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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 117306920155010053 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 27 dias
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Inteiro Teor

TST_AIRR_117306920155010053_35117.rtf
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A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/asc/ils/mrl/m

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71 DA LEI 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. CULPA IN VIGILANDO CONFIGURADA. Confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, na medida em que não demonstrada a satisfação dos requisitos de admissibilidade, insculpidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-11730-69.2015.5.01.0053, em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravadas JACIARA CHIARELLI GOMES e BELLO RIO ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio do acórdão de fls. 376-389 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes), conheceu e negou provimento ao recurso do Estado do Rio de Janeiro.

O ente público interpôs recurso de revista às fls. 395-412, com fulcro no art. 896, alíneas a e c, da CLT.

O recurso não foi admitido às fls. 416-417.

Contraminuta e contrarrazões foram apresentadas às fls. 433-437.

Por meio do parecer de fls. 448-451, o Ministério Público do Trabalho opinou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 - CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, porquanto regularmente interposto.

Convém destacar que o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haver sido interposto contra decisao publicada em 17/01/2017, após iniciada a eficácia da aludida norma, em 22/9/2014.

2 - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71 DA LEI 8.666/1993. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO EVIDENCIADA

Ficou consignado no acórdão regional:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A ausência do 2º Réu ocorre em consonância com o Ato nº 158/2013, deste Eg. TRT/RJ que, apesar de não possuir natureza jurídica legislativa, não ofende o artigo 844 da CLT, haja vista ser restrita aos casos em que a Fazenda Pública compõe a lide na condição de tomadora de serviços, como é o caso dos autos.

O Juízo a quo, apesar da pena de confissão aplicada, acolhe a defesa apresentada pelo 2º Réu e fundamenta a responsabilidade subsidiária apenas na pactuação entre os Réus, na efetiva prestação de serviços pelo Autor e na culpa in vigilando, configurada pela inexistência de comprovação, pela administração pública, da competente, eficiente e eficaz fiscalização quanto ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, sem qualquer vinculação com a referida confissão que, no caso, não causa qualquer prejuízo processual ao Recorrente.

O 2º Réu, na defesa (pág. 47 - Id 6ed653f), confirma a pactuação com a 1ª Ré afirmando, no entanto, que, a Autora não comprova a prestação de serviços da forma indicada na petição inicial.

Ao admitir a pactuação com a 1ª Ré, é ônus do tomador de serviços apresentar, além da cópia do contrato, a relação dos empregados ativados na execução do trabalho contratado, a fim de possibilitar a verificação se, dentre os trabalhadores listados, encontra-se a Autora, sendo esta a única forma de comprovar não ter sido beneficiada com a força de trabalho da Demandante.

O que não é de se admitir é que o tomador dos serviços, reconhecendo a prestação de serviços da empresa contratada, deixe de apresentar a relação dos terceirizados que empreenderam a força de trabalho em seu favor, tal como contratado, negando ter sido beneficiário direto da força de trabalho colocada à disposição em razão do pactuado.

O 2º Demandado, com a contestação, apresenta cópia dos contratos nºs 444/2008 (pág. 209 - Id bf2de25) e 086/2014 (pág. 58 - Id a29bb5e), cujo o objeto é a prestação de serviços de apoio administrativo e atividades auxiliares, sem comprovar, de forma irrefutável, ter promovido a fiscalização suficiente, eficiente e eficaz do contrato, no tocante ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, haja vista o pedido formulado na petição inicial relativamente a verbas rescisórias inadimplidas pelo real empregador.

Documentos apresentados com a defesa, além de intensa troca de e-mails entre os representantes dos Réus, revelam que o Estado do Rio de Janeiro tinha total conhecimento de que a empresa terceirizada contratada vilipendiava direitos dos trabalhadores (prestadores de serviços), atrasando pagamento de salários e benefícios (p. ex.: Id 16717bf) deixando, inclusive, de cumprir a Convenção Coletiva de Trabalho 2014/2015, conforme Id 2d008fb, o que não impediu os sucessivos termos aditivos ajustados entre os Demandados.

A análise de todos os documentos apresentados pelo 2º Réu, quando da contestação, e apesar de diversos destes documentos serem absolutamente ilegíveis, verifica-se que o Estado do Rio de Janeiro demonstra certa preocupação com a fiscalização da 1ª Ré, no cumprimento das obrigações trabalhistas para com os prestadores de serviço, embora não tenha sido tomada qualquer medida no sentido de efetuar retenções de crédito, em benefício dos trabalhadores cujos direitos foram vilipendiados ou mesmo aplicação de multas, com reversão em favor dos empregados da 1ª Ré ocorrendo, ao contrário, a pactuação de sucessivos termos aditivos ao contrato original.

A propósito, consta da sentença:

'Restou amplamente demonstrado que os reclamados mantinham, entre si, contrato de prestação de serviços, e que o segundo reclamada beneficiava-se, ainda que de forma indireta, do labor da parte autora. Neste contexto, tenho por verdadeiras as alegações da parte demandante de que fora contratada pela primeira reclamada para trabalhar, exclusivamente, em benefício do segundo réu durante o período contratual descrito na exordial.

[...]

A responsabilidade subsidiária imputada decorre da utilização, pelo segundo reclamado, dos serviços da parte trabalhadora, ainda que por intermédio da primeira ré, eis que não comprovou, como lhe competia faze-lo (artigo 818 da CLT), que a empresa por contratada tivesse idoneidade suficiente para responder pelos ônus decorrentes da contratação dos serviços da parte reclamante.

[...]

Além disso, a responsabilidade do segundo réu também decorre da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, pela empresa por ele contratada (culpa 'in vigilando'), já que não trouxe aos autos qualquer prova de que era diligente neste aspecto. Assim, cabe ao segundo reclamado responder subsidiariamente pelas obrigações decorrentes da utilização dos serviços da parte reclamante, de conformidade com o inciso IV do Súmula nº 331, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.' (págs. 339/340 - Id 213545c).'

A terceirização de serviços é caracterizada pelo contrato livremente pactuado entre prestador e tomador de serviços, executado por empregado (s) do primeiro em benefício do segundo que, tratando-se de ente da Administração Pública, direta ou indireta, autárquica ou fundacional, sujeita-se às regras da Lei de Licitações - Lei nº 8.666/93, consoante os artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, especificamente, no tocante ao dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, sob pena de, configurada a culpa in vigilando, responder de forma subsidiária, consoante o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 331, V e VI, do C. TST e nas Súmulas 41 e 43 deste Eg. TRT/RJ.

A responsabilidade subsidiária decorre do contrato pactuado entre os Réus, com vistas à prestação de serviços terceirizados, tendo como executores os empregados da contratada, sendo este o fato constitutivo do direito da Autora, a que se refere o artigo 373, I do Novo Código de Processo Civil, haja vista ser empregada da empresa terceirizada contratada, e ter vilipendiados direitos trabalhistas não adimplidos pela empregadora, sem qualquer intervenção do tomador de serviços, a configurar, simultaneamente, prejuízo ao trabalhador e a culpa in vigilando, do tomador dos serviços.

A propósito, a decisão do STF no julgamento da Rcl 12758 AgR/DF:

'1. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Precedente: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14- 03-2013 PUBLIC 15-03-2013.

A comprovação de culpa efetiva da Administração Pública não se revela cognoscível na estreita via da Reclamação Correicional, que não se presta ao reexame de matéria fático-probatória. Precedentes: Rcl 3.342/AP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Rcl 4.272/RS, Rcl. Min. Celso de Mello; Rcl 4.733/MT, Rel. Min. Cezar Peluso; Rcl. 3.375-AgR/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Agravo regimental a que se nega provimento.

'(AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 12.758 DISTRITO FEDERAL - Plenário - Relator Ministro Luiz Fux - 24/04/2013).

Consta, ainda, do corpo do voto do Ministro Relator:

'Com efeito, incumbe às instâncias ordinárias examinar, diante do contexto fático-probatório carreado aos autos, se houve o comportamento culposo (i.e., culpa in eligendo ou in vigilando) por parte da entidade da Administração para, em caso afirmativo, proceder à sua responsabilização subsidiária em razão do inadimplemento ou insolvência do prestador de serviços. Não bastasse, o Plenário da Corte, em sessão realizada no dia 21.02.2013, negando seguimento ao Agravo Regimental na Reclamação nº 11.985, assentou que é dever legal das entidades públicas contratantes fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado'.

Daí decorre ser da Administração Pública o ônus da prova da efetiva fiscalização.

A Autora, ao formular pedidos relativos a verbas salariais e rescisórias inadimplidas pela 1ª Ré, deferidas, total ou parcialmente, na sentença, comprova a falha do 2º Réu no dever de fiscalizar o contrato, no tocante ao correto e tempestivo adimplemento dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, pela empresa contratada, em relação aos prestadores de serviços, evidenciando de forma inequívoca a culpa in vigilando da tomadora de serviços e possibilitando a responsabilidade subsidiária, em consonância com a jurisprudência do STF, consubstanciada na declaração de constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações, no julgamento da ADC nº 16 e na Súmula nº 331, V do C. TST.

O 2º Réu, ao afirmar ter promovido a fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos prestadores de serviços, atrai o ônus da prova, em consonância com o artigo 373, II do Novo Código de Processo Civil, do qual não se desincumbe de forma satisfatória, haja vista não apresentar qualquer prova quanto ao procedimento alegado evidenciando, após exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando da tomadora de serviços.

No caso dos autos, inclusive, está demonstrado que o 2º Réu não reteve qualquer crédito da 1ª Ré, a ser revertido em benefício dos prestadores de serviços, haja vista o documento representado pelo Id 6cf99fd (pág. 329), onde é declarada a inexistência de crédito capaz de satisfazer o acordo (R$ 7.000,00) homologado pelo Juízo a quo, revelando que, sequer, ocorreu a prestação da garantia prevista na cláusula décima do contrato (pág. 66 - Id a29bb5e.

O prejuízo causado à Autora é evidente, na medida em que é compelida pela necessidade a ajuizar a presente Ação, para assegurar direitos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, enquanto prestadora de serviços para o 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro - que não produz qualquer prova em sentido contrário, sequer, que tenha promovido retenções de créditos da 1ª Ré, ou mesmo aplicado multas, com reversão em benefício dos trabalhadores, especialmente, da Autora, para o adimplemento de direitos trabalhistas, contratuais e/ou rescisórios, vilipendiados pela empresa terceirizada, como empregadora, haja vista os pedidos formulados na petição inicial e deferidos na sentença, a evidenciar que a fiscalização, caso tenha ocorrido, foi de modo ineficiente e insuficiente, configurando de forma inequívoca a culpa in vigilando a justificar, no caso, a responsabilidade subsidiária imposta ao 2º Demandado.

É ônus do tomador de serviços, no caso, o Estado do Rio de Janeiro, ao admitir a contratação da empresa terceirizada, comprovar a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o Estado do Rio de Janeiro não se desincumbiu, sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a

Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer.

Não há que se falar em qualquer colisão entre a Súmula nº 331 do C. TST e a Constituição da República, haja vista a nova redação da referida Súmula que, em decorrência da constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71 da Lei de Licitações declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, acrescenta os itens V e VI, que assim dispõem:

'CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 [...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral'

Do mesmo modo, inexiste qualquer incompatibilidade entre a sentença e a Súmula nº 363 do C. TST, haja vista que o vínculo de emprego é reconhecido com a 1ª Ré, prestadora de serviços, e não, com o 2º Réu, tomador do serviço contratada.

Não se está diante de qualquer ofensa ao artigo 37, II e § 2º da CRFB, porque, sequer existe pedido de vínculo de emprego com a Administração Pública sendo, pela Autora, sempre reconhecido o contrato de trabalho exclusivamente com a 1ª Ré.

Do mesmo modo, descabe qualquer alegação de que a responsabilidade subsidiária está fundamentada no artigo 37, § 6º, da CRFB, porquanto a referida responsabilidade é fundamentada na Súmula nº 331, V e VI do C. TST, que não afronta, de modo algum, o dispositivo constitucional apontado.

Ainda quanto à obrigação de fiscalizar, é útil recorrer ao artigo 34, inciso V, parágrafos 4º e 5º e alíneas 'c', 'd', 'e', 'f' e 'g' da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 2/2008, com a redação dada pelas Instruções Normativas nºs 03/2009 e 06/2013, que confere aos entes da Administração Pública a obrigação de fiscalizar, inclusive, o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais 'nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada', inclusive, no tocante aos exames admissionais e demissionais (art. 34, § 5º, 'g', da IN-MPOG-2/2008).

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, reconhece que a omissão da Administração Pública na fiscalização das obrigações do contratada, possibilita a responsabilização subsidiária da Administração Pública, fundamento da atual redação do inciso V da Súmula nº 331 do C. TST, a evidenciar que da conduta culposa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decorre a responsabilidade subsidiária, fundamentada na inequívoca culpa in vigilando que, uma vez configurada, com escopo no conjunto fático-probatório produzido, em nada ofende o princípio da reserva legal, consagrado pelo STF por meio da Súmula Vinculante nº 10.

É neste sentido a jurisprudência do C. TST, consubstanciada nos arestos a seguir transcritos. In verbis:

'RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Para a fixação da responsabilização em causa, portanto, que não deriva do simples inadimplemento dos créditos trabalhistas por parte da empresa contratada, faz-se necessária a comprovação de que a entidade pública praticou ato omissivo ou comissivo, revelador de negligência no dever - e não apenas prerrogativa! - jurídico-constitucional de fiscalizar e acompanhar a execução dos contratos de prestação de serviços celebrados (art. 58 da Lei 8.666/93). Nesse contexto, e não sendo possível o reexame do acervo fático-probatório aos órgãos da jurisdição extraordinária (Súmula 279 do STF e Súmula 126 do TST), aos juízos naturais de primeiro e segundo graus de jurisdição cabe aferir, concretamente, caso a caso, de acordo com os elementos de convicção produzidos ou segundo as regras de distribuição do ônus probatório correspondente, se houve culpa da entidade pública tomadora, a ensejar a sua responsabilização subsidiária. Fixada a responsabilidade nesses termos, não se poderá cogitar de transgressão à decisão proferida nos autos da ADC 16/DF, tal como proclamado em decisões proferidas em diversas reclamações e acórdãos daquela Corte (Rcl 18021 AGR/RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 15/3/2016; Rcl 10.829 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10/2/2015; Rcl 16.094 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 2/2/2015; Rcl 17.618 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 23/3/2015). De destacar, porém, em respeito ao máximo contraditório que deve pautar as decisões judiciais, notadamente no âmbito das Cortes Superiores, que há decisões monocráticas e colegiadas oriundas da Excelsa Corte, consagrando orientações distintas, ora afirmando a absoluta impossibilidade de transferência da responsabilidade em questão aos entes da Administração Pública (Rcl 21.898/PE, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 25/4/2016), tese que foi expressamente superada no julgamento da ADC 16/DF, ora assentando a tese de que a motivação exposta nas instâncias ordinárias, sem a indicação de qualquer elemento ou conduta capaz de justificar a culpa da entidade pública, não autorizaria igualmente a imputação da aludida responsabilidade, por configurada mera presunção da culpa (Ag-Rcl 20.905/RS, Redator Ministro Teori Zavascki, julgamento 30/6/2015). Buscando evidenciar o que seria condenação por simples presunção, decisões monocráticas proferidas em Reclamações a anunciam como efeito do mero inadimplemento dos créditos trabalhistas pela empresa contratada (Rcl 16.846-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 19/5/2015), ainda quando haja registro produzido pelas instâncias ordinárias, a partir do exame do acervo fático-probatório, relativo à configuração da culpa in elegendo e in vigilando da Administração Pública (Rcl 14.522-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015). Diante desse expressivo dissenso no âmbito da Suprema Corte, a quem cabe ditar em última ratio o sentido e alcance dos preceitos constitucionais, promovendo igualmente a defesa da autoridade e eficácia de seus julgados, o critério a ser adotado para o julgamento de casos similares deve ser aquele consagrado por seu órgão plenário. Nesse cenário, além de o voto condutor (que foi agregado por novos motivos durante os debates então travados) consagrar a possibilidade da responsabilização subsidiária da entidade pública, quando, com base nos elementos de prova, for demonstrada a culpa decorrente da omissão ou negligência no exercício adequado do dever de vigiar, a matéria foi objeto de exame plenário, após o julgamento da ADC 16/DF, por ocasião do julgamento do Ag-Rcl 16.094-ES (Relator o Ministro Celso de Mello, em 19/11/2014). Nesse julgamento, com a presença de nove ministros, restou vencido apenas o Ministro Dias Tóffoli, não participando do julgamento a Ministra Cármen Lúcia (impedida). Portanto, entre os presentes, sete Ministros seguiram o voto condutor, o que configura maioria absoluta, autorizando os demais órgãos do Poder Judiciário a aplicar a diretriz consagrada no julgamento da ADC 16/DF, cujo conteúdo foi explicitado, ainda uma vez mais, pelo Plenário da Excelsa Corte, nos autos do Ag-Rcl 16.094-ES. No presente caso, o Tribunal Regional ressaltou que a Administração Pública não logrou comprovar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, consignando que '(..) pela detida análise do caderno processual, resta evidenciado que o ente público, in casu, não demonstrou qualquer cuidado na fiscalização do contrato firmado com a prestadora de serviços, tanto que ensejou o descumprimento das obrigações trabalhistas ', o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida. Incidência da Súmula 331, V, do TST. Recurso de revista não conhecido' (TST-RR-1176-07.2011.5.03.0006 7' Turma - Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues - DEJT 23/09/2016).

'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora dos serviços. A falta de comprovação da efetiva fiscalização do cumprimento do contrato formalizado com a prestadora de serviços em proveito do ente público, verificada com base no conjunto fático-probatório constante dos autos, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços - ADC nº 16 do STF e Súmula nº 331 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento' (TST-AlRR-1317-85.2012.5.02.0081 - 2ª Turma - Relatora Ministra Maria Helena Mallmann - DEJT 23/09/2016).

'AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nesta Lei, com base na interpretação sistemática' (TST-AlRR-11322-75.2014.5.15.0101 - 8' Turma - Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 23/09/2016).

'AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada.

No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento' (TST-AlRR-1528-94.2013.5.01.0411 - 7' Turma - Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 23/09/2016).

'AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA (LIDER TAXI AEREO S.A.- AIR BRASIL). HORAS EXTRAS. REFLEXOS. O processamento do Recurso de Revista está prejudicado nos casos em que a pretensão de reforma da decisão esbarra, necessariamente, no revolvimento dos elementos de prova firmados nos autos. Inteligência da Súmula n.º 126 desta Corte. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (PETROBRAS). RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Nos moldes do item V da Súmula n.º 331 desta Corte, 'Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21/6/1993; especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada'. Sendo a efetiva fiscalização da execução do contrato encargo do ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder. Outrossim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuído ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, sendo caso, portanto, de inversão do ônus da prova. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido' (TST-AIRR-43100-53.2009.5.01.0481 - 4ª Turma - Relatora Ministra Maria de Assis Calsing - 02/09/2016).

Por todo o exposto, comprovada pela Autora a falha do 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro - no dever de fiscalizar de modo suficiente, eficiente e eficaz, o cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, configurando, com fundamento no exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando, a tomadora de serviços, no caso Estado do Rio de Janeiro, é responsável subsidiário (a) pelo pagamento de tudo o que é devido pela devedora principal caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, conforme entendimento consubstanciado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST.

Nos termos da sentença, o Estado do Rio de Janeiro é condenado na responsabilidade subsidiária, de forma que somente será executado caso a devedora principal não satisfaça o crédito trabalhista, sem qualquer condicionamento à preliminar execução dos sócios da 1ª Ré, em consonância com a Súmula nº 12 deste Eg. TRT/RJ, que dispõe:

'IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele'

Portanto, as condenações dos Réus são absolutamente distintas, uma vez que a 1ª Ré, como devedora principal, é condenada nas parcelas do pedido como postulado na inicial.

E, de acordo com o inciso VI, da Súmula nº 331, do C. TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, especificamente, no tocante ao valor da condenação, decorrente de acordo judicial inadimplido pela 1ª Ré, nos termos da sentença.

Em decorrência, é de ser mantida a responsabilidade subsidiária do 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro, por estar a sentença em absoluta consonância com a Súmula nº 331, V e VI, do C. TST e com Súmulas nº 12, 13, 41 e 43, do E. TRT/RJ, no tocante a todas demais verbas trabalhistas inadimplidas pela 1ª Ré, nos termos da sentença, haja vista que a condenação decorre da comprovada falha do 2º Réu, quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, e da inequívoca culpa in vigilando e não, por dar causa direta ao inadimplemento das verbas e direitos vilipendiados.

Inexiste, no caso, qualquer condenação do 2º Réu em obrigações de fazer, de natureza personalíssima, de modo a estar perfeitamente enquadrada no item VI, da Súmula nº 331 do C. TST, no tocante à responsabilidade subsidiária por eventual quitação das verbas salariais e rescisórias deferidas ao Demandante, nos termos da sentença.

Nego provimento" (fls. 376 - 387).

O ente público interpôs recurso de revista às fls. 395-412, ao qual se negou seguimento às fls. 416-417, sob os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 17/01/2017 - Id. 7d903db; recurso interposto em 25/01/2017 - Id. a397b8c).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo , inciso XLV, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467; artigo 477; artigo 818.

A decisão regional registra a existência de culpa in vigilando do tomador dos serviços.

O v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na própria Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, a teor do artigo 896, alínea 'c' e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Juros / Fazenda Pública.

Alegação (ões):

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial Tribunal Pleno/Órgão Especial, do TST, nº 7.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 9494/1997, artigo 1º-F.

Declarou o STF em 14/03/2013, no julgamento das ADIs 4357/DF e 4425/DF, a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da Lei 11960/2009, o qual deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9494/97.

Diante deste contexto, não há como se verificar violação literal deste dispositivo na decisão que rechaça a aplicação de juros à base de 0,5% ao mês nas condenações impostas diretamente à Fazenda Pública, nem mesmo afronta à OJ-TP-07/TST, tampouco na sua condição de devedora subsidiária.

Veja-se, a propósito, o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria, externado nos autos do RR-32100-27.2012.5.17.0151:

'(...) o Supremo Tribunal Federal, em 14/03/2013, no julgamento das ADIs 4357/DF e 4425/DF, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, o qual deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, o que também corrobora a conclusão de que os juros de mora incidentes nas condenações contra a Fazenda Pública devem seguir a base normativa legal aplicável aos devedores privados em geral, seja ela devedora subsidiária ou não. Incólumes, pois, os artigos 1º-F da Lei nº 9.494/97 e 5º, II, e 37, caput, da CF/88.'

Neste passo, a teor do disposto na Súmula 333 do TST, não há como admitir o recurso, no particular.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 416-417).

Inconformado, o recorrente interpôs agravo de instrumento às fls. 420-427, atacando a decisão apenas quanto ao tema da responsabilidade subsidiária. Alega divergência entre o acórdão recorrido e a nova redação do item V da Súmula 331 do TST, interpretação dissonante do novo entendimento do STF acerca do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e violação direta dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

À análise.

Inicialmente, é de se frisar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.

No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 398-399 e 406); apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da violação dos dispositivos de lei (artigos 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e 373, I, do CPC), bem como Súmula 331 do TST (fls. 401, 404 e 406). Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.

Importa considerar que a Suprema Corte, ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/1993 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária, na vigência do contrato administrativo.

A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado.

Na verdade, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil da entidade pública, ajusta-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois dentre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de que deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa-fé objetiva.

Oportuno reiterar o registro do Tribunal Regional acerca da culpa in vigilando:

"A análise de todos os documentos apresentados pelo 2º Réu, quando da contestação, e apesar de diversos destes documentos serem absolutamente ilegíveis, verifica-se que o Estado do Rio de Janeiro demonstra certa preocupação com a fiscalização da 1ª Ré, no cumprimento das obrigações trabalhistas para com os prestadores de serviço, embora não tenha sido tomada qualquer medida no sentido de efetuar retenções de crédito, em benefício dos trabalhadores cujos direitos foram vilipendiados ou mesmo aplicação de multas, com reversão em favor dos empregados da 1ª Ré ocorrendo, ao contrário, a pactuação de sucessivos termos aditivos ao contrato original" (fl. 379, grifos meus).

Após a aludida decisão da Excelsa Corte na ADC 16, o TST, por meio do Pleno, ajustou a sua súmula de jurisprudência à mais qualificada interpretação da ordem constitucional, assim entendida aquela que teve lugar no âmbito do Supremo Tribunal Federal, alterando a redação da Súmula 331, in verbis:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res.

174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

A decisão recorrida está em consonância com a Súmula 331 do TST, circunstância que impede o conhecimento do recurso de revista, consoante óbice do artigo 896, § 7º, da CLT, e da Súmula 333 do TST.

Registre-se, em respeito ao princípio da delimitação recursal, que o agravante apenas renovou no presente agravo de instrumento, a tese de violação dos artigos 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e 373, I, do CPC, e súmula 331, item V, restando, portanto, preclusa a análise da tese de contrariedade à Orientação Jurisprudencial Tribunal Pleno - Órgão Especial, do TST, nº 7; e violação da Lei nº 9.494/1997, artigo 1º-F.

Nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-11730-69.2015.5.01.0053



Firmado por assinatura digital em 18/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.