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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 1000726620175010512 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST__1000726620175010512_1ed3b.rtf
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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/MF/LMM

I - RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760931, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", a qual não difere da compreensão desta Corte, inscrita no item V da Súmula 331, que assim dispõe: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.". Ademais, a partir da análise dos motivos expostos pelos Ministros da Excelsa Corte ao longo dos debates travados no julgamento do RE 760931, tem-se que compete ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do tomador de serviços. No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Nesse cenário, diante da equivocada distribuição do ônus da prova, resta violado o art. 818 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.

II. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ENTE PÚBLICO. Prejudicado o exame do agravo de instrumento do Ente Público em face do provimento do seu recurso de revista para excluir a sua condenação à responsabilidade subsidiária. Agravo de instrumento prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-100072-66.2017.5.01.0512, em que é Agravante e Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravados e Recorridos AILZA ALVES e PROL CENTRAL DE SERVIÇOS LTDA.

O Tribunal Regional, por meio do acórdão às fls. 370/399, deu parcial provimento ao recurso ordinário do segundo Reclamado.

O Ente Público interpôs recurso de revista às fls. 401/416.

Por meio da decisão às fls. 420/422, foi dado seguimento parcial ao recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária - ônus da prova.

O Ente Público interpõe agravo de instrumento às fls. 425/433.

Não houve apresentação de contraminuta e contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho oficia pelo prosseguimento do feito (fl. 449).

O recurso de revista foi interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.015/2014.

É o relatório.

V O T O

QUESTÃO DE ORDEM

Apesar de consubstanciarem recursos autônomos, os temas apresentados no agravo de instrumento encontram-se vinculado à análise do tema "responsabilidade subsidiária-ônus da prova" que é objeto de exame no recurso de revista.

Desse modo, em face do caráter prejudicial da matéria, necessário se faz, antes, a análise do tema principal do recurso de revista, razão pela qual inverto a ordem de julgamento, passando ao exame do recurso de revista.

I. RECURSO DE REVISTA

CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA.

Consta do acórdão regional:

(...) RECURSO ORDINÁRIO DO 2º RÉU - ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Trata-se de processo por meio do qual a Autora - Ailza Alves - postula, dentre outros direitos, a responsabilidade subsidiária do 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro - em decorrência da contratação da 1ª Ré, para prestar serviços de forma terceirizada, cuja a pactuação é confirmada pelo ente público na defesa da pág. 118 - Id e5f7a90.

Consta da sentença:

"O labor da autora, conforme narra a própria peça exordial, se deu com a primeira ré (prestadora de serviços), na sede do segundo réu (tomador de serviços), através de nítida intermediação de mão de obra em atividades permanentes. A matéria dos autos envolve responsabilidade subsidiária da administração pública reclamada com a primeira reclamada, limitada ao período contratual descrito no Contrato de Prestação de Serviços e Termos Aditivos.

[...]

Observadas as provas produzidas nos autos, tem-se que o Estado reclamado não logrou demonstrar a necessária fiscalização do contrato administrativo firmado com a empresa prestadora por ele contratada (1ª ré). Esse ônus lhe pertencia, a teor do que dispõe o art. 67, da Lei nº 8.666/1993 -, onde deveria anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, gerando, com isso, notório prejuízo ao trabalhador.

A evidente obrigação de fiscalizar descrita na Lei de Licitações, encontra-se regulamentada na Instrução Normativa nº 02/2008, em seus artigos 34 e 36, ao determinar a exigência de que seja observada pelo ente público a comprovação de regularidade (...).

[...]

A ausência de fiscalização ou fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.

[...]

Assim sendo, declara-se a responsabilidade subsidiária do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no período contratual entre os reclamados, para os fins de solvabilidade dos débitos trabalhistas oriundos da relação laboral entre o autor e a primeira reclamada" (págs. 312/314 - Id 923adba - Pág. 6).

É de ser destacado que, ao tomador de serviços cabe apenas a questão relativa à ocorrência ou não da responsabilidade subsidiária, em razão da comprovada pactuação com a empresa terceirizada e da ativação da Autora na prestação dos serviços da qual se beneficiou, não lhe competindo discutir acerca da condenação imposta à empregadora, por representar interesse meramente econômico e não jurídico, a fortiori quando a 1ª Ré sequer apresenta defesa, sendo decretada pelo Juízo a quo a revelia e a pena de confissão (pág. 310 - Id 923adba - Pág. 2) A pactuação entre os Réus é confirmada na contestação representada pelo Id e5f7a90, com a anexação da cópia do contrato por meio do Id f276478.

Ao ente público cabe recorrer, somente, da responsabilidade subsidiária, haja vista a eventualidade da execução, que só ocorrerá no caso específico de impossibilidade de execução da devedora principal, ou da frustração dos atos constritivos o que, caso ocorra, configurará, também, a culpa in eligendo.

Portanto, ao 2º Réu compete, apenas, comprovar a inexistência de contrato de prestação de serviços, ou, admitindo a contratação da empresa terceirizada, comprovar a indiscutível realização da fiscalização, sob pena de ver confirmada a sentença, no tocante à responsabilidade subsidiária.

Na ótica do Recorrente, a declaração da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo STF, no julgamento da ADC nº 16, impossibilita a transferência dos encargos trabalhistas para o tomador de serviços, nos casos de contratos pactuados com terceiros, para a prestação de serviços de forma terceirizada.

O 2º Réu sustenta, ainda, inexistência de culpa do ente público, alegando que a fiscalização do contrato ocorreu de forma efetiva e satisfatória.

O que é discutido, portanto, neste processo, é a configuração, ou não, da culpa do ente público, a comprovação, ou não, da fiscalização devida e, por fim, a confirmação, ou não, da responsabilidade subsidiária.

Ab initio, deve ser esclarecido que o STF, no julgamento da ADC nº 16, por meio da qual declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da CLT e consolida o entendimento de que o inadimplemento das verbas trabalhistas, pelo empregador, não transfere para a Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo créditos inadimplidos, sendo necessária a comprovação da culpa, configurada pela falha ou pela ausência de fiscalização do pactuado, configurando a culpa in vigilando.

No caso, não ocorre a mera e simples transferência das responsabilidades da 1ª Ré para o tomador dos serviços. O que está amplamente demonstrado no processo, e, inclusive, destacado na sentença, é que a responsabilidade subsidiária do 2º Réu decorre da culpa in vigilando, configurada pela não comprovação da fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas.

São verificados, na oportunidade, todos os documentos anexados com a defesa, a partir da pág. 136 - Id adaa33a até a pág. 293 - Id 9eee371 - Pág. 3, dos quais extrai-se que: nenhum dos documentos comprovam a fiscalização do contrato no tocante ao adimplemento, pela 1ª Ré, dos direitos trabalhistas, contratuais, fundiários e rescisórios; nenhum comprova a aplicação de sanções disciplinares e/ou pecuniárias, com a imposição de multas e/ou retenção de créditos da 1ª Ré, com a imediata reversão em benefício dos trabalhadores cujos direitos são vilipendiados pela empresa terceirizada contratada, dentre os quais figura a Autora; os documentos anexados da pág. 244 até 285 referem-se a pessoa distinta da Autora.

A culpa do ente público é configurada a partir da confirmação do contrato com a empresa terceirizada para a prestação de serviços e da inexistência, no processo, de anexação de prova irrefutável da aplicação simultânea de penalidades administrativas (advertências) e pecuniárias (multas, retenção de créditos e utilização da garantia contratual), com a reversão em benefício dos trabalhadores cujos direitos são vilipendiados pela 1ª Ré, nos termos da sentença que julga procedentes pedidos relativos a verbas salariais, rescisórias, fundiárias e previdenciárias.

Esta prova "irrefutável" não está no processo, configurando a culpa in vigilando do 2º Réu o que, em consonância com o STF, no julgamento da ADC nº 16, autoriza a responsabilização da Administração Pública, sendo o que basta para confirmar a sentença, no particular.

A fiscalização exigida do tomador de serviços importa no acompanhamento, durante toda a vigência do contrato de prestação de serviços, do cumprimento pela contratada das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, para com os trabalhadores ativados na execução do contrato com, inclusive, e quando verificadas irregularidades como atrasos no pagamento de salários e de benefícios, irregularidades nos depósitos junto ao FGTS e na quitação de verbas rescisórias, a aplicação de multas e a retenção de créditos da empresa terceirizada contratada, com a imediata reversão em favor dos empregados cujos os direitos são vilipendiados e comprovação no processo, sem o que, resta configurada a responsabilidade subsidiária do ente público, em decorrência da culpa in vigilando, consoante a jurisprudência consolidada do STF que, no julgamento da ADC nº 16, declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Inexiste qualquer alegação, ou mesmo indício, de ilicitude do contrato pactuado entre os Réus que, se verificado, pudesse comprometer a lisura do negócio jurídico.

Apesar da ausência de discussão, no caso, quanto a licitude ou não, da contratação da empresa terceirizada pela Administração Pública, independentemente de tratar-se de contrato de gestão, de convênio ou simplesmente de prestação de serviços cabe lembrar da necessidade, apenas e tão somente, de apurar se o contrato é fiscalizado de forma plena, eficiente e suficiente, em consonância com os artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009 quanto ao cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos empregados ativados na execução do serviço e se está configurada, ou não, a culpa in vigilando do tomador de serviços, cujo o ônus da prova é da Administração Pública, que contrata com terceiros a prestação de serviços nas mais diversas áreas.

A jurisprudência atual e iterativa do STF (Rcl 12758 AgR/DF), quanto deste Eg. TRT-RJ (Súmula 41)é de que a prova da efetiva fiscalização do contrato é da Administração que contrata serviços com terceiros, de cujo o ônus deve desincumbir-se satisfatoriamente, a fim de pretender se livrar da responsabilidade subsidiária a si atribuída.

No mesmo sentido, o C. TST tem reconhecido ser da Administração Pública o ônus de provar a inexistência da conduta culposa, na fiscalização do contrato, consoante, por exemplo, os seguintes precedentes: TST-RR-249-79.2014.5.12.0040 - 3ª Turma - Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte - DEJT 24/03/2017; TST-RR-180-79.2014.5.10.0015 - 8ª Turma Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 02/12/2016.

Portanto, é ônus do tomador de serviços, no caso, o Estado do Rio de Janeiro, ao admitir a contratação da empresa terceirizada, comprovar a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o ente público - Estado do Rio de Janeiro - não se desincumbe, sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer.

A apresentação de documentos relativos ao estágio pré-licitatório, como certidões negativas e comprovantes de recolhimentos fiscais, parafiscais e sociais não exime o tomador de serviços do dever de fiscalizar, de forma eficiente, suficiente e eficaz o adimplemento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias para com os prestadores de serviços.

O 2º Réu, ao afirmar ter promovido a fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos prestadores de serviços, atrai o ônus da prova, em consonância com o artigo 373, II do Código de Processo Civil, do qual não se desincumbe de forma satisfatória, haja vista não comprovar o procedimento alegado evidenciando, após exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando do tomador de serviços.

Não existe qualquer afronta ao artigo 141 do Código de Processo Civil, por suposta ausência de alegação de culpa, in eligendo e/ou in vigilando, na petição inicial, haja vista a condenação do 2º Réu decorrer, necessariamente, da configuração da culpa in vigilando que independe de ser, ou não, alegada pela Demandante que, não obstante, postula a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços que só é configurada quando comprovada a conduta culposa do ente público, o que é objeto de exame das razões recursais.

O contrato, cuja cópia é anexada por meio do Id f276478, prevê obrigações da empresa terceirizada contratada, principalmente, no trato com seus empregados, bem como o dever do tomador de serviços de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, de todas as cláusulas contratuais (cláusula sétima - pág. 175 - Id f276478 - Pág. 15), aí incluídas, por certo, as obrigações trabalhistas, fundiárias, fiscais, previdenciárias e rescisórias, assumidas pela prestadora de serviços quando da pactuação dos serviços.

O 2º Réu, repita-se, não comprova ter promovido a fiscalização de modo eficiente, suficiente e eficaz, não anexando ao processo qualquer comprovação de aplicação de advertências, multas e/ou retenção de créditos da prestadora de serviços com a necessária e imediata reversão dos valores apurados em benefício direto dos trabalhadores, dentre os quais a Autora, cujos direitos trabalhistas são vilipendiados pela 1ª Ré, configurando, de forma inequívoca, a culpa in vigilando justificadora da responsabilidade subsidiária declarada na sentença.

Somente a fiscalização, promovida e comprovada no processo, por meio da notificação da 1ª Ré para adimplir os direitos trabalhistas dos prestadores de serviços; da aplicação de advertência, de multas e/ou da retenção de créditos da empresa terceirizada, ou mesmo utilização da garantia contratual, com o repasse imediato para os trabalhadores cujos direitos foram vilipendiados; do acompanhamento na quitação das verbas rescisórias e, eventualmente quitando tais verbas por meio da retenção de créditos da prestadora de serviços, tudo devidamente comprovado no processo, é que pode livrar a tomadora da responsabilidade subsidiária da qual pretende se eximir, sob diversos argumentos.

A procedência parcial do pedido formulado pela Autora importa no reconhecimento judicial do descumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos trabalhadores, prestadores de serviços, dentre os quais está a Autora.

A Autora, ao formular pedidos relativos a verbas salariais e rescisórias inadimplidas pela 1ª Ré, deferidas, total ou parcialmente, na sentença, evidencia a falha do 2º Réu no dever de fiscalizar o contrato, no tocante ao correto e tempestivo adimplemento dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, pela empresa contratada, em relação aos prestadores de serviços, configurando de forma inequívoca a culpa in vigilando do ente público e possibilitando a responsabilidade subsidiária, em consonância com a jurisprudência do STF, consubstanciada na declaração de constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações, no julgamento da ADC nº 16 e na Súmula nº 331, V do C. TST.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, assim como em diversos outros julgamentos posteriores, reconhece que a omissão da Administração Pública na fiscalização das obrigações do contratado, possibilita a responsabilização subsidiária da Administração Pública, fundamento da atual redação do inciso V da Súmula nº 331 do C. TST, a evidenciar que da conduta culposa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decorre a responsabilidade subsidiária, fundamentada na inequívoca culpa in vigilando que, uma vez configurada, com escopo no conjunto fático-probatório produzido, como é o caso, em nada ofende o princípio da reserva legal, consagrado pelo STF por meio da Súmula Vinculante nº 10.

É nesse sentido a jurisprudência do C. TST, consubstanciada nos seguintes precedentes: TST-AIRR-1356-65.2015.5.10.0013 - 1ª Turma - Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-10724-57.2013.5.11.0008 - 4ª Turma - Relator Ministro João Oreste Dalazen - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-628-98.2013.5.10.0011 - 7ª Turma - Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 03/02/2017; TST-AIRR-290-04.2014.5.04.0611 - 8ª Turma - Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-393-90.2015.5.20.0009 - 2ª Turma - Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-986-86.2015.5.10.0013 - 2ª Turma - Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-599-68.2015.5.10.0014 - 4ª Turma - Relator Ministro João Oreste Dalazen DEJT 19/12/2016.

O prejuízo causado à Autora é evidente, na medida em que é compelida pela necessidade a ajuizar a presente Ação, para assegurar direitos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, enquanto prestadora de serviços para o 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro - que, sequer, comprova ter promovido retenções de créditos da 1ª Ré, aplicado multas ou mesmo utilizando-se da garantia contratual, com reversão em benefício dos trabalhadores, especialmente, da Autora, para o adimplemento de direitos trabalhistas, contratuais e/ou rescisórios, vilipendiados pela empresa terceirizada, como empregadora, haja vista os pedidos formulados na petição inicial e deferidos na sentença, evidenciando que a fiscalização, caso tenha ocorrido, foi de modo ineficiente e insuficiente, não vindo ao processo a necessária e irrefutável comprovação, de modo a configurar de forma inequívoca a culpa in vigilando e a justificar, no caso, a responsabilidade subsidiária imposta ao 2º Demandado na sentença recorrida.

Resta caracterizado, portanto, o nexo de causalidade entre a falha e/ou ausência de fiscalização e o prejuízo ocasionado ao trabalhador, sendo que, no caso, a Administração Pública, sequer por amostragem, comprova ter realizado a fiscalização devida nos termos da Lei e da jurisprudência, inclusive, do STF.

A responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, no caso, não importa em qualquer colisão entre a Súmula nº 331 do C. TST e a Constituição da República, haja vista a nova redação da referida Súmula que, em decorrência da constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71 da Lei de Licitações declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, acrescenta os itens V e VI, que assim dispõem:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

[...]

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral"

Inexiste qualquer incompatibilidade entre a sentença e a Súmula nº 363 do C. TST, haja vista que o vínculo de emprego é reconhecido com a 1ª Ré, prestadora de serviços, e não, com o ente público.

Não se está diante de qualquer ofensa ao artigo 37, II e § 2º da CRFB, porque, sequer existe pedido de vínculo de emprego com a Administração Pública sendo, pelo (a) Demandante reconhecido, desde a petição inicial, que o contrato de trabalho é com a 1ª Ré.

Do mesmo modo, descabe qualquer alegação de que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público afronta o artigo 37, § 6º, da CRFB, porquanto a referida responsabilidade, no caso, é fundamentada na culpa do tomador de serviços e está em perfeita consonância com a Súmula nº 331, V e VI do C. TST.

Inexiste, também, qualquer afronta ao artigo , inciso II da CRFB, porque a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorre da conduta culposa, ao não comprovar a efetiva fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela empresa terceirizada contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, conforme previsto nos artigos 58, III e IV e 67, caput, da Lei nº 8.666/93.

Por todo o exposto, evidenciada a falha e a ineficiência do 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro - no dever de fiscalizar o cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, está configurada, com fundamento no exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando, do tomador de serviços, no caso o Estado do Rio de Janeiro, que é responsável subsidiário (a) pelo pagamento de tudo o que é devido pela devedora principal caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, conforme entendimento consubstanciado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST.

A responsabilidade subsidiária atribuída ao 2º Réu, portanto, está fundamentada no contrato de prestação de serviços, na culpa in vigilando, configurada pela ausência de fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela 1ª Ré, da legislação e dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios para com os empregados ativados na execução do contrato, tudo fundamentado na jurisprudência do STF (ADC nº 16), do C. TST (Súmula nº 331, V e VI) e deste Eg. TRT/RJ (Súmulas nºs 12, 41 e 43), a tornar insubsistentes as razões recursais e a confirmar a sentença recorrida, no particular.

Consoante a sentença, o Estado do Rio de Janeiro é condenado na responsabilidade subsidiária, de forma que somente será executado caso a devedora principal não satisfaça o crédito trabalhista, restando impossibilitado ou frustrado, em qualquer de suas formas, o pagamento do quamtum devido, o que está em perfeita consonância com a Súmula nº 12 deste Eg. TRT/RJ, que dispõe:

"IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele"

Releva destacar a inexistência de qualquer respaldo legal ou jurisprudencial para que a execução direcionada ao responsável subsidiário, seja precedida do esgotamento das possibilidades de execução dos sócios do devedor principal. Bastando apenas, e tão somente, que tais possibilidades se revelem frustradas em relação à empresa prestadora de serviços.

No mesmo sentido, a jurisprudência atual e iterativa do C. TST, consolidada por meio dos seguintes precedentes: TST-AIRR-288-36.2012.5.15.0146 - 8ª Turma Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 02/12/2016; TST-RR-2067-98.2011.5.03.0112 - 7ª Turma - Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 25/11/2016.

Portanto, as condenações dos Réus são absolutamente distintas, uma vez que a 1ª Ré, como devedora principal, é condenada nas parcelas do pedido como postulado na inicial.

Não obstante, e de acordo com o inciso VI, da Súmula nº 331, do C. TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas trabalhistas, contratuais e/ou rescisórias e indenizatórias, deferidas, total ou parcialmente pelo Juízo a quo, referentes a todo o período da prestação laboral, aí incluídas, como no caso, as verbas salariais, rescisórias, fundiárias, indenizatórias (substitutivas do seguro-desemprego e/ou do FGTS, observado o caso concreto), multas (compensatória de 40% do FGTS, 467 e 477 da CLT) e todas as demais verbas trabalhistas inadimplidas pela 1ª Ré, nos termos da sentença e nos limites do pacto laboral, devendo ser destacado que a condenação da 2ª Ré não guarda qualquer relação com o vínculo de emprego que, no caso, é firmado com a 1ª Ré, real empregadora, mas, com o contrato de prestação de serviços por meio do qual auferiu benefícios oriundos da mão de obra do trabalhador, sem, em contrapartida, fiscalizar a 1ª Ré no tocante à regularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas para com os prestadores de serviços.

A propósito, a jurisprudência atual e iterativa com C. TST consagrada nos seguintes precedentes: TST-RR-1291-63.2012.5.01.0001 - 7ª Turma - Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues - DEJT 03/02/2017; TST-AIRR-164-61.2015.5.12.0007 - 5ª Turma - Relator Ministro Antonio José de Barros Levenhagen - DEJT 19/12/2016.

A questão relativa à convenção coletiva de Trabalho não prospera, haja vista que o 2º Réu, ao impugnar a representação sindical do Autor, deve indicar o órgão representativo da classe profissional do Demandante (Art. 373, II do CPC), a fim de que, tendo razão, sejam observadas as normas pertinentes aos direitos vindicados. Não o fazendo, ou seja, não se desincumbindo do ônus processual que lhe compete, deixando de fornecer dados concretos para o confronto das normas a serem aplicadas, restam insubsistentes as razões recursais, no particular.

Inexiste, no caso, qualquer condenação do tomador de serviços - Estado do Rio de Janeiro - em obrigações de fazer, de natureza personalíssima, de modo a estar a sentença perfeitamente adequada ao item VI, da Súmula nº 331 do C. TST, no tocante à responsabilidade subsidiária por eventual quitação das verbas salariais e rescisórias deferidas à Demandante, nos termos da sentença.

Releva destacar que o caso dos autos, onde é pronunciada a revelia da 1ª Ré, é de litisconsórcio simples, conforme a norma do artigo 117 do Código de Processo Civil, caso em que os litisconsortes são considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, donde os atos e omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

Assim, a revelia decretada na sentença importa na presunção de veracidade dos fatos afirmados pela Autora, a justificar a procedência do pedido, consoante a norma do artigo 344, do Novo CPC.

Alexandre Freitas Câmara, a propósito, leciona:

"Observação importante deve ser feita a respeito da confissão. Esta, nos termos do art. 350 do CPC, não prejudica os litisconsortes. Esta afirmação, porém, deve ser tomada com cuidado, sendo de interpretá-la cum grano salis. Em primeiro lugar, há que se verificar as consequências da confissão feita por apenas um dos litisconsortes quando estivermos diante de litisconsórcio comum (ou simples). Neste, como visto, a regra é o princípio da independência dos litisconsortes, o que nos levaria, em princípio, a concluir que a confissão feita por apenas um deles não prejudicaria os demais. Ocorre, porém, que por ocasião da sentença, ao valorar as provas constantes dos autos (o que faz livremente, mediante aplicação do princípio do livre convencimento motivado, ou persuasão racional), o juiz deverá atribuir àquela confissão o valor que entender adequado, como meio de prova que é. Considerando-se que não se poderia admitir, por contrariar a lógica, que o juiz tivesse por provado o fato em relação ao litisconsorte que confessou, e não comprovado em relação aos demais, é certo que na sentença se poderá verificar que aquela confissão produziu efeitos em relação aos demais litisconsortes."(CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, Vol. I, 9ª edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003. Pág. 182)

Em razão de tudo isto, é de ser mantida a sentença recorrida no tocante aos efeitos da revelia, também, em relação à responsabilidade subsidiária do 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro, haja vista que nada prova em sentido contrário, não possuindo o tomador de serviços legitimidade para elidir a penalidade, quando a devedora principal sequer se defendeu em Juízo e, além do mais, o 2º Réu é condenada, também, em decorrência da falha e/ou ausência de fiscalização no tocante ao inadimplemento, pela empregadora da Autora, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias e não, por dar causa direta ao referido inadimplemento.

É neste sentido a jurisprudência dominante do C. TST, consubstanciada nos seguintes precedentes: TST-RR-135-98.2010.5.05.0033 - 7ª Turma - Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues - DEJT 17/06/2016; TST-RR-323-17.2011.5.04.0702 - 3ª Turma - Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani - DEJT 29/04/2016; TST-RR-1192-81.2010.5.05.0121 - 2ª Turma - Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva - DEJT 22/03/2016.

Tudo visto, examinado e decidido, deve ser destacado que o Juiz não está obrigado a refutar todos os elementos de prova e a totalidade dos argumentos expendidos pela parte, se o fundamento da decisão torná-las irrelevantes, seja porque estão implicitamente afastadas, seja por serem contraditórias com a fundamentação da decisão, sem importar em omissão, obscuridade, contradição ou erro material. Portanto, no caso, é imperioso repetir, que a responsabilidade subsidiária atribuída à 2ª Ré é fundamentada na jurisprudência atual e iterativa do C. TST, consubstanciada na Súmula 331, V e VI; na jurisprudência deste Eg. TRT-RJ, consubstanciada nas Súmulas nºs 12, 13, 41 e 43 e na indiscutível culpa in vigilando, configurada pela inexistência de prova quanto à necessária e legal obrigação de fiscalizar o contrato, no tocante ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, para com os trabalhadores ativados na execução do contrato, em absoluta consonância com a jurisprudência do STF consubstanciada no julgamento da ADC nº 16, que declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei de Licitações, e no julgamento do RE-760.931, que autorizam a responsabilidade subsidiária da Administração sempre que comprovada a culpa, configurada pela falha ou ausência de fiscalização, conforme verificado no caso, sendo o que basta para a completa e satisfatória prestação jurisdicional.

Nego provimento.

(...) (fls. 372/382 - grifos nossos)

O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida a sua condenação subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos.

Aduz que houve condenação baseada em mera presunção de culpa, sem que tivesse sido apontada a sua conduta culposa.

Diz que cabia ao Reclamante provar a ausência de fiscalização.

Indica ofensa aos artigos , II, 37, § 6º, 97 da Constituição Federal, 58, 67, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 818 da CLT, 373, I, do CPC/15, bem como contrariedade à Súmula 331, V, do TST e à Súmula Vinculante 10 do STF.

Ao exame.

Inicialmente, ressalto que o Recorrente atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.

Afinal, a parte transcreveu os trechos da decisão regional que consubstanciam o prequestionamento da controvérsia (fls. 403/405); indicou ofensa à ordem jurídica, bem como contrariedade à Súmula 331 do TST; além de promover o devido cotejo analítico entre os artigos indicados e da Súmula invocada, com os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional.

Dito isto, destaco que, embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração Pública nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760931 em 30.3.2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (g.n.).

Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, segundo a qual: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.".

É plenamente possível, portanto, impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

Ademais, a partir da análise dos motivos expostos pelos Ministros da Excelsa Corte ao longo dos debates travados no julgamento do RE 760931, tem-se que compete ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do tomador de serviços.

No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao recorrente, Ente Público, provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo do direito do Autor.

Registrou que "a jurisprudência atual e iterativa do STF (Rcl 12758 AgR/DF), quanto deste Eg. TRT-RJ (Súmula 41)é de que a prova da efetiva fiscalização do contrato é da Administração que contrata serviços com terceiros, de cujo o ônus deve desincumbir-se satisfatoriamente, a fim de pretender se livrar da responsabilidade subsidiária a si atribuída" (fl. 375).

Desse modo, o Tribunal Regional, ao proferir acórdão no sentido de que competia à Administração Pública o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização do contrato de terceirização firmado com a prestadora de serviços, proferiu acórdão em franca ofensa ao artigo 818 da CLT.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA.

Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO, para afastar a responsabilidade subsidiária do Recorrente pelos créditos trabalhistas devidos à Reclamante.

II. AGRAVO DE INSTRUMENTO

Prejudicado o exame do agravo de instrumento do segundo Reclamado, em face do provimento do seu recurso de revista para excluir a sua condenação à responsabilidade subsidiária.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - conhecer do recurso de revista, quanto a tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA", por violação do artigo 818 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos à Reclamante, julgando, quanto a ele, improcedentes os pedidos iniciais; e II - julgar prejudicado o agravo de instrumento em face do provimento do recurso de revista. Custas inalteradas.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-100072-66.2017.5.01.0512



Firmado por assinatura digital em 18/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.