃO

Quanto ao exercício do cargo de confiança, assim decidiu o Regional:

-Cargo de confiança

Decidiu a r. sentença por enquadrar o autor na exceção prevista no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, por entender que a atividade desenvolvida na função de Assistente Comercial/Supervisor era tipicamente de confiança, além de receber o autor uma gratificação de confiança na ordem de 55% do salário.

O cargo de confiança dos bancários previsto no § 2" do artigo 224 da CLT, que exclui a jornada de seis horas, exige para sua caracterização o preenchimento de dois requisitos: a) que o empregado exerça funções de direção, gerência e fiscalização, chefia ou equivalentes, ou que desempenhe outros cargos de confiança que o distingam dos demais empregados e b) que o empregado perceba gratificação dè função não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo. Essa distinção, aliás, encontra-se claramente disposta na redação da Súmula nº 102 do C. TST, que fala no exercício de cargo de confiança e no percebimento de gratificação não inferior a 1/3 do salário. Assim, não basta apenas que ó empregado receba gratificação não inferior a 1/3, pois, o que caracteriza o cargo de confiança bancário é, basicamente, a existência de fidúcia e o exercício de certos poderes administrativos.

Focando a questão quanto ao ônus da prova, cabia ao reclamado, ante suas assertivas formuladas na contestação no sentido do reclamante ocupar cargo de confiança, provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 333, inciso II, do CPC, sendo certo que deste ônus se desincumbiu satisfatoriamente.

Tanto o preposto do reclamado quanto a sua testemunha afirmaram que o reclamante laborou como Assistente Comercial/Supervisor, função esta de confiança, de acordo com o Plano de Cargos e Salários de 2000, possuindo subordinados e certa alçada para liberar empréstimos.

Destaco que a fidúcia exigida para o enquadramento do reclamante na exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT é estrita e não se confunde com a 'longa manus' do empregador.

O fato de o autor não poder tomar algumas decisões sozinho, sendo necessário, primeiramente, passar pelo comitê do banco, não impede o reconhecimento da função de confiança.

A realidade do contrato de trabalho havido entre as partes, possuindo o autor subordinados e recebendo gratificação de função na ordem de 55% do salário, sinaliza que o mesmo ocupava cargo de confiança bancário, nos moldes previstos no Plano de Cargos e Salários que estruturou e. nomeou os cargos comissionados. Diante disso, mantenho a r. sentença que indeferiu o pedido de horas extras a partir da 6"diária e 30" semanal.- (págs. 3.149-3.151, destacou-se)

Nas razões do recurso de revista, o reclamante insurge-se contra a decisão regional em que foi enquadrado na exceção prevista no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT.

Afirma que -não poderia adotar nenhuma medida sozinho ou mesmo em conjunto com terceiros. Não poderia laborar como se fosse o verdadeiro empregador. As alegações não servem a enquadrá-lo como exercente de cargo de confiança. Trata-se de cargo de melhor qualificação técnica, não cargo de confiança- (pág. 3.397).

Aponta violação dos artigos 333 do CPC/73 e 818 e 224, § 2º, da CLT, bem como contrariedade às Súmulas nos 102 e 287 do TST.

Traz arestos para o cotejo de teses.

À análise.

A atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, no tocante à interpretação do artigo 224, § 2º, da CLT, é uníssona no sentido de que, para a caracterização do desempenho de função de confiança bancária, deve estar presente prova de outorga ao empregado de um mínimo de poderes de mando, gestão ou supervisão no âmbito do estabelecimento, de modo a evidenciar uma fidúcia especial, somada à percepção de gratificação de função igual ou superior a 1/3 do salário do cargo efetivo.

Na hipótese, o Tribunal Regional, soberano na análise da prova, concluiu que ficou comprovada que a atividade desempenhada pelo autor na função de Assistente Comercial/Supervisor era tipicamente de confiança, mediante o percebimento de gratificação na ordem de 55% do salário, a justificar a aplicação do § 2º do artigo 224 da CLT.

Isso porque o obreiro possuía subordinados e detinha alçada na tomada de decisões, sendo incontroversa a existência de fidúcia especial.

Desse modo, diante da conclusão firmada no acórdão recorrido, para se chegar a um entendimento diverso, seria necessário o reexame da valoração do conjunto fático-probatório feita pelas esferas ordinárias, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, aplicando-se à espécie o disposto na Súmula nº 126 desta Corte, contexto que, ademais, atrai a incidência específica da Súmula nº 102, item I, também do Tribunal Superior do Trabalho, cujo teor consagra o entendimento de que "a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos".

Assim, por encontrar-se a matéria alicerçada na apreciação do conjunto fático-probatório dos autos e por estar a decisão recorrida em estrita observância ao comando inserto no § 2º do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, não há falar em ofensa ao mencionado dispositivo de lei invocado.

Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que este ficou provado, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/73.

A divergência jurisprudencial colacionada não viabiliza o conhecimento do recurso de revista, tendo em vista que o acórdão paradigma se ressente da necessária especificidade a que alude a Súmula nº 296, item I, desta Corte, na medida em que não registra a mesma premissa fática consignada no acórdão recorrido, em que ficou evidenciado que o autor preencheu os requisitos necessários para ser enquadrado na exceção prevista no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT.

Recurso de revista não conhecido.

5. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. DIVISOR. TEMA Nº 002 DA TABELA DE INCIDENTES DE RECURSOS REPETITIVOS. EMPREGADO MENSALISTA

Quanto ao divisor aplicável às horas extras, assim decidiu o Regional:

-Horas extras. Base de cálculo, divisor e reflexos

Quanto à fixação da jornada, alega o reclamado que o desprezo à idoneidade dos documentos trazidos com a defesa acabaram por cercear o seu direito de defesa. Sem razão, no entanto.

A prova oral produzida pelo reclamante, detentor do ônus de provar o labor extraordinário, desqualificou as anotações constantes dos cartões de ponto. Isso porque, as duas testemunhas ouvidas por parte do reclamante confirmaram que não anotavam corretamente o horário de trabalho nos controles de ponto, dizendo, ainda, a Sra. Cássia que 'exerciam atividades fora do sistema informatizado do Banco; que essas atividades eram feitas sempre após o horário contratual de trabalho' (fl. 539).

Assim, correta afixação da jornada feita pelo MMº Juízo 'a quo' com base nos depoimentos apresentados pelas testemunhas obreiras.

Também restou provado que o autor gozava de 30 minutos diários. Assim, laborando o autor em jornada de 8 (oito) horas diárias, fazia jus a um intervalo para descanso e alimentação de, no mínimo, 1 (uma) hora, nos termos do artigo 71, da CLT . Mantenho.

Quanto aos reflexos em DSR 's e com estes nas demais verbas, assiste razão ao reclamado.

O teor da Orientação Jurisprudencial n"394, da SDI-I do C. TST é suficiente para pacificar a questão em comento ao estabelecer, 'in verbis':

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem''.

Porém, ficam mantidos os reflexos das horas extras nos DSR 's, em razão de expressa determinação normativa nesse sentido (cláusula 8" § 1º). O mesmo ocorre com relação às parcelas salariais que compõem a base de cálculo das horas extras, nos termos da Súmula 264 do C. TST e do disposto na cláusula 8"§ 2º, das normas coletivas acostadas aos autos (v.fl. 134).

No que se refere à dedução, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa, acolho o pedido do banco reclamado para autorizar a dedução dos valores confessadamente quitados a título de horas extras, observado o disposto na OJ 415 da SDI-I do C. TST Já no que diz respeito ao divisor a ser aplicado, merece reforma o julgado de origem pois o autor cumpria jornada de 8 horas e há previsão normativa considerando o sábado como dia útil não trabalhado (v. cláusula 8", parágrafo lº-fi.l36).

Portanto, nos termos do novo entendimento Jurisprudencial estampado na Súmula 124, I, b, do C. TST, acolho o pedido do autor para determinar que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras será 200.- (págs. 3.148 e 3.149)

Nas razões do recurso de revista, o reclamante insurge-se contra a decisão regional em que se decidiu que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras será 200.

Afirma que, com o afastamento do cargo de confiança (tópico anterior), incontroverso que cumpria jornada de 6 horas diárias, razão pela qual deve ser reformada a decisão regional e, consequentemente, deferido o divisor 150 para o cálculo das horas extras.

Sustenta que, -na hipótese de haver norma coletiva referente aos empregados bancários que inclui os sábados como dia de repouso remunerado, a jornada semanal é aquela efetivamente laborada. Assim, para o cálculo das horas extras, observa-se a carga horária real de 30 horas que os bancários laboravam, aplicando-se o divisor 150, para empregados bancários enquadrados no caput do artigo 224 da CLT (06 horas diárias)- (pág. 3.416).

Indica violação dos artigos , inciso XXVI, da Constituição Federal e 224 da CLT, bem como contrariedade à Súmula nº 124 do TST.

Traz arestos para o cotejo de teses.

À análise.

Na hipótese, o Tribunal Regional concluiu que deveria ser aplicado o divisor 200 para o calculo das horas extras, em razão do autor cumprir jornada de 8 horas diárias.

A discussão dos autos cinge-se a definir o divisor das horas extras do trabalhador bancário.

Para melhor compreensão da controvérsia, é imprescindível remontar ao contexto em que se procedeu a alteração do texto da Súmula nº 124 desta Corte por ocasião da denominada "Segunda Semana do Tribunal Superior do Trabalho".

Nesse passo, registra-se, primeiramente, que a pacificação em torno da consideração do sábado do bancário como dia útil não trabalhado, e não dia de repouso remunerado, em uma interpretação da Lei nº 605/49 e do artigo 224 da CLT, ficou consolidada na Súmula nº 113 do TST, que passou a dispor, como regra geral, que "o sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração".

Em decorrência direta do entendimento consagrado nessa Súmula nº 113, esta Corte superior, já em 1981, aprovou a Súmula nº 124, que, em sua redação original, reafirmada na revisão geral da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho realizada em 2003 (Resolução nº 121/2003), consagrou o entendimento de que, para todos os casos, "para o cálculo do salário-hora do bancário mensalista, o divisor a ser adotado é o de 180 (cento e oitenta)".

Seguiu-se, no entanto, celeuma relativamente à questão do divisor para o cálculo do salário-hora do empregado bancário, sobretudo diante do surgimento de inúmeras normas coletivas de diversos bancos em que se passou a determinar a repercussão das horas extras no sábado do bancário, em contraposição ao que ficara pacificado na Súmula nº 113 do TST.

Em decorrência dessa relevante circunstância, vários Tribunais Regionais passaram a decidir que, havendo ajuste individual ou escrito determinando aquela repercussão das horas extras também nos sábados, "o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT".

A SbDI-1 desta Corte, na sua composição completa, por ocasião do julgamento do Processo nº E-ED-ED-RR-197100-20.2005.5.02.0482, em 18/8/2011, cujo Redator designado foi o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, decidiu que, nos casos em que existir norma coletiva dispondo sobre a repercussão das horas extras também sobre os sábados, para o bancário submetido à jornada de seis horas, deveria ser adotado o divisor 150 para o cálculo das horas extras.

A partir desse importante leading case, praticamente todas as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho passaram a adotar, ainda que por maioria, esse novo entendimento, o que, por sua vez, fez com que o Tribunal Pleno desta Corte, na "Segunda Semana do TST", em sessão realizada em 14/9/2012, com apenas dois votos vencidos, resolveu alterar a redação da Súmula nº 124, que passou a distinguir as situações em que o sábado é considerado descanso semanal remunerado das demais situações.

Assim, as normas coletivas da categoria passaram a afastar o entendimento da Súmula nº 113 do TST. Significa afirmar que a Súmula nº 113 dispõe, como regra geral, que, se não houver nenhum ajuste, individual ou coletivo em contrário, o sábado do bancário é dia útil não trabalhado, e não dia de repouso remunerado, descabendo, portanto, a repercussão de horas extras habituais em sua remuneração, ao passo que a antiga redação da Súmula nº 124, valendo-se da mesma ratio decidendi, ao inverso, para a distinta situação jurídica e fática decorrente das referidas normas coletivas, preconizava que, havendo ajuste expresso, no sentido de determinar a repercussão das horas extras no sábado, este seria considerado dia de repouso remunerado, e não dia útil não trabalhado.

A interpretação meramente literal da Súmula nº 124, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, na sua antiga redação, apregoada por vários bancos reclamados, ao sustentarem a necessidade de haver norma coletiva estipulando textualmente que o sábado seria considerado descanso semanal remunerado, não se compatibilizava com o escopo da redação atribuída à súmula, nem com os precedentes que a informaram.

Com efeito, extrai-se dos vários precedentes aprovados pelo Pleno na sessão de 14 de setembro de 2012, como resultado da "Segunda Semana do TST" e que levaram à mudança da redação do multicitado verbete sumular, que, entre eles, além de casos em que os instrumentos coletivos expressamente assinalavam o sábado como descanso semanal remunerado, houve outros em que as cláusulas das normas coletivas não tinham a redação literal ora invocada pelas entidades bancárias de estabelecer que o sábado era dia de descanso remunerado, limitando-se a sufragarem que o sábado seria considerado para efeito de reflexos das horas extras, como o foram, a título exemplificativo, o E-ED-ED-RR-197100-20.2005.5.02.0482 (Banco do Brasil), o RR-1556-84.2010.5.10.0001 (Caixa Econômica Federal), o RR-1382-42.2010.5.10.0012 (Banco Cooperativo do Brasil S.A. - BANCOOB), o RR 85400-10.2007.5.10.0009 (Banco do Brasil), E-ED-RR 143400-35.2007.5.09.0654 (Banco Bradesco S.A.), RR-1170200-44.2003.5.09.0001 (Itaú Unibanco S.A.) e o RR 188485-44.2003.5.05.0024 (Banco Bradesco S.A.).

Equivale a afirmar que a consequência jurídica, acertada com a edição da redação atribuída à Súmula nº 124 do TST, de a norma coletiva prever a repercussão das horas extras nos sábados, é a transmudação da sua natureza jurídica de dia útil não trabalhado, prevista na Súmula nº 113 do TST, como regra geral, para dia de repouso remunerado, pois todos os precedentes inseridos ou elegidos para a edição da súmula fazem parte desta, não cabendo a eleição apenas daqueles que melhor sirvam aos interesses de uma ou de outra parte.

Esse, cumpre reiterar, já vinha sendo o entendimento que vinha sendo adotado pela jurisprudência desta Corte após a alteração da Súmula nº 124 do Tribunal Superior do Trabalho pelo Tribunal Pleno, conforme se verifica dos seguintes precedentes:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. NORMA COLETIVA QUE PREVÊ O SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO REMUNERADO. JORNADA DE 6 HORAS. DIVISOR 150. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 113/TST. Cinge-se a controvérsia a se definir quais os efeitos legais da previsão em norma coletiva de incidência das horas extras no sábado do bancário. A e. Turma concluiu que essa previsão somente teria efeito para o cálculo das horas extras. Entretanto, é desnecessária a interpretação de cláusula coletiva para se verificar que o sábado é repouso semanal remunerado. A jurisprudência há muito pacificada por este Colendo Tribunal na Súmula 113 negou a natureza jurídica do repouso semanal remunerado do sábado do bancário para uma única finalidade: afastar a -repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração-. Considerando que no presente caso, a norma coletiva afastou a única finalidade da Súmula 113, então é inequívoca a conclusão de que o sábado, nesse contexto, corresponde a um repouso semanal remunerado. Se a jornada é de 30 horas semanais, o divisor a ser adotado é o de 150. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido." (E-RR - 18000-97.2013.5.13.0004, data de julgamento: 16/10/2014, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 24/10/2014)

"EMBARGOS. DIVISOR. BANCÁRIO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 124, I, DO C. TST. DECISÃO DA C. TURMA NO SENTIDO DE QUE O SÁBADO DEVE SER CONSIDERADO COMO DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO APENAS PARA EFEITO DE REFLEXOS DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E DESPROVIDO. Diante da tese da c. Turma que enuncia a existência de norma coletiva que prevê o sábado como dia de repouso semanal remunerado para efeito de reflexos das horas extraordinárias, e mesmo assim aplica o divisor 180, deve ser reformada a decisão para adequar o julgado aos termos do item I, da Súmula 124 do c. TST, já que ao aludir o verbete ao direito de aplicação dos divisores 150 e 200 ao bancário, cujo contrato prevê, por norma coletiva, o sábado como dia de repouso semanal remunerado, não há distinção em razão de a norma conter expressão de que a previsão se dá para os reflexos das horas extraordinárias aos sábados, a título de repouso semanal remunerado. Embargos conhecidos e providos." (E-RR - 1873-39.2012.5.09.0325, data de julgamento: 2/10/2014, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 10/10/2014)

"EMBARGOS. DIVISOR. BANCÁRIO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 124, I, A, DO C. TST. DECISÃO DA C. TURMA QUE NÃO VISLUMBRA TESE SOBRE O SÁBADO SER CONSIDERADO COMO DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAS APENAS A REPERCUSSÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS NOS SÁBADOS, A TÍTULO DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. Diante da tese da c. Turma que enuncia a existência de norma coletiva que prevê o sábado como dia de repouso semanal remunerado, e mesmo assim aplica o divisor 180, deve ser reformada a decisão para adequar o julgado aos termos do item I, a, da Súmula 124 do c. TST, já que ao aludir o verbete ao direito de aplicação do divisor 150 do bancário, cujo contrato prevê, por norma coletiva, o sábado como dia de repouso semanal remunerado, não há distinção em razão de a norma conter expressão de que a previsão se dá para os reflexos das horas extraordinárias aos sábados, a título de repouso semanal remunerado. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-RR - 754-24.2011.5.03.0138, data de julgamento: 5/6/2014, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 13/6/2014)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - BANCÁRIO - DIVISOR 150 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SÚMULA Nº 124 DO TST - NORMA COLETIVA PREVENDO SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Esta SBDI1, em decisões recentes, tem adotado posicionamento no sentido de que, em observância ao art. , inciso XXVI, da Constituição Federal, na hipótese de haver norma coletiva referente aos empregados bancários que incluía os sábados como dia de repouso remunerado, a jornada semanal é aquela efetivamente laborada, não exigindo que conste da norma coletiva a adoção expressa do divisor 150, bastando para a aplicação deste a previsão de que o sábado é dia de repouso remunerado. Assim, para o cálculo das horas extraordinárias, observa-se a carga horária real de 30 horas laboradas pelos bancários, aplicando-se o divisor 150. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-74500-56.2007.5.15.0064, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 17/5/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: 25/5/2012)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. DIVISOR 150 - HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - NORMA COLETIVA PREVENDO O SÁBADO BANCÁRIO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Esta SBDI-1 vem entendendo que a atribuição, por norma coletiva, de natureza jurídica de repouso semanal remunerado ao sábado bancário implica, por consequência lógica, na necessidade de adoção do divisor 150 para o cálculo das horas extras, sendo inaplicável a regra geral contida na Súmula/TST nº 124 (com ressalva de entendimento pessoal). Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-53200-67.2004.5.02.0464, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, data de julgamento: 10/5/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: 18/5/2012)

Destacam-se, também, precedentes de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho:

"BANCÁRIO. DIVISOR. SÁBADO CONSIDERADO COMO DIA DE DESCANSO REMUNERADO. SÚMULA Nº 124, ITEM I, LETRA A, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. O Tribunal Pleno do TST, em sessão realizada em 14/9/2012, ao alterar a redação da Súmula nº 124, distinguiu as situações em que o sábado é considerado descanso semanal remunerado das demais situações. Confira-se:"BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT". Na hipótese dos autos, a Corte a quo manteve a decisão de primeiro grau em que se determinou a incidência do divisor 180. Todavia, extrai-se do acórdão regional que as normas coletivas colacionadas aos autos se referem ao sábado como dia de repouso, e não dia útil não trabalhado, visto que autorizam os reflexos das horas extras também sobre o sábado. Nesses termos, o Tribunal Regional, ao entender inaplicável, na hipótese, o divisor 150, proferiu decisão em dissonância com a nova redação da Súmula nº 124, item I, letra a, desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 877-33.2012.5.04.0017, data de julgamento: 11/2/2015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 20/2/2015)

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIVISOR 150. SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO REMUNERADO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. O agravante não apresenta argumentos novos capazes de desconstituir a juridicidade da decisão agravada. Na hipótese vertente, o Tribunal Regional, ao entender que as normas coletivas, ao determinarem o pagamento de reflexos de horas extras nos sábados, consideram o sábado dia de descanso remunerado, aplicando-se, à hipótese, a Súmula nº 124, I, a, desta Corte, decidiu em consonância com a jurisprudência uniforme do TST, atraindo o óbice do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo a que se nega provimento." (AIRR - 380-24.2013.5.02.0022, data de julgamento: 3/12/2014, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, data de publicação: DEJT 5/12/2014)

"BANCÁRIO. DIVISOR. SÁBADO CONSIDERADO COMO DIA DE DESCANSO REMUNERADO. SÚMULA Nº 124, I, A, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Na hipótese dos autos, a Corte a quo reformou a decisão de primeiro grau para determinar a incidência do divisor 150. O Tribunal Pleno do TST, em sessão realizada em 14/9/2012, ao alterar a redação da Súmula nº 124, distinguiu as situações em que o sábado é considerado descanso semanal remunerado das demais situações. Confira-se:"BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT". Conforme consignado no acórdão recorrido, os acordos coletivos de trabalho colacionados aos autos se referem ao sábado como dia de repouso, e não dia útil não trabalhado, visto que autorizava os reflexos das horas extras também sobre o sábado. Nesses termos, o Tribunal Regional, ao entender aplicável, na hipótese, o divisor150, proferiu decisão em consonância com a nova redação da Súmula nº 124, item I, a, desta Corte. Recurso de revista não conhecido." (RR - 1546-93.2013.5.10.0014, data de julgamento: 26/11/2014, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 5/12/2014)

"HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. JORNADA DE 6 (SEIS) HORAS DIÁRIAS. NORMA COLETIVA QUE ESTIPULA REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NO SÁBADO. APLICAÇÃO DO DIVISOR150. 2.1. A norma coletiva dispôs que as horas extraordinárias seriam pagas com o adicional de 50% e, quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagariam, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados. 2.2. Por incidência do princípio da norma mais favorável, em sua dimensão interpretativa, já seria possível adotar-se a conclusão sustentada pelo autor, isto é, de que a norma coletiva tratou sim o sábado como dia de repouso semanal remunerado. 2.3. Não fosse tal fundamento suficiente, é de se ressaltar que, ao determinar os reflexos das horas extras também sobre o sábado, a norma coletiva houve por desconsiderá-lo da jornada semanal, assumindo a mesma feição e produzindo efeito idêntico ao do repouso semanal, o que, também de per si, leva à adoção do divisor150, nos termos da Súmula 124, I, `a-, do TST. 2.4. Aplicação da decisão proferida pela SBDI-1 nos autos do processo TST-E-ED-RR-754-24.2011.5.03.0138 (Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 13/6/2014). Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 874-46.2010.5.02.0036, data de julgamento: 12/11/2014, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 21/11/2014)

"BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. SÁBADO. DIA DE REPOUSO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. De acordo com a nova redação da Súmula 124 do TST: -I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT-. No presente caso, o Tribunal Regional asseverou a existência de norma coletiva de trabalho que considerava o sábado como dia de repouso semanal remunerado para fins de reflexos das horas extras. Assim, correta seria a aplicação do divisor 150, nos termos da referida Súmula. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto." (RR - 143-11.2012.5.09.0028, data de julgamento: 12/3/2014, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 14/3/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

1 - HORAS EXTRAS. DIVISOR 150. O TRT registrou que há normas coletivas preconizando a incidência das horas extras aos sábados. Depreende-se do fato de haver esse tipo de norma coletiva que o sábado foi considerado como dia de repouso, pois se assim não fosse, não haveria razão das normas coletivas terem adotado a mesma lógica prevista na Súmula n.º 172 do TST, segundo a qual computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Dessa maneira, prevalecem os termos constantes dessas normas coletivas em atendimento ao disposto no art. , XXVI, da Constituição da República, pelo que incide ao caso a Súmula n.º 124, I, a, do TST, atraindo a aplicação do divisor 150. Agravo de Instrumento não provido." (AIRR - 130600-37.2009.5.04.0009, data de julgamento: 5/11/2014, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, 5ª Turma, data de publicação: DEJT 14/11/2014)

"BANCÁRIO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIVISOR 150. SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO REMUNERADO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A previsão em norma coletiva estabelecendo o sábado como RSR para fins de reflexos de horas extraordinárias, assim como ocorre com os feriados, autoriza o reconhecimento de ajuste coletivo, no sentido de se considerar o sábado do bancário como dia de descanso remunerado também para efeito de definição do divisor a ser adotado, nos moldes da Súmula 124, I, do c. TST, haja vista a necessidade de se assegurar a mesma base de cálculo para as referidas operações. Recurso de revista conhecido e desprovido. (RR - 2152-41.2012.5.03.0018, data de julgamento: 5/11/2014, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 14/11/2014)

"BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. NORMA COLETIVA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS SÁBADOS. 1. Ao determinarem as normas coletivas o pagamento de reflexos de horas extras nos sábados, atribui-lhes natureza jurídica de repouso semanal remunerado. Assim, conquanto a decisão recorrida saliente que não faz a norma alusão expressa ao sábado como dia de repouso semanal remunerado, seu próprio teor, ao determinar a repercussão das horas extras nos sábados, denota entendimento diametralmente oposto. 2. Hipótese em que aplicável o entendimento consubstanciado no item I da Súmula n.º 124 desta Corte superior. 3. Precedente da SBDI-I desta Corte superior. 4. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 915-80.2011.5.09.0004 data de julgamento: 13/8/2014, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, data de publicação: DEJT 15/8/2014)

"HORAS EXTRAORDINÁRIAS - BANCÁRIO - JORNADA DE SEIS HORAS - DIVISOR 150 - NORMA COLETIVA PREVENDO O SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Em observância ao disposto no art. , inciso XXVI, da Constituição Federal, na hipótese de haver norma coletiva referente aos empregados bancários que inclua os sábados como dia de repouso remunerado, a carga horária semanal é aquela efetivamente laborada, não exigindo que conste da norma coletiva a adoção expressa do divisor 150 para a jornada de seis horas, bastando para aplicação deste a previsão de que os sábados seriam considerados para fins de pagamento de reflexos de horas extraordinárias em repousos semanais remunerados. Assim, deve-se aplicar, para o cálculo do salário-hora do bancário no período do contrato de trabalho em que esteve sujeito à jornada de seis horas e carga horária semanal de 30 horas, o divisor 150. Incidência do item I, a, da Súmula nº 124 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. [...]"(RR - 2153900-74.2009.5.09.0002, data de julgamento: 25/6/2014, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, data de publicação: DEJT 1º/7/2014)

"DIVISOR DE HORAS EXTRAS. SÚMULA Nº 124 DO TST. Nos termos do item I da Súmula nº 124 do TST, havendo ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do trabalhador bancário será 150 ou 200, de acordo com a jornada laborada. Por sua vez, a SDI-1, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, em recente julgado (TST-E-ED-RR- 754-24.2011.5.03.0138, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SDI-1, DEJT de 13/6/2014), entendeu que, não obstante não houvesse alusão ao sábado como dia de repouso semanal remunerado, a norma coletiva remetia à repercussão das horas extras nos sábados, restando evidente, assim, que se encontrava dentro dos parâmetros trazidos pela Súmula nº 124 para reconhecer a incidência do divisor 150. Neste contexto, e em face do entendimento da SDI-1, deve-se reconhecer que, se a norma coletiva determinar a repercussão das horas extras no sábado, tem-se por conferida a feição do sábado como dia de repouso semanal remunerado. Recurso de revista conhecido e provido, no particular."(ARR - 1079-88.2010.5.09.0001, data de julgamento: 25/6/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 1º/7/2014)

Não obstante isso, a Subseção I de Dissídios Individuais, em 21/11/2016, no referido julgamento do Processo nº RR-849-83.2013.5.03.0138, sob o rito de incidente de resolução de recurso de revista repetitivo, por maioria, vencido este Relator, adotou entendimento contrário ao consagrado na Súmula nº 124 desta Corte.

Com efeito, naquela ocasião, a maioria dos integrantes da SbDI-1 decidiu que a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.

Prevaleceu o entendimento de que as normas coletivas dos bancários não atribuíam aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado.

Definiu-se que o divisor seria obtido na forma prevista na Súmula nº 431 deste Tribunal, ou seja, pela multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis.

Assim, chegou-se à conclusão de que os divisores aplicáveis para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, seriam sempre definidos com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT, multiplicando-se por 30 a jornada normal de trabalho, sendo, pois, 180 e 220, para as jornadas de seis e oito horas, respectivamente.

Na mesma ocasião, em observância aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, nos termos do artigo 896-C, § 17, da CLT e 927, § 3º, do novo CPC, decidiu-se modular os efeitos da decisão, aspecto em que também este Relator ficou vencido, para que o novo entendimento fosse aplicado a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tivesse sido proferida decisão de mérito sobre o tema, qualquer que fosse o seu teor, emanada de Turma do Tribunal Superior do Trabalho ou da SbDI-1, no período de 27/9/2012, data em que foi publicada a redação da Súmula nº 124, item I, desta Corte, até 21/11/2016, data do julgamento do referido incidente.

Eis a ementa do referido julgado:

"INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2º, e 927 do CPC. 1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical. 2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não. 3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente. 4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso. 5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5. 6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis); 7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado. MODULAÇÃO DE EFEITOS. Para fins de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, a, da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal), a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias."(IRR-849-83.2013.5.03.0138, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, data de julgamento: 21/11/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 19/12/2016)

Ainda por ocasião do julgamento do referido Incidente, após a consolidação do entendimento, verificando que na decisão se adotara tese contrária à consagrada na Súmula nº 124, este Relator suscitou questão de ordem, para que fosse suspensa a proclamação do resultado do julgamento, nos termos do artigo 158, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, e o processo fosse remetido ao Tribunal Pleno desta Corte para que deliberasse, definitivamente, sobre a matéria, uma vez que seria da competência desse órgão a edição, a revisão e o cancelamento de súmulas de jurisprudência desta Corte.

Contudo, após apertada votação que resultou em 7x7, pelo voto de qualidade da Presidência, decidiu-se não suspender a proclamação do resultado do julgamento do IRR, determinar a observância do procedimento previsto na Resolução nº 235/2016 do Conselho Nacional de Justiça e, independentemente da remessa dos autos, ouvida a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos, submeter à apreciação do Tribunal Pleno a proposta de revisão do enunciado da Súmula nº 124 do TST.

Então, foi encaminhada proposta de alteração do referido verbete pela Comissão de Jurisprudência desta Corte, de modo a adequar a sua redação à decisão tomada no julgamento do IRR-849-83.2013.5.03.0138.

Na sessão do Tribunal Pleno do dia 26/6/2017, ocasião em que foi aprovada a proposta da Comissão de Jurisprudência e Precedentes de alteração da Súmula nº 124, este Relator suscitou outra questão de ordem, para que esse órgão apreciasse, com toda a profundidade, a proposta de cancelamento do item I da Súmula nº 124 sem que houvesse a mera adaptação do que foi decidido pela SbDI-1 no julgamento do referido incidente, podendo ele perfeitamente se pronunciar no sentido da manutenção do entendimento até então consagrado no item I daquele verbete sumular.

No entanto, pelo voto de 13 Ministros a 12, a questão de ordem foi rejeitada, de modo que prevaleceu a proposta da Comissão de Jurisprudência e Precedentes de alteração da Súmula nº 124 desta Corte, sem que o Tribunal Pleno pudesse debater a matéria.

Desse modo, a redação da Súmula nº 124 deste Tribunal passou a ter o seguinte teor:

"BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR

I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Ressalvam-se da aplicação do item anterior as decisões de mérito sobre o tema, qualquer que seja o seu teor, emanadas de Turma do TST ou da SBDI-I, no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, conforme a modulação aprovada no precedente obrigatório firmado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, DEJT 19.12.2016."

Portanto, aplicam-se, sempre, o divisor 180 para o cálculo das horas extras dos empregados sujeitos à jornada de seis horas diárias e o divisor 220 para aqueles submetidos ao labor de oito horas, exceto quando for o caso de ser observada a modulação prevista no item II do verbete transcrito.

Para melhor elucidar a questão, impende destacar o seguinte precedente desta Corte, julgado após a alteração da redação da Súmula nº 124 deste Tribunal:

"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. TEMA Nº 002 DA TABELA DE INCIDENTES DE RECURSOS REPETITIVOS. BANCÁRIO. DIVISOR. SALÁRIO-HORA. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. NORMA COLETIVA QUE ESTABELECE O SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO OU DIA ÚTIL REMUNERADO NÃO TRABALHADO. MODULAÇÃO. A SBDI-1, ao apreciar a controvérsia do Tema Repetitivo nº 002, por maioria, vencido este Relator, fixou tese no sentido de que "o divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente". A Subseção I, com amparo no art. 927, § 3º, do CPC, fixou critério de modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo que as teses firmadas no incidente não serão aplicadas aos processos em curso na Justiça do Trabalho nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema pelas Turmas do TST ou pela SBDI-1, no período de 27/09/2012 (data da publicação da redação da Súmula nº 124, I, do TST conferida pela Resolução nº 185/2012 do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do Tema Repetitivo nº 002). Não obstante, o Tribunal Pleno do TST, em sessão ocorrida em 26/06/2017, vencido apenas este Relator, confirmou a modulação como cristalização da decisão de mérito proferida pela Turma, "qualquer que seja o seu teor", e, para rechaçar interpretação diversa, consagrou tal entendimento no item II da nova redação da Súmula nº 124 do TST. Agravo regimental conhecido e desprovido"(AgR-E-ED-RR-655-69.2013.5.02.0087, data de julgamento: 3/8/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 10/8/2017)

Destacam-se, ainda, os seguintes julgados sobre a matéria:

"EMBARGOS. BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. RECURSO REPETITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. Diante do julgamento proferido pela SDI Plena nos autos do IRRR-849-83.2013.5.03.0138 (DEJT de 19/12/2016), em que definido a aplicação dos divisores 180 e 220 para o cálculo do salário-hora do empregado bancário, independente da natureza jurídica atribuída aos sábados por norma coletiva, deve ser realizada a modulação dos efeitos da decisão proferida em IRRR, para preservação das decisões de mérito já objeto de decisão de Turma do TST ou da SbDI-1 no período de 27/9/2012 até a data de julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo (21/11/2016), o que impede o conhecimento dos embargos, eis que a decisão da c. Turma proferida no período indicado encontra-se em consonância com a diretriz da Súmula nº 124, I, a, do TST. Embargos não conhecidos"(E-ED-ARR-858-83.2011.5.05.0421, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, data de julgamento: 29/6/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 28/7/2017)

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. DIVISOR. NORMAS COLETIVAS. NATUREZA JURÍDICA DO SÁBADO. RECURSO REPETITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NÃO CONHECIMENTO. 1. A SBDI-1 Plena deste egrégio Tribunal, ao julgar o Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nos autos do Processo nº IRRR-849-83.2013.5.03.0138 (acórdão publicado no DEJT de 19/12/2016), alterou o entendimento jurisprudencial que, até então, vinha sendo adotado no âmbito desta Corte acerca do tema "bancário - divisor" para definir que, no cálculo do salário-hora dos bancários, hão de ser adotados os divisores 180 e 220 para os empregados submetidos, respectivamente, às jornadas diárias de 6 (seis) e 8 (oito) horas, independentemente da natureza jurídica atribuída ao sábado em norma coletiva. 2. Acresça-se, ainda, que, por ocasião do aludido julgamento, a SBDI-1 Plena, em observância ao princípio da segurança jurídica, procedeu à modulação dos efeitos da decisão proferida (artigo 896-C, § 17, da CLT) com o objetivo de preservar as decisões de mérito emanadas de Turma ou da SBDI-1 do TST no período compreendido entre 27/9/2012 (DEJT em que se publicou a atual redação da Súmula nº 124, item I) e 21/11/2016, data de julgamento do aludido Incidente de Recurso de Revista Repetitivo. 3. No caso vertente, o acórdão turmário, ora embargado, foi proferido em agosto de 2015 e, portanto, em período abrangido pelo critério de modulação fixado no julgamento do referido IRRR. Desta forma, proferido à luz da Súmula nº 124, item I, com a redação vigente à época, há de ser mantido, por seus próprios fundamentos. 4. Acórdão turmário que ora se mantém. 5. Recurso de embargos de que não se conhece"(E-ED-RR-2238-30.2012.5.03.0012, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, data de julgamento: 29/6/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 28/7/2017)

"RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. DIVISOR. SALÁRIO-HORA. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. NORMA COLETIVA QUE ESTABELECE O SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO OU DIA ÚTIL REMUNERADO NÃO TRABALHADO. 1. Acórdão embargado, proferido em 17/06/2015, que determina a aplicação do divisor 150 para fins de cálculo da hora extra de empregado bancário jungido à jornada de seis horas, diante de norma coletiva que reputa o sábado dia de repouso remunerado. 2. A matéria relativa ao divisor a ser aplicado para fins de apuração do salário-hora do empregado bancário quando há norma coletiva considerando o sábado como repouso remunerado ou dia útil remunerado não trabalhado foi objeto de incidente de recurso de revista repetitivo - Tema Repetitivo nº 002. A SBDI-1, ao apreciar a controvérsia, por maioria, vencido este Relator, fixou tese no sentido de que "o divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente", e fundamentou que a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado não altera o divisor do empregado bancário, em virtude de não haver redução do número de horas semanais trabalhadas e de repouso. Não obstante, esta Subseção, com amparo no art. 927, § 3º, do CPC, estabeleceu critério de modulação dos efeitos da decisão, de modo que as teses firmadas no incidente não serão aplicadas aos processos em curso na Justiça do Trabalho nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema pelas Turmas do TST ou pela SBDI-1, no período de 27/09/2012 (data da publicação da atual redação da Súmula nº 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do Tema Repetitivo nº 002). É o caso destes autos. 3. Nesse quadro, o acórdão embargado foi proferido em consonância com a Súmula nº 124, I, a, do TST, devendo ser mantido o divisor 150. Recurso de embargos não conhecido"(E-RR-1938500-20.2009.5.09.0029, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, data de julgamento: 1º/6/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 9/6/2017)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. PACIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA MEDIANTE JULGAMENTO DO IRRR-849-83.2013.5.03.0138. APLICAÇÃO DA TESE JURÍDICA. MODULAÇÃO. 1. Esta Corte, por meio de sua SbDI-1 Plena, ao julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo, processo nº IRRR-849-83.2013.5.03.0138, julgado em 21/11/2016, relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão (DEJT de 19/12/2016), definiu os divisores 180 e 220 para o cálculo do salário-hora da categoria dos bancários, independentemente da natureza jurídica que se atribua ao sábado em acordos e convenções coletivas de trabalho ou em regulamento empresarial, estabelecendo, ainda modulação dos efeitos, a fim de que sejam preservadas as decisões de mérito sobre divisor emanadas de Turma do TST ou da SbDI-1 no período de 27/9/2012 (DEJT em que se publicou a atual redação da Súmula nº 124, I) até a data de julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo (21/11/2016). 2. No presente caso, o acórdão turmário encontra-se em consonância com a diretriz da Súmula nº 124, I, b, do TST, preservando-se o teor da decisão, nos termos da modulação determinada. Recurso de embargos não conhecido"(E-RR-971-27.2013.5.09.0010, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, data de julgamento: 1º/6/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 9/6/2017)

No caso em exame, porém, não há cogitar dessa modulação dos efeitos prevista no referido item II da nova redação da Súmula nº 124, que somente se aplica às hipóteses em que houver decisão de mérito de Turma ou da SbDI-1 desta Corte, o que não é o caso dos autos.

In casu, o Regional concluiu que deve ser aplicado o divisor 200 para o cálculo das horas extras, em razão de o autor cumprir jornada de 8 horas diárias.

Salienta-se que, conforme explicitado, aplica-se, sempre, o divisor 220 para o cálculo das horas extras dos empregados sujeitos à jornada de oito horas diárias.

Todavia, considerando o princípio da proibição de reformatio in pejus, mantém-se a decisão regional em que se determinou que fosse aplicado o divisor 200 para o cálculo das horas extras do autor. Intactos os artigos , inciso XXVI, da Constituição Federal e 224 da CLT e a Súmula nº 124 do TST.

Afastada a alegação de conflito pretoriano por inteligência do artigo 896, § 7º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e da Súmula nº 333 do TST.

Recurso de revista não conhecido.

6. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Quanto à base de cálculo das horas extras, assim decidiu o Regional:

-Horas extras. Base de cálculo, divisor e reflexos

Quanto à fixação da jornada, alega o reclamado que o desprezo à idoneidade dos documentos trazidos com a defesa acabaram por cercear o seu direito de defesa. Sem razão, no entanto.

A prova oral produzida pelo reclamante, detentor do ônus de provar o labor extraordinário, desqualificou as anotações constantes dos cartões de ponto. Isso porque, as duas testemunhas ouvidas por parte do reclamante confirmaram que não anotavam corretamente o horário de trabalho nos controles de ponto, dizendo, ainda, a Sra. Cássia que 'exerciam atividades fora do sistema informatizado do Banco; que essas atividades eram feitas sempre após o horário contratual de trabalho' (fl. 539).

Assim, correta afixação da jornada feita pelo MMº Juízo 'a quo' com base nos depoimentos apresentados pelas testemunhas obreiras.

Também restou provado que o autor gozava de 30 minutos diários. Assim, laborando o autor em jornada de 8 (oito) horas diárias, fazia jus a um intervalo para descanso e alimentação de, no mínimo, 1 (uma) hora, nos termos do artigo 71, da CLT . Mantenho.

Quanto aos reflexos em DSR 's e com estes nas demais verbas, assiste razão ao reclamado.

O teor da Orientação Jurisprudencial n" 394, da SDI-I do C. TST é suficiente para pacificar a questão em comento ao estabelecer, 'in verbis':

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem''.

Porém, ficam mantidos os reflexos das horas extras nos DSR 's, em razão de expressa determinação normativa nesse sentido (cláusula 8"§ 1º). O mesmo ocorre com relação às parcelas salariais que compõem a base de cálculo das horas extras, nos termos da Súmula 264 do C. TST e do disposto na cláusula 8" § 2º, das normas coletivas acostadas aos autos (v.fl. 134).

No que se refere à dedução, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa, acolho o pedido do banco reclamado para autorizar a dedução dos valores confessadamente quitados a título de horas extras, observado o disposto na OJ 415 da SDI-I do C. TST Já no que diz respeito ao divisor a ser aplicado, merece reforma o julgado de origem pois o autor cumpria jornada de 8 horas e há previsão normativa considerando o sábado como dia útil não trabalhado (v. cláusula 8", parágrafo lº-fi.l36).

Portanto, nos termos do novo entendimento Jurisprudencial estampado na Súmula 124, I, b, do C. TST, acolho o pedido do autor para determinar que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras será 200.- (págs. 3.148 e 3.149)

Nas razões do recurso de revista, o reclamante sustenta que"todas as verbas salariais pagas de forma fixa, como: gratificação de cargo ou função, vcn-pcs/89 e adicional especial, além daquelas deferidas em sentença, deve ser incluída na base de cálculo das horas extras deferidas, na forma insculpida pela Súmula de nº 264 do C.TST e também pelos próprios instrumentos coletivos encartados aos autos, posto que não vedam - nem poderiam - vetar tais parcelas no conjunto remuneratório do obreiro"(pág. 3.420).

Aponta violação do artigo , inciso XVI, da Constituição Federal, bem como contrariedade à Súmula 264 do TST. Colaciona arestos para o cotejo de teses.

À análise.

Conforme se observa do acórdão transcrito, o Regional expressamente consignou que as parcelas salariais deveriam compor a base de cálculo das horas extras deferidas, nos termos da Súmula nº 264 do TST e das negociações coletivas acostadas aos autos.

Desse modo, não subsistem as violações invocadas pelo autor, ante a ausência de interesse recursal.

Recurso de revista não conhecido.

7. ADICIONAL ESPECIAL. BASE DE CÁLCULO

Sobre o tema, assim decidiu o egrégio Tribunal Regional:

-Diferenças e base de cálculo do adicional especial (matéria conjunta)

Insurge-se o reclamado contra a decisão que o condenou ao pagamento das diferenças resultantes da aplicação do adicional especial (30%), em decorrência, exclusivamente, da integração dos valores pagos a título de horas extras variáveis (fl. 1347). Por sua vez, o reclamante diz que o adicional especial deveria ter sido calculado com base no total de sua remuneração.

Com a devida vênia ao entendimento esposado em primeira instância, entendo que a razão está com o reclamado.

Com efeito, o Regulamento de Pessoal de 1976, vigente por ocasião da admissão do autor e não controvertido, no item 20.1.4, prevê:

Item: 20.1.4. 'Um adicional especial, correspondente a 30% (trinta por cento) da remuneração básica, será concedido aos funcionários que contem ou venham a contar com 25 (vinte e cinco) anos de serviços prestados à CEESP, em substituição à atual sexta-parte (fl. 740 - grifei)

Da mesma forma, prescreve o item 20:

'A remuneração básica do funcionário da CEESP é constituída por: - salário padrão e gratificação de serviços extraordinários.

a. O salário padrão é a importância fixa, mensal, correspondente ao cargo, constante da tabela de salários, pela prestação de 6 (seis) horas diárias de trabalho.

b. A gratificação de serviço extraordinário será de 40% (quarenta por cento) sobre o salário-padrão, fixada como complemento para a jornada de 8 (oito) horas diárias de trabalho.'

Portanto, conclui-se, mediante análise do Regulamento de Pessoal, que as parcelas que compõem a remuneração do empregado são apenas aquelas previstas no próprio regulamento, quais sejam salário base e horas extras fixas, anuênios, gratificação de função e adicional especial. Ou seja, as horas extras incluídas na base de cálculo do adicional são aquelas pré-contratadas, pagas separadamente até 1989, quando foram integradas ao salário. Portanto, no que se refere ao período imprescrito, estas já fazem parte da base de cálculo do adicional.

Diante do que aqui foi exposto, entendo que merece reforma a decisão que reconheceu como devidas as diferenças resultantes da aplicação do adicional especial (30%) sobre as horas extras variáveis, razão pela qual dou provimento ao recurso do reclamado a fim de excluí-las, nos termos da fundamentação.- (págs. 3.146-3.148, destacou-se)

Nas razões do recurso de revista, o autor sustenta que o adicional especial, previsto no regulamento interno do banco, deve incidir sobre a totalidade da remuneração.

Afirma que, -como a finalidade do adicional especial instituído pela ré tinha por escopo substituir a sexta-parte, a qual tinha como base de cálculo os vencimentos integrais do servidor, não há dúvidas de que, pela interpretação histórica, quis a ré por ocasião da instituição do Regulamento de Pessoal, com a expressão remuneração básica, açambarcar todas as parcelas contra prestativas pagas aos funcionários que contassem ou viessem a contar com mais de vinte e cinco anos de serviços prestados para ela- (pág. 3.423).

Indica violação do art. 457, caput e § 1º, da CLT. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Sem razão.

Verifica-se que o Regional restringiu a base de cálculo do" adicional especial "com amparo na interpretação de norma regulamentar.

O Tribunal de origem consignou que, da análise do Regulamento de Pessoal da reclamada, seria possível verificar que as parcelas que compuseram a remuneração dos empregados eram apenas aquelas previstas no próprio regulamento, quais sejam salário-base e horas extras fixas, anuênios, gratificação de função e adicional especial.

Dessa forma, a Corte de origem concluiu que as horas extras incluídas na base de cálculo do adicional especial eram aquelas pré-contratadas, pagas separadamente até 1989, quando foram integradas ao salário.

Em se tratando de benefício previsto em norma interna do empregador, o conhecimento do recurso de revista dependeria da demonstração de divergência específica, nos termos do artigo 896, alínea b, da CLT, o que não foi observado pelo reclamante.

Assim, não há falar em violação do artigo 457, caput e § 1º, da CLT, tampouco conflito pretoriano.

Recurso de revista não conhecido.

8. TRANSPORTE DE VALORES. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADOS. MAJORAÇÃO INDEVIDA

Quanto à indenização por danos morais e ao valor arbitrado, assim decidiu o Regional:

-Transporte de valores / Submissão a risco / Indenização

A fim de ver reformada a r. sentença neste tópico, insurge-se o autor, colacionando vasta jurisprudência a respeito do tema: indenização pelo labor com transporte de valores - submissão arrisco.

Com razão o recorrente.

A primeira testemunha do reclamante confirmou o transporte de valores, consoante declinado pelo autor em depoimento pessoal: ''que o reclamante sempre fez transporte de valores entre a Nossa Caixa e o Banco do Brasil e vice-versa, ou entre a Nossa Caixa e a Caixa Econômica Federal ou vice-versa; que tal transporte de valores era quase diário'' (itens A6QA1- fls. 538).

O banco reclamado, ao determinar que os empregados fizessem o transporte de numerário, assume os riscos de exposição dos obreiros, sendo que o fato de não ter havido qualquer infortúnio maior não elide a caracterização de danos morais, decorrente de negligência e imprudência patronal.

Ademais, considerando que o reclamante ficou exposto ao risco de ser assaltado durante o percurso (ficando ele em estado permanente de - tensão e insegurança), é desnecessária a prova de prejuízo, restando evidente, ainda, o descumprimento das normas de segurança previstas para tal atividade, consoante estipulado pela Lei nº 7.102/83 (que dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros e estabelece normas para o transporte de valores), não havendo como se admitir que o transporte de numerário pudesse ser realizado pelo autor, configurando ato ilícito do empregador.

Neste mesmo sentido tem se posicionado o C. TST:

"RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. TRANSPORTE DE VALORES. CONFIGURAÇÃO.

O transporte de valores, mesmo aquele realizado pelo próprio estabelecimento financeiro, deverá ser exercido por vigilante, nos termos do artigo , II, da Lei nº 7.102/83. O vigilante, nos termos da Portaria 387/06 - DG/DPF, de 28/8/2006, deve ser aprovado em curso de formação por empresa especializada e devidamente utorizada pelo Departamento de Polícia Federal. A sujeição do reclamante à execução ilícita de atividade acentuadamente perigosa é suficiente para configurar o dano moral, pois, além de colocar em risco a integridade fisica do autor, revela o desprezo do empregador pela dignidade da pessoa humana. Recurso de revista conhecido e provido". (Processo RR 1125 DOIS. 2009.5.12.0008, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 01/07/11).

"TRANSPORTE\DE VALORES. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. A conduta do empregador, ao exigir do empregado o transporte de valores, atividade para a qual não fora contratado, com exposição indevida a situação de risco, enseja o pagamento de indenização. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido", (processo RR 66985-64.2003.5.12.0008, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 01/07/11).

"BANCÁRIO. TRANSPORTE DE VALORES. INDENIZAÇÃO. Esta Corte, quanto ao tema, já sedimentou o entendimento de que o empregado bancário, que realiza o transporte de valores, está exposto a risco, porquanto não foi contratado e treinado para esta tarefa. A conduta do banco, assim, ao exigir do empregado o desempenho de atividade para à qual não foi contratado, com exposição indevida à situação de risco, enseja o pagamento da indenização pleiteada. Recurso de revista não conhecido'". (processo RR 1966400- 66.2003.5.09.0003, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 24/06/11).

Diante da reprovabilidade do ato faltoso, do caráter sancionador e pedagógico da pena pecuniária e das condições econômicas do empregador, fixo a indenização em R$ 20.000,00.

Sobre o montante hora fixado devem incidir juros e correção monetária nos moldes da Súmula nº 439 do C. TST:"DANOS MORAIS JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 é 27.09.2012 Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT.".

Provejo, no aspecto.- (págs. 3.154-3.156, destacou-se)

Nas razões do recurso de revista, o reclamante pleiteia a majoração do valor arbitrado a título de indenização por danos morais pela transporte de valores, defendendo que, quanto ao aspecto, não foram observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além de que não foram levados em consideração a extensão do dano e o caráter pedagógico da condenação.

Aponta afronta aos artigos , inciso III, , incisos V e X, e 170 da Constituição Federal e apresenta arestos para o conflito pretoriano.

À análise.

No que concerne ao valor da indenização fixada pelo Regional, ressalta-se que não há lei que estabeleça um critério objetivo a ser sempre observado, em casos como este, da fixação do quantum indenizatório. Portanto, o comedimento há de orientar o julgador na difícil tarefa de atribuir valor à indenização devida, em cada caso concreto, devendo observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A jurisprudência desta Corte firma-se no entendimento de que, em regra, não se admite a majoração ou diminuição do valor da indenização por danos morais, nesta instância extraordinária, ressalvados os casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, o que não é a hipótese dos autos.

No caso dos autos, o Regional registrou expressamente os critérios utilizados para o estabelecimento do quantum indenizatório, quais sejam: -caráter sancionador e pedagógico da pena pecuniária e das condições econômicas do empregador- (pág. 3.155).

Assim, diante dos parâmetros estabelecidos pelo Regional, observa-se que o arbitramento do valor especificado não se mostra desprovido de razoabilidade ou de proporcionalidade e apresenta-se adequado à situação fática delineada nos autos e apto a amenizar a dor e as dificuldades cotidianas sofridas pelo empregado.

Ante o exposto, não há falar em violação dos artigos , inciso III, , incisos V e X, e 170 da Constituição Federal, tampouco conflito pretoriano.

Recurso de revista não conhecido.

9. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA

Quanto à época própria para a incidência da correção monetária, assim decidiu o Regional:

-Da correção monetária

Pede o reclamante a reforma da r. sentença por entender que, a correção monetária para atualização dos créditos trabalhistas tem por base o mês da prestação dos serviços, e não o mês subsequente, como determinado.

Na condição de bancário, o reclamante sempre recebeu seus salários dentro do próprio mês trabalhado. Porém, conforme sempre entendeu este relator, o pagamento dos salários durante o mês trabalhado era mera liberalidade do empregador, pois a obrigação somente era exigível a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado, nos termos do artigo 459, parágrafo único da CLT.

Assim, mantenho a r. sentença que determinou a incidência da correção monetária sobre as verbas remuneratórias resultantes da condenação com base no índice do primeiro dia útil do mês subsequente ao vencido, conforme interpretação da recente Súmula 381 do C TST.- (pág. 3.153, destacou-se)

Nas razões do recurso de revista, sustenta o reclamante que,"como os bancos não pagam o salário no 5º. dia útil do mês subsequente ao vencido, mas antes dessa data, tal condição se incorpora ao contrato de trabalho, não podendo ser modificada pela empresa. Assim, em relação aos bancos, a época da correção monetária é o próprio mês da prestação de serviços, pois, repita-se, eles pagam o salário do empregado dentro do próprio mês em que é o serviço é prestado"(pág. 3.437).

Aponta violação dos artigos 39 da Lei nº 8.177/91 e 459 da CLT. Colaciona divergência jurisprudencial.

Razão não lhe assiste.

Dispõe o § 1º do artigo 459 da CLT que,"quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido".

O legislador estabeleceu, assim, uma data-limite para o pagamento dos salários mensais. Ultrapassado esse limite, deverá o débito trabalhista ser corrigido, conforme a determinação prevista no artigo 39 da Lei nº 8.177/91.

Na interpretação desse dispositivo legal, este Tribunal Superior consolidou seu entendimento a respeito da matéria, nos termos da Súmula nº 381, cujo teor é o seguinte:

"CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito a correção monetária. Se essa data for ultrapassada, incidirá o índice de correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 - Inserida em 20.04.1998)"(destacou-se).

Assim, por estar a decisão regional em harmonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, ficam afastados a indicação de afronta ao artigo 459 da CLT e o dissenso jurisprudencial suscitado, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

10. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO CIVIL

Quanto aos honorários advocatícios, assim decidiu o Regional:

- Dos honorários de advogado

Sem razão o recorrente.

Ao contrário das alegações lançadas nas razões recursais, o artigo 133 da Constituição não revogou expressa ou tacitamente a Lei nº 5.584/70 e a Lei nº 8.906/94 teve suspensa a eficácia de seu inciso I, por força de liminar concedida pelo Exceiso Pretório na ADIn 1.127-8-DF, sendo que a Emenda Constitucional 45 não revogou o 'jus postulandi' nesta Justiça Especializada.

Esclareço que, na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios rege-se pelo artigo 14 da Lei n"5.584/70.

Nesta esteira, note-se que o reclamante embora seja beneficiário da mera justiça gratuita (art. 790, § 3º, da CLT) não está assistido por seu sindicato de classe (fl. 25).

Portanto, estando ausente um dos requisitos da Lei nº 5.584/70, impõe-se o indeferimento do pedido de honorários advocatícios, nos termos das Súmulas nº 219 e 329 do C TST.

Esclareço serem inaplicáveis ao caso os artigos 389, 395, 404, 418 e 450, III do CC e 20 do CPC, por existir legislação específica e jurisprudência reiterada e pacífica do Col. fribunal Superior do Trabalho regulando a matéria. Logo, correta a r. sentença ao indeferir os honorários advocatícios.

Mantenho.-(págs. 3.153-3.154, destacou-se)

Nas razões do recurso de revista, o autor requer o pagamento de honorários advocatícios na forma do artigo 404 do Código Civil.

Afirma que -não se pode admitir que os valores dos honorários do advogado sejam subtraídos do crédito que o trabalhador tem a receber da empresa, devendo o empregador ser condenado a reparar integralmente o dano, inclusive com o pagamento dos honorários do profissional contratado pelo obreiro- (pág. 3.444).

Aponta violação dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil e contrariedade à Súmula nº 425 do TST.

Colaciona arestos para o cotejo de teses.

À análise.

O artigo 389 do Código Civil dispõe que, "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regulamente estabelecidos, e honorários de advogado"; enquanto que o artigo 404 do mesmo diploma estabelece que "as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional".

Por sua vez, o artigo 395 o Código Civil preconiza que "responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado".

Nesse passo, os honorários de advogado constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento de perdas e danos, visto que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, vale ressaltar, pressupõe a existência do pedido principal de pagamento de perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil.

No mais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, pelo que sua concessão se encontra condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST:

"I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)."

Esta Corte já se posicionou a favor de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 do TST, que ratificou o mencionado precedente.

Para corroborar esse entendimento, precedente da 2ª Turma:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PELA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. OFENSA AOS ARTIGOS 389, 404 E 927 DO CC. NÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTES.

A controvérsia se resume em saber se cabível a condenação da reclamada ao pagamento, a título de reparação de danos, dos honorários advocatícios convencionais ou extrajudiciais, aqueles originalmente pactuados entre as partes.

Apesar de facultativa a representação por advogado no âmbito da Justiça Trabalhista (artigo 791 da CLT), a contratação do causídico se traduz em medida razoável, talvez até imprescindível, daquele que se vê obrigado a demandar em juízo, especialmente ao se considerar toda a complexidade do sistema judiciário, que, para um adequado manejo, requer conhecimentos jurídicos substanciais, que não são, via de regra, portados pelo juridicamente leigo.

Nessa linha é que a contratação de advogado, não poucas vezes, traduz-se em verdadeiro pressuposto do adequado exercício do direito constitucional de acesso à Justiça (artigo , XXXVI, da Constituição Federal), pois sem o auxílio profissional de um advogado poderia o demandante, por falhas técnicas, ter prejudicado o reconhecimento de seus direitos materiais.

Certo que para ter substancialmente satisfeitos seus direitos trabalhistas o reclamante foi obrigado a contratar advogado e a arcar com as despesas desta contratação (honorários convencionais ou extrajudiciais), deve a reclamada ser condenada a reparar integralmente o reclamante. Isso porque foi aquela que, por não cumprir voluntariamente suas obrigações, gerou o referido dano patrimonial (despesas com honorários advocatícios convencionais). Incidência dos artigos 389, 395 e 404, do CC. Princípio da reparação integral dos danos. Precedente do STJ.

No entanto, por disciplina judiciária curvo-me, ao entendimento desta 2ª Turma que considera inaplicável ao processo do trabalho a regra insculpida nos artigos 389 e 404 do CC. Assim, indevida a indenização compensatória pela contratação de advogado. Recurso de revista não conhecido." (Processo nº RR-656-74.2010.5.02.0373, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, DJ 25/5/2012)

Nesse contexto, por estar a decisão do Regional, no aspecto, em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual afronta aos dispositivos indicados pela parte, bem como de demonstração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT. Intactos os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil e a Súmula nº 425 do TST.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

11. FGTS. DIFERENÇAS DA MULTA DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ÔNUS DA PROVA

I - CONHECIMENTO

Quanto ao tema, assim decidiu o Regional:

-Dos expurgos inflacionários. Prescrição

No caso, o autor foi dispensado em 25/02/2010 e propôs a presente reclamatória em 26/05/2010. Portanto, afasto a prescrição acolhida pela origem quanto aos expurgos inflacionários, tendo em vista que o direito ao recebimento da multa de 40% do FGTS nasceu com a dispensa imotivada.

Quanto ao pedido das diferenças da multa fundiária, relativamente ao saldo anterior ao ano de 1991, insiste o reclamante em dizer que a prova pertencia ao reclamado, uma vez que este teria mais condições de apresentar os extratos da conta vinculada.

Sem razão o autor.

Em defesa, o reclamado afirmou que pagou a multa fundiária observando a totalidade dos depósitos efetuados na conta corrente do autor com supedâneo no extrato analítico fornecido pela Caixa Econômica Federal.

Portanto, competia ao reclamante demonstrar que o saldo de sua conta vinculada não havia sido recomposto pelos índices inflacionários expurgados em março/1989 (Plano Verão), e maio de 1990 (Plano Collor I) ou que o valor depositado pelo reclamado não observou a atualização monetária em face dos expurgos inflacionários.

Entretanto, não juntou aos autos qualquer documento que comprovasse que a multa recebida não incidiu sobre os expurgos, motivo pelo qual improcede o pedido.- (pág. 3.151, destacou-se)

Nas razões do recurso de revista, o reclamante sustenta que é do reclamado o ônus da prova quanto aos depósitos do FGTS.

Assevera que o reclamado deveria ter comprovado todos os depósitos ocorridos na vigência do contrato de trabalho, até mesmo do período anterior a 1991, para fins de apuração das diferenças da multa de 40%.

Indica violação do artigo 17 da Lei nº 8.036/90 e traz arestos para o cotejo de teses.

À análise.

Sabe-se que a responsabilidade pelo pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 341 da SbDI-1 do TST, é do empregador. In verbis:

-341. FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (DJ 22.06.2004)É de responsabilidade do empregador o pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários.-

Dessa forma, o ônus de provar a regularidade desse adimplemento é da empresa.

Esta Corte superior editou a Súmula nº 461, firmando entendimento de que: "é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)".

Ademais, o artigo 17 da Lei nº 8.036/90 determina que "os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários". Portanto, cogita-se a sua violação direta e literal.

Dessa forma, com fundamento no artigo 932, inciso V, alínea a, do CPC/2015, c/c o artigo 251, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, conheço do recurso por violação do art. 17 da Lei nº 8.036/90.

II - MÉRITO

Como consequência do conhecimento do recurso de revista do reclamante, por violação do artigo 17 da Lei nº 8.036/90, impõe-se o provimento do recurso para acrescer à condenação o valor correspondente às diferenças relativas à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, em razão dos expurgos inflacionários, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Assim, dou provimento ao recurso de revista da reclamada para acrescer à condenação o valor correspondente às diferenças relativas à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, em razão dos expurgos inflacionários, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Publique-se.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.