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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1024052120165010481 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 25 dias
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Inteiro Teor

TST_AIRR_1024052120165010481_84d36.rtf
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A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/als/

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014.

CONVÊNIO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA CARACTERIZADA. A jurisprudência desta Corte tem decidido em casos análogos que se mantém a responsabilidade subsidiária do ente público quando configurada a culpa in vigilando, mesmo no caso de haver sido formado convênio ou termo de parceria. Na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, declarou a culpa do reclamado. Logo, o acolhimento das alegações do agravante, no sentido de que não teria agido com culpa e, por consequência, não poderia ser responsabilizado, demandaria nova análise de todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 126 desta Corte. Diante deste contexto, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do reclamado no presente caso concreto não implica afronta a qualquer artigo constitucional e/ou legal, mormente porque a decisão regional está em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior e do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, não prospera a arguição de divergência jurisprudencial, ante os termos da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-102405-21.2016.5.01.0481, em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e Agravados PAULA RAMOS VILELA e INSTITUTO ALDEIA GIDEÃO.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que denegou seguimento ao recurso de revista.

A parte recorrida apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo não provimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Conheço do agravo de instrumento, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade.

1 - CONVÊNIO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA CARACTERIZADA

O Tribunal Regional, no que concerne à responsabilização subsidiária do ente público, assim decidiu, in verbis:

"(...)

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O 2º Réu, embora não tenha anexado cópia do contrato no processo, admite, na contestação da pág. 69 - Id 5145f94, a pactuação com a 1ª Ré para a prestação de serviços e, apesar de negar qualquer vínculo de emprego com a Autora, admite que, na condição de prestadora de serviços, tenha trabalhado em benefício do ente público.

Inexiste qualquer alegação, ou mesmo indício, de ilicitude do contrato pactuado entre os Réus que, se verificado, possa comprometer a lisura do negócio jurídico.

Apesar da ausência de discussão, no caso, quanto a licitude ou não, da contratação da empresa terceirizada pela Administração Pública, independentemente de tratar-se de contrato de gestão, de convênio ou simplesmente de prestação de serviços cabe lembrar da necessidade, apenas e tão somente, de apurar se o contrato é fiscalizado de forma plena, eficiente e suficiente, em consonância com os artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009 quanto ao cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos empregados ativados na execução do serviço e se está configurada, ou não, a culpa in vigilando do tomador de serviços, cujo o ônus da prova é da Administração Pública, que contrata com terceiros a prestação de serviços nas mais diversas áreas.

A jurisprudência atual e iterativa do STF (Rcl 12758 AgR/DF), bem como deste Eg. TRT-RJ (Súmula 41)é de que a prova da efetiva fiscalização do contrato é da Administração que contrata serviços com terceiros, de cujo o ônus deve desincumbir-se satisfatoriamente, a fim de pretender se livrar da responsabilidade subsidiária a si atribuída.

No mesmo sentido, o C. TST tem reconhecido ser da Administração Pública o ônus de provar a inexistência da conduta culposa, na fiscalização do contrato, consoante, por exemplo, os seguintes precedentes: TST-RR-249-79.2014.5.12.0040 - 3ª Turma - Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte - DEJT 24/03/2017; TST-RR-180-79.2014.5.10.0015 - 8ª Turma - Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 02/12/2016.

Deve ser esclarecido que o STF, tanto no julgamento do RE-760931/DF quanto no da ADC nº 16, por meio da qual declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, consolida o entendimento de que o inadimplemento das verbas trabalhistas, pelo empregador, não transfere para a Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo créditos inadimplidos, sendo necessária a comprovação da culpa, configurada pela falha ou pela ausência de fiscalização do pactuado, configurando a culpa in vigilando.

No caso, não ocorre a mera e simples transferência das responsabilidades da 1ª Ré para o tomador dos serviços. O que está amplamente demonstrado no processo, e, inclusive, destacado na sentença, é que a responsabilidade subsidiária do 2º Réu decorre da culpa in vigilando, configurada pela não comprovação da fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas.

Relativamente à constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é de ser afastado o óbice apontado pelo Recorrente, haja vista a jurisprudência desta Eg. Corte, consubstanciada na Súmula nº 43, in verbis:

(...)

A culpa do ente público é configurada a partir da confirmação do contrato com a empresa terceirizada para a prestação de serviços e da inexistência, no processo, de anexação de prova irrefutável da aplicação simultânea de penalidades administrativas (advertências) e pecuniárias (multas, retenção de créditos e utilização da garantia contratual), com a imediata reversão dos valores apurados em benefício dos trabalhadores cujos direitos são vilipendiados pela 1ª Ré, nos termos da sentença que julga procedentes pedidos relativos a verbas salariais, rescisórias, fundiárias e previdenciárias.

Esta prova" irrefutável "não está no processo, configurando a culpa in vigilando do 2º Réu o que, em consonância com o STF, tanto no julgamento do RE-760931/DF quanto no da ADC nº 16, autoriza a responsabilização da Administração Pública, sendo o que basta para confirmar a sentença, no particular.

Vale repetir a questão fático-probatória: não estão anexados no processo a comprovação concreta da prestação da garantia contratual pela empresa contratada; a aplicação efetiva de multas, com a prova da entrada dos respectivos valores no caixa do ente público; prova efetiva de retenção de créditos da empresa terceirizada e, por fim, a" prova irrefutável "de ter efetuado, diretamente aos trabalhadores, inclusive, à Autora, o pagamento dos créditos inadimplidos pela contratada e deferidos na sentença.

Somente a referida comprovação no processo, é que tem o poder de afastar a responsabilidade subsidiária declarada na sentença e combatida pelo ente público.

O Juízo a quo, na sentença representada pelo Id 8efc083, declara a responsabilidade subsidiária do ente público, com fundamento na pactuação entre os Réus, na prestação de serviços pela Autora, na culpa in vigilando, caracterizada pela não comprovação da fiscalização, e na Súmula nº 331, V e VI do C. TST.

É de ser destacado que, ao tomador de serviços cabe apenas a questão relativa à ocorrência ou não da responsabilidade subsidiária, em razão da comprovada pactuação com a empresa terceirizada e da ativação da Autora na prestação dos serviços da qual se beneficiou, não lhe competindo discutir acerca da condenação imposta à empregadora, por representar interesse meramente econômico e não jurídico, a não ser que tenha comprovado no processo o pagamento direto à Demandante das verbas vindicadas e deferidas na sentença, ou demonstrado, também, flagrante afronta a Súmulas e/ou teses jurídicas prevalecentes.

Compete ao ente público, portanto, recorrer somente da responsabilidade subsidiária, haja vista a eventualidade da execução, que só ocorrerá no caso específico de impossibilidade de execução da devedora principal, ou da frustração dos atos constritivos o que, caso ocorra, configurará, também, a culpa in eligendo, em decorrência da escolha da empresa prestadora de serviços sem idoneidade financeira, à revelia dos direitos trabalhistas.

No caso, portanto, cabe à Administração demonstrar o equívoco da sentença, na avaliação da prova, e revelar onde, quando e de que forma promoveu a fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, para com os prestadores de serviços, revelando, no contexto fático-probatório produzido no processo, a prova quanto à aplicação de penalidades administrativas (advertências) e pecuniárias (multas), bem como retenção de créditos da empresa terceirizada, além da utilização da garantia contratual. Tudo, com reversão em favor e para pagamento de salários e de benefícios devidos aos trabalhadores, e inadimplidos pela empresa contratada.

Somente a partir de então, repita-se: com a inequívoca comprovação da fiscalização diligente, e nos moldes acima descritos, é que o tomador de serviços pode pretender se livrar da responsabilidade subsidiária atribuída na sentença.

A fiscalização exigida do tomador de serviços importa no acompanhamento, durante toda a vigência do contrato de prestação de serviços, do cumprimento pela contratada das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, para com os trabalhadores ativados na execução do contrato com, inclusive, e quando verificadas irregularidades como atrasos no pagamento de salários e de benefícios, irregularidades nos depósitos junto ao FGTS e na quitação de verbas rescisórias, a aplicação de multas e a retenção de créditos da empresa terceirizada contratada, com a imediata reversão em favor dos empregados cujos os direitos são vilipendiados e comprovação no processo, sem o que, resta configurada a responsabilidade subsidiária do ente público, em decorrência da culpa in vigilando, consoante a jurisprudência consolidada do STF tanto no julgamento do RE-760931/DF, quanto no da ADC nº 16, que declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

A terceirização do trabalho tem custos financeiros e sociais que devem ser arcados, também, pela Administração, quando contrata com terceiros a prestação de serviços que entende necessária para a consecução da finalidade pública a que se dedica.

Portanto, é ônus do tomador de serviços, no caso, o Estado do Rio de Janeiro, ao admitir a contratação da empresa terceirizada, comprovar a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o ente público - Estado do Rio de Janeiro - não se desincumbe, sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer.

O 2º Réu, conforme já declarado e, inclusive, confirmado na sentença, não apresenta, sequer, uma prova quanto à necessária fiscalização do contrato pactuado com a 1ª Demandada, tendo em vista o cumprimento das obrigações trabalhistas, pela empresa contratada, para com os trabalhadores ativados na execução do pactuado.

Aliás, é digno de registro que a 1ª Ré, sequer, apresenta defesa, ou se apresenta para defender-se em Juízo, conforme verificado no processo.

Não é verificada qualquer afronta ao artigo 141 do Código de Processo Civil, por suposta ausência de alegação de culpa, in eligendo e/ou in vigilando, na petição inicial, haja vista a condenação do 2º Réu decorrer, necessariamente, da configuração da culpa in vigilando que independe de ser, ou não, alegada pela Demandante que, não obstante, postula a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços que só é configurada quando comprovada a conduta culposa do ente público, o que é objeto de exame das razões recursais.

A procedência parcial do pedido formulado pela Autora importa no reconhecimento judicial do descumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos trabalhadores, prestadores de serviços, dentre os quais está a Autora.

A Autora, ao formular pedidos relativos a verbas salariais e rescisórias inadimplidas pela 1ª Ré, deferidas, total ou parcialmente, na sentença, revela e evidencia a falha/omissão do 2º Réu no dever de fiscalizar o contrato, no tocante ao correto e tempestivo adimplemento dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, pela empresa contratada, em relação aos prestadores de serviços, configurando de forma inequívoca a culpa in vigilando do ente público e possibilitando a responsabilidade subsidiária, em consonância com a jurisprudência do STF, consubstanciada na declaração de constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações, no julgamento da ADC nº 16 e na Súmula nº 331, V do C. TST.

A propósito vale citar aqui a jurisprudência do C. TST, consubstanciada nos seguintes precedentes: TST-AIRR-1356-65.2015.5.10.0013 - 1ª Turma - Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-10724-57.2013.5.11.0008 - 4ª Turma - Relator Ministro João Oreste Dalazen - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-628-98.2013.5.10.0011 - 7ª Turma - Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 03/02/2017; TST-AIRR-290-04.2014.5.04.0611 - 8ª Turma - Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-393-90.2015.5.20.0009 - 2ª Turma - Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-986-86.2015.5.10.0013 - 2ª Turma - Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-599-68.2015.5.10.0014 - 4ª Turma - Relator Ministro João Oreste Dalazen - DEJT 19/12/2016.

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