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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 1000726620175010512 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 25 dias
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Inteiro Teor

TST__1000726620175010512_1ed3b.rtf
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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/MF/LMM

I - RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760931, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", a qual não difere da compreensão desta Corte, inscrita no item V da Súmula 331, que assim dispõe: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.". Ademais, a partir da análise dos motivos expostos pelos Ministros da Excelsa Corte ao longo dos debates travados no julgamento do RE 760931, tem-se que compete ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do tomador de serviços. No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Nesse cenário, diante da equivocada distribuição do ônus da prova, resta violado o art. 818 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.

II. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ENTE PÚBLICO. Prejudicado o exame do agravo de instrumento do Ente Público em face do provimento do seu recurso de revista para excluir a sua condenação à responsabilidade subsidiária. Agravo de instrumento prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-100072-66.2017.5.01.0512, em que é Agravante e Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravados e Recorridos AILZA ALVES e PROL CENTRAL DE SERVIÇOS LTDA.

O Tribunal Regional, por meio do acórdão às fls. 370/399, deu parcial provimento ao recurso ordinário do segundo Reclamado.

O Ente Público interpôs recurso de revista às fls. 401/416.

Por meio da decisão às fls. 420/422, foi dado seguimento parcial ao recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária - ônus da prova.

O Ente Público interpõe agravo de instrumento às fls. 425/433.

Não houve apresentação de contraminuta e contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho oficia pelo prosseguimento do feito (fl. 449).

O recurso de revista foi interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.015/2014.

É o relatório.

V O T O

QUESTÃO DE ORDEM

Apesar de consubstanciarem recursos autônomos, os temas apresentados no agravo de instrumento encontram-se vinculado à análise do tema "responsabilidade subsidiária-ônus da prova" que é objeto de exame no recurso de revista.

Desse modo, em face do caráter prejudicial da matéria, necessário se faz, antes, a análise do tema principal do recurso de revista, razão pela qual inverto a ordem de julgamento, passando ao exame do recurso de revista.

I. RECURSO DE REVISTA

CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA.

Consta do acórdão regional:

(...) RECURSO ORDINÁRIO DO 2º RÉU - ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Trata-se de processo por meio do qual a Autora - Ailza Alves - postula, dentre outros direitos, a responsabilidade subsidiária do 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro - em decorrência da contratação da 1ª Ré, para prestar serviços de forma terceirizada, cuja a pactuação é confirmada pelo ente público na defesa da pág. 118 - Id e5f7a90.

Consta da sentença:

"O labor da autora, conforme narra a própria peça exordial, se deu com a primeira ré (prestadora de serviços), na sede do segundo réu (tomador de serviços), através de nítida intermediação de mão de obra em atividades permanentes. A matéria dos autos envolve responsabilidade subsidiária da administração pública reclamada com a primeira reclamada, limitada ao período contratual descrito no Contrato de Prestação de Serviços e Termos Aditivos.

[...]

Observadas as provas produzidas nos autos, tem-se que o Estado reclamado não logrou demonstrar a necessária fiscalização do contrato administrativo firmado com a empresa prestadora por ele contratada (1ª ré). Esse ônus lhe pertencia, a teor do que dispõe o art. 67, da Lei nº 8.666/1993 -, onde deveria anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, gerando, com isso, notório prejuízo ao trabalhador.

A evidente obrigação de fiscalizar descrita na Lei de Licitações, encontra-se regulamentada na Instrução Normativa nº 02/2008, em seus artigos 34 e 36, ao determinar a exigência de que seja observada pelo ente público a comprovação de regularidade (...).

[...]

A ausência de fiscalização ou fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.

[...]

Assim sendo, declara-se a responsabilidade subsidiária do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no período contratual entre os reclamados, para os fins de solvabilidade dos débitos trabalhistas oriundos da relação laboral entre o autor e a primeira reclamada" (págs. 312/314 - Id 923adba - Pág. 6).

É de ser destacado que, ao tomador de serviços cabe apenas a questão relativa à ocorrência ou não da responsabilidade subsidiária, em razão da comprovada pactuação com a empresa terceirizada e da ativação da Autora na prestação dos serviços da qual se beneficiou, não lhe competindo discutir acerca da condenação imposta à empregadora, por representar interesse meramente econômico e não jurídico, a fortiori quando a 1ª Ré sequer apresenta defesa, sendo decretada pelo Juízo a quo a revelia e a pena de confissão (pág. 310 - Id 923adba - Pág. 2) A pactuação entre os Réus é confirmada na contestação representada pelo Id e5f7a90, com a anexação da cópia do contrato por meio do Id f276478.

Ao ente público cabe recorrer, somente, da responsabilidade subsidiária, haja vista a eventualidade da execução, que só ocorrerá no caso específico de impossibilidade de execução da devedora principal, ou da frustração dos atos constritivos o que, caso ocorra, configurará, também, a culpa in eligendo.

Portanto, ao 2º Réu compete, apenas, comprovar a inexistência de contrato de prestação de serviços, ou, admitindo a contratação da empresa terceirizada, comprovar a indiscutível realização da fiscalização, sob pena de ver confirmada a sentença, no tocante à responsabilidade subsidiária.

Na ótica do Recorrente, a declaração da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo STF, no julgamento da ADC nº 16, impossibilita a transferência dos encargos trabalhistas para o tomador de serviços, nos casos de contratos pactuados com terceiros, para a prestação de serviços de forma terceirizada.

O 2º Réu sustenta, ainda, inexistência de culpa do ente público, alegando que a fiscalização do contrato ocorreu de forma efetiva e satisfatória.

O que é discutido, portanto, neste processo, é a configuração, ou não, da culpa do ente público, a comprovação, ou não, da fiscalização devida e, por fim, a confirmação, ou não, da responsabilidade subsidiária.

Ab initio, deve ser esclarecido que o STF, no julgamento da ADC nº 16, por meio da qual declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da CLT e consolida o entendimento de que o inadimplemento das verbas trabalhistas, pelo empregador, não transfere para a Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo créditos inadimplidos, sendo necessária a comprovação da culpa, configurada pela falha ou pela ausência de fiscalização do pactuado, configurando a culpa in vigilando.

No caso, não ocorre a mera e simples transferência das responsabilidades da 1ª Ré para o tomador dos serviços. O que está amplamente demonstrado no processo, e, inclusive, destacado na sentença, é que a responsabilidade subsidiária do 2º Réu decorre da culpa in vigilando, configurada pela não comprovação da fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas.

São verificados, na oportunidade, todos os documentos anexados com a defesa, a partir da pág. 136 - Id adaa33a até a pág. 293 - Id 9eee371 - Pág. 3, dos quais extrai-se que: nenhum dos documentos comprovam a fiscalização do contrato no tocante ao adimplemento, pela 1ª Ré, dos direitos trabalhistas, contratuais, fundiários e rescisórios; nenhum comprova a aplicação de sanções disciplinares e/ou pecuniárias, com a imposição de multas e/ou retenção de créditos da 1ª Ré, com a imediata reversão em benefício dos trabalhadores cujos direitos são vilipendiados pela empresa terceirizada contratada, dentre os quais figura a Autora; os documentos anexados da pág. 244 até 285 referem-se a pessoa distinta da Autora.

A culpa do ente público é configurada a partir da confirmação do contrato com a empresa terceirizada para a prestação de serviços e da inexistência, no processo, de anexação de prova irrefutável da aplicação simultânea de penalidades administrativas (advertências) e pecuniárias (multas, retenção de créditos e utilização da garantia contratual), com a reversão em benefício dos trabalhadores cujos direitos são vilipendiados pela 1ª Ré, nos termos da sentença que julga procedentes pedidos relativos a verbas salariais, rescisórias, fundiárias e previdenciárias.

Esta prova "irrefutável" não está no processo, configurando a culpa in vigilando do 2º Réu o que, em consonância com o STF, no julgamento da ADC nº 16, autoriza a responsabilização da Administração Pública, sendo o que basta para confirmar a sentença, no particular.

A fiscalização exigida do tomador de serviços importa no acompanhamento, durante toda a vigência do contrato de prestação de serviços, do cumprimento pela contratada das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, para com os trabalhadores ativados na execução do contrato com, inclusive, e quando verificadas irregularidades como atrasos no pagamento de salários e de benefícios, irregularidades nos depósitos junto ao FGTS e na quitação de verbas rescisórias, a aplicação de multas e a retenção de créditos da empresa terceirizada contratada, com a imediata reversão em favor dos empregados cujos os direitos são vilipendiados e comprovação no processo, sem o que, resta configurada a responsabilidade subsidiária do ente público, em decorrência da culpa in vigilando, consoante a jurisprudência consolidada do STF que, no julgamento da ADC nº 16, declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Inexiste qualquer alegação, ou mesmo indício, de ilicitude do contrato pactuado entre os Réus que, se verificado, pudesse comprometer a lisura do negócio jurídico.

Apesar da ausência de discussão, no caso, quanto a licitude ou não, da contratação da empresa terceirizada pela Administração Pública, independentemente de tratar-se de contrato de gestão, de convênio ou simplesmente de prestação de serviços cabe lembrar da necessidade, apenas e tão somente, de apurar se o contrato é fiscalizado de forma plena, eficiente e suficiente, em consonância com os artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009 quanto ao cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos empregados ativados na execução do serviço e se está configurada, ou não, a culpa in vigilando do tomador de serviços, cujo o ônus da prova é da Administração Pública, que contrata com terceiros a prestação de serviços nas mais diversas áreas.

A jurisprudência atual e iterativa do STF (Rcl 12758 AgR/DF), quanto deste Eg. TRT-RJ (Súmula 41)é de que a prova da efetiva fiscalização do contrato é da Administração que contrata serviços com terceiros, de cujo o ônus deve desincumbir-se satisfatoriamente, a fim de pretender se livrar da responsabilidade subsidiária a si atribuída.

No mesmo sentido, o C. TST tem reconhecido ser da Administração Pública o ônus de provar a inexistência da conduta culposa, na fiscalização do contrato, consoante, por exemplo, os seguintes precedentes: TST-RR-249-79.2014.5.12.0040 - 3ª Turma - Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte - DEJT 24/03/2017; TST-RR-180-79.2014.5.10.0015 - 8ª Turma Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 02/12/2016.

Portanto, é ônus do tomador de serviços, no caso, o Estado do Rio de Janeiro, ao admitir a contratação da empresa terceirizada, comprovar a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o ente público - Estado do Rio de Janeiro - não se desincumbe, sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer.

A apresentação de documentos relativos ao estágio pré-licitatório, como certidões negativas e comprovantes de recolhimentos fiscais, parafiscais e sociais não exime o tomador de serviços do dever de fiscalizar, de forma eficiente, suficiente e eficaz o adimplemento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias para com os prestadores de serviços.

O 2º Réu, ao afirmar ter promovido a fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos prestadores de serviços, atrai o ônus da prova, em consonância com o artigo 373, II do Código de Processo Civil, do qual não se desincumbe de forma satisfatória, haja vista não comprovar o procedimento alegado evidenciando, após exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando do tomador de serviços.

Não existe qualquer afronta ao artigo 141 do Código de Processo Civil, por suposta ausência de alegação de culpa, in eligendo e/ou in vigilando, na petição inicial, haja vista a condenação do 2º Réu decorrer, necessariamente, da configuração da culpa in vigilando que independe de ser, ou não, alegada pela Demandante que, não obstante, postula a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços que só é configurada quando comprovada a conduta culposa do ente público, o que é objeto de exame das razões recursais.

O contrato, cuja cópia é anexada por meio do Id f276478, prevê obrigações da empresa terceirizada contratada, principalmente, no trato com seus empregados, bem como o dever do tomador de serviços de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, de todas as cláusulas contratuais (cláusula sétima - pág. 175 - Id f276478 - Pág. 15), aí incluídas, por certo, as obrigações trabalhistas, fundiárias, fiscais, previdenciárias e rescisórias, assumidas pela prestadora de serviços quando da pactuação dos serviços.

O 2º Réu, repita-se, não comprova ter promovido a fiscalização de modo eficiente, suficiente e eficaz, não anexando ao processo qualquer comprovação de aplicação de advertências, multas e/ou retenção de créditos da prestadora de serviços com a necessária e imediata reversão dos valores apurados em benefício direto dos trabalhadores, dentre os quais a Autora, cujos direitos trabalhistas são vilipendiados pela 1ª Ré, configurando, de forma inequívoca, a culpa in vigilando justificadora da responsabilidade subsidiária declarada na sentença.

Somente a fiscalização, promovida e comprovada no processo, por meio da notificação da 1ª Ré para adimplir os direitos trabalhistas dos prestadores de serviços; da aplicação de advertência, de multas e/ou da retenção de créditos da empresa terceirizada, ou mesmo utilização da garantia contratual, com o repasse imediato para os trabalhadores cujos direitos foram vilipendiados; do acompanhamento na quitação das verbas rescisórias e, eventualmente quitando tais verbas por meio da retenção de créditos da prestadora de serviços, tudo devidamente comprovado no processo, é que pode livrar a tomadora da responsabilidade subsidiária da qual pretende se eximir, sob diversos argumentos.

A procedência parcial do pedido formulado pela Autora importa no reconhecimento judicial do descumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos trabalhadores, prestadores de serviços, dentre os quais está a Autora.

A Autora, ao formular pedidos relativos a verbas salariais e rescisórias inadimplidas pela 1ª Ré, deferidas, total ou parcialmente, na sentença, evidencia a falha do 2º Réu no dever de fiscalizar o contrato, no tocante ao correto e tempestivo adimplemento dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, pela empresa contratada, em relação aos prestadores de serviços, configurando de forma inequívoca a culpa in vigilando do ente público e possibilitando a responsabilidade subsidiária, em consonância com a jurisprudência do STF, consubstanciada na declaração de constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações, no julgamento da ADC nº 16 e na Súmula nº 331, V do C. TST.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, assim como em diversos outros julgamentos posteriores, reconhece que a omissão da Administração Pública na fiscalização das obrigações do contratado, possibilita a responsabilização subsidiária da Administração Pública, fundamento da atual redação do inciso V da Súmula nº 331 do C. TST, a evidenciar que da conduta culposa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decorre a responsabilidade subsidiária, fundamentada na inequívoca culpa in vigilando que, uma vez configurada, com escopo no conjunto fático-probatório produzido, como é o caso, em nada ofende o princípio da reserva legal, consagrado pelo STF por meio da Súmula Vinculante nº 10.

É nesse sentido a jurisprudência do C. TST, consubstanciada nos seguintes precedentes: TST-AIRR-1356-65.2015.5.10.0013 - 1ª Turma - Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-10724-57.2013.5.11.0008 - 4ª Turma - Relator Ministro João Oreste Dalazen - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-628-98.2013.5.10.0011 - 7ª Turma - Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 03/02/2017; TST-AIRR-290-04.2014.5.04.0611 - 8ª Turma - Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-393-90.2015.5.20.0009 - 2ª Turma - Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-986-86.2015.5.10.0013 - 2ª Turma - Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-599-68.2015.5.10.0014 - 4ª Turma - Relator Ministro João Oreste Dalazen DEJT 19/12/2016.

O prejuízo causado à Autora é evidente, na medida em que é compelida pela necessidade a ajuizar a presente Ação, para assegurar direitos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, enquanto prestadora de serviços para o 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro - que, sequer, comprova ter promovido retenções de créditos da 1ª Ré, aplicado multas ou mesmo utilizando-se da garantia contratual, com reversão em benefício dos trabalhadores, especialmente, da Autora, para o adimplemento de direitos trabalhistas, contratuais e/ou rescisórios, vilipendiados pela empresa terceirizada, como empregadora, haja vista os pedidos formulados na petição inicial e deferidos na sentença, evidenciando que a fiscalização, caso tenha ocorrido, foi de modo ineficiente e insuficiente, não vindo ao processo a necessária e irrefutável comprovação, de modo a configurar de forma inequívoca a culpa in vigilando e a justificar, no caso, a responsabilidade subsidiária imposta ao 2º Demandado na sentença recorrida.

Resta caracterizado, portanto, o nexo de causalidade entre a falha e/ou ausência de fiscalização e o prejuízo ocasionado ao trabalhador, sendo que, no caso, a Administração Pública, sequer por amostragem, comprova ter realizado a fiscalização devida nos termos da Lei e da jurisprudência, inclusive, do STF.

A responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, no caso, não importa em qualquer colisão entre a Súmula nº 331 do C. TST e a Constituição da República, haja vista a nova redação da referida Súmula que, em decorrência da constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71 da Lei de Licitações declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, acrescenta os itens V e VI, que assim dispõem:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

[...]

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral"

Inexiste qualquer incompatibilidade entre a sentença e a Súmula nº 363 do C....