jusbrasil.com.br
22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 10012809820175020070 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TST_AIRR_10012809820175020070_83f43.rtf
DOWNLOAD

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GDCCAS/gp

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADORA DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. NÃO COMPROVAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). A matéria diz respeito à condenação do ente da Administração Pública ao pagamento das verbas inadimplidas pela prestadora de serviços. A causa apresenta transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT), uma vez que a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados teve a Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 246). Não obstante reconhecida a transcendência política, o recurso de revista não deve ser processado, uma vez que o eg. Tribunal Regional, ao atribuir ao sindicato ao ônus de comprovar a culpa in vigilando e deixar de responsabilizar o ente público diante da ausência de efetiva comprovação quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, decidiu em conformidade com o entendimento da Suprema Corte, nos autos da ADC 16/DF e do RE 760.931/DF, de caráter vinculante, e com a Súmula 331, V, desta Corte. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1001280-98.2017.5.02.0070, em que é Agravante SINDICATO DOS EMPREGADOS EM EMPRESAS DE VIGILÂNCIA, SEGURANÇA E SIMILARES DE SÃO PAULO - SEEVISSP e Agravado UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA "JÚLIO DE MESQUITA FILHO" - UNESP e GOLD ALFA SEGURANÇA E VIGILÂNCIA EIRELI.

Trata-se de agravo de instrumento interposto com o fim de reformar o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista apresentado contra decisão regional publicada em 8/10/2018, na vigência da Lei 13.467/2017.

Contraminuta apresentada.

Desnecessária a remessa ao d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento porque tempestivo e regular a representação.

EXAME PRÉVIO DA TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do art. 896-A da CLT (Lei 13.467/2017), incumbe ao Tribunal Superior do Trabalho o exame prévio da causa objeto do recurso de revista, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

De acordo com o art. 246 do Regimento Interno do c. TST, o exame da transcendência incide nos recursos de revista interpostos contra decisão de TRT publicada a partir de 11/11/2017, caso dos autos, em que a decisão regional foi publicada em 8/10/2018.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADORA DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. NÃO COMPROVAÇÃO.

Assim decidiu o eg. Tribunal Regional:

Insurge-se o sindicato autor em face da improcedência da ação em relação ao ente público argumentando, em síntese, a aplicabilidade da Súmula 331/TST.

Ao exame.

Dos elementos constantes dos autos verifica-se que o sindicato autor atuando como substituto processual de interesses individuais homogêneos de trabalhadores contratados pela 1ª reclamada (GOLD ALFA SEGURANÇA E VIGILÂNCIA EIRELI - EPP) e prestando serviços para a 2ª reclamada (UNESP). Tem-se, assim, configurada a necessária triangularização apta a configurar a figura jurídica denominada terceirização trabalhista, sendo a 1ª a prestadora de serviços e segunda a tomadora.

Nesses casos de terceirização, tenho entendido ser vedada a transferência direta e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não adimplidos pelos prestadores de serviços para os entes da Administração Pública, nos exatos termos do quanto decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, de efeito vinculante, e da atual redação da Súmula 331 do C. TST.

Segue abaixo a ementa da primeira e o teor dos itens IV e V da segunda:

Ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (Grifo nosso).

331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI - Res.174/2011 - DeJT 27/05/2011)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Nova Redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) (Grifo nosso).

De acordo com o julgamento da ADC 16, tem-se que o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, mas não afastou a possibilidade de responsabilização do ente da Administração direta ou indireta em todas circunstâncias.

Assim, na hipótese de o tomador de serviços ser órgão da Administração Pública direta ou indireta, a responsabilidade subsidiária pode emergir não por haver terceirizado os seus serviços, isto é, não de modo direto e automático, o que é vedado pela decisão proferida na ADC 16 que impede a transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas da empresa contratada, por força da proibição contida no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, mas pelo seu comportamento omisso, é dizer, por ter atuado com culpa in vigilando, deixando de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa fornecedora de mão-de-obra.

Entretanto, ressalvando entendimento pessoal quanto ao ônus da prova em relação à culpa da Administração Pública, curvo-me ao atual posicionamento do STF, para estabelecer que incumbe ao empregado provar a omissão culposa do ente público, tomador dos serviços.

Cabe citar, nesse sentido, trecho da Reclamação Constitucional nº 15628 julgada pela Ministra Cármen Lúcia do STF:

6. Além disso, presume-se que os atos da Administração Pública são legais. Assim, as declarações e informações oficiais de agentes públicos no exercício de seu ofício têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea em sentido contrário. Cabe ao Interessado demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública (culpa in vigilando, in eligendo e in omittendo do Poder Público) e o dano sofrido. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade subsidiária por obrigações trabalhistas de empregado que não compõe os seus quadros. (g.n.)

O mesmo se extrai da decisão proferida pela Suprema Corte no RE 760931-DF.

Sendo assim, no caso dos autos, tem-se que o sindicato autor não se desincumbiu de seu ônus probatório, na medida em que não há qualquer manifestação concreta e específica acerca dos fatos que demonstrariam a culpa in vigilando da 2ª demandada, tampouco qualquer prova em relação à eventual irregularidade do processo de contratação ou à falta de fiscalização por parte dos entes da Administração Pública.

Dessa forma, impõe-se a manutenção da r. decisão primária, julgando-se improcedente a ação em relação a segunda reclamada.

Sentença mantida.

Nas razões de recurso de revista, o sindicato alega que o eg. Tribunal Regional afrontou os artigos 58, IIII, IV e V, 66, 67 e 70 da Lei 8.666/93, 5º, caput, V e LV, e 37, caput e XXI, da CR e contrariedade à Súmula 331, V, desta Corte. Sustenta que a reclamada não comprovou a efetiva fiscalização das obrigações contratuais por parte da empresa contratada, ônus que lhe competia, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93 e 818 da CLT, inclusive pelo princípio da aptidão da prova. Afirma que não foram tomadas as providências impostas pela IN 03/2008 do MPOG, que determina o dever do ente público de reter parcial ou total das faturas para assegurar a correta e idônea execução do contrato. Aduz ter havido dano aos trabalhadores, no que resulta o dever de reparação por parte do ente público, nos termos dos artigos , V, da CR, 186 e 927 do CCB, e que a conduta omissiva do administrador público configura ofensa ao art. 37, caput, da CR. Transcreve julgados.

A matéria diz respeito à condenação do ente da Administração Pública ao pagamento das verbas inadimplidas pela prestadora de serviços.

A causa apresenta transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT), uma vez que a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados teve a Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 246).

Reconheço, pois, a transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT.

MÉRITO

Eis o trecho do v. acórdão regional destacado nas razões recursais:

(...) Dos elementos constantes dos autos verifica-se que o sindicato autor atuando como substituto processual de interesses individuais homogêneos de trabalhadores contratados pela 1ª reclamada (GOLD ALFA SEGURANÇA E VIGILÂNCIA EIRELI - EPP) e prestando serviços para a 2ª reclamada (UNESP). Tem-se, assim, configurada a necessária triangularização apta a configurar a figura jurídica denominada terceirização trabalhista, sendo a 1ª a prestadora de serviços e segunda a tomadora.

Nesses casos de terceirização, tenho entendido ser vedada a transferência direta e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não adimplidos pelos prestadores de serviços para os entes da Administração Pública, nos exatos termos do quanto decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, de efeito vinculante, e da atual redação da Súmula 331 do C. TST.

(...)

De acordo com o julgamento da ADC 16, tem-se que o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, mas não afastou a possibilidade de responsabilização do ente da Administração direta ou indireta em todas circunstâncias.

Assim, na hipótese de o tomador de serviços ser órgão da Administração Pública direta ou indireta, a responsabilidade subsidiária pode emergir não por haver terceirizado os seus serviços, isto é, não de modo direto e automático, o que é vedado pela decisão proferida na ADC 16 que impede a transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas da empresa contratada, por força da proibição contida no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, mas pelo seu comportamento omisso, é dizer, por ter atuado com culpa in vigilando, deixando de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa fornecedora de mão-de-obra.

Entretanto, ressalvando entendimento pessoal quanto ao ônus da prova em relação à culpa da Administração Pública, curvo-me ao atual posicionamento do STF, para estabelecer que incumbe ao empregado provar a omissão culposa do ente público, tomador dos serviços.

(...)

Sendo assim, no caso dos autos, tem-se que o sindicato autor não se desincumbiu de seu ônus probatório, na medida em que não há qualquer manifestação concreta e específica acerca dos fatos que demonstrariam a culpa in vigilando da 2ª demandada, tampouco qualquer prova em relação à eventual irregularidade do processo de contratação ou à falta de fiscalização por parte dos entes da Administração Pública.

Dessa forma, impõe-se a manutenção da r. decisão primária, julgando-se improcedente a ação em relação a segunda reclamada.

Sentença mantida. (grifos pelo recorrente)

Embora o sindicato, nas razões recursais, aponte violação dos artigos 58, IIII, IV e V, 66, 67, 70 e 71 da Lei 8.666/93, 5º, caput, V e LV, e 37, caput e XXI, da CR, 186 e 927 do CCB e contrariedade à Súmula 331, V, desta Corte, sob o argumento de que a reclamada não comprovou a efetiva fiscalização das obrigações contratuais por parte da empresa contratada, ônus que lhe competia, inclusive pelo princípio da aptidão da prova; que não foram tomadas as providências impostas pela IN 03/2008 do MPOG, que determina o dever do ente público de reter parcial ou total das faturas para assegurar a correta e idônea execução do contrato e que o dano causado aos trabalhadores resulta no dever de reparação por parte do ente público e que a conduta omissiva do administrador público configura ofensa ao princípio da legalidade e da moralidade administrativa, o recurso não deve ser processado.

O eg. Tribunal Regional, após atribuir ao sindicato o ônus de comprovar a falta de fiscalização pelo ente público das obrigações contratuais por parte da empresa contratada, registrou que desse encargo ele não se desincumbiu, uma vez que não fez nenhuma "manifestação concreta e específica dos fatos que demonstrariam a culpa in vigilando reclamada", tampouco demonstrou "eventual irregularidade do processo de contratação ou à falta de fiscalização por parte dos entes da Administração Pública".

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, embora tenha declarado a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, decidiu pela possibilidade de reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, quando constatada a efetiva omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados.

Referido posicionamento foi confirmado quando do julgamento do tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF), ocasião em que, por voto de desempate do Excelentíssimo Ministro Alexandre de Moraes, se entendeu que "a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa de inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, acabaria por apresentar risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para a modernização do Estado" (Informativos nº 852 e 859 do STF).

Dessa forma, ao atribuir ao sindicato ao ônus de comprovar a culpa in vigilando e deixar de responsabilizar o ente público diante da ausência de efetiva comprovação quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, o eg. TRT decidiu em conformidade com o entendimento da Suprema Corte, nos autos da ADC 16/DF e do RE 760.931/DF, de caráter vinculante, e com a Súmula 331, V, desta Corte, verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

(...)

Assim, não há se falar em ofensa aos dispositivos mencionados. Incide o art. 896, § 7º, da CLT como óbice ao exame da divergência jurisprudencial.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento, reconhecer a transcendência política da causa e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1001280-98.2017.5.02.0070



Firmado por assinatura digital em 18/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.