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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 107203820165030137 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 27 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_107203820165030137_8c465.rtf
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A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GDCCAS/acn

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. OPERADOR DE TELEMARKETING. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. Diante da possível ofensa ao art. , XXXVI, da Constituição Federal, deve ser provido o Agravo de Instrumento para melhor exame da questão. Agravo de Instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do Recurso de Revista.

RECURSO DE REVISTA. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. OPERADOR DE TELEMARKETING. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. Inviável o conhecimento do recurso de revista, tendo em vista que esta c. 6ª Turma, confrontando o art. , XXXVI da CF e a tese delimitada pelo e. STF (Tema nº 725), concluiu que a norma constitucional, que trata da eficácia de lei no tempo e consagra a regra de aplicação intertemporal de direito, impedindo que o legislador faça retroagir a norma jurídica para atingir ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido, não restou afrontado em sua literalidade. Recurso de revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-10720-38.2016.5.03.0137, em que é Recorrente ITAÚ UNIBANCO S.A. e Recorrido GABRIEL HENRIQUE OLIVEIRA BARBOSA e ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA S.A..

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto com o fim de reformar o despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista apresentado contra decisão regional publicada em 19/10/2017, anteriormente à vigência da Lei 13.467/2017.

Contraminuta e contrarrazões pelo reclamante.

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento, porque regular e tempestivo.

ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. OPERADOR DE TELEMARKETING. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO.

MÉRITO

Eis o teor do despacho denegatório:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

O recurso é próprio, tempestivo (acórdão publicado em 19/10/2017; recurso de revista interposto em 23/10/2017), devidamente preparado (depósito recursal - Id 2c93841 e f14ec82; custas - Id 65029bd), sendo regular a representação processual.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/ Subsidiária / Tomador de Serviços/ Terceirização / Licitude / Ilicitude da Terceirização.

Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego.

Direito Sindical e Questões Análogas / Enquadramento sindical.

Duração do Trabalho / Horas Extras.

Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do C. TST ou Súmula Vinculante do E. STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas a e c do art. 896 da CLT.

A Turma julgadora, quanto à ilicitude da terceirização e o reconhecimento do vínculo com o tomador dos serviços, decidiu em sintonia com o item I da Súmula 331 do TST, de forma a sobrepujar os arestos válidos que adotam tese diversa e afastar as violações apontadas.

Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).

O acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do C. TST.

Em relação aos temas enquadramento como bancário e horas extras/jornada dos bancários, o recurso de revista não pode ser admitido, uma vez que não atende ao disposto no inciso Ido § 1º-A do art. 896 da CLT, no sentido de ser ônus da parte, sob pena de não conhecimento do recurso, a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Nas razões do Agravo de Instrumento, alega o reclamado que o recurso não se enquadra na hipótese da Súmula nº 126 do TST, mas sim, trata-se de violação de dispositivos de lei federal, da constituição e de divergência jurisprudencial, posto que válido o contrato entre o reclamante e a reclamada Almaviva, não havendo qualquer participação do recorrente Itaú na admissão ou qualquer outro ato. Alega violação do art. , XXVI, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula nº 374 do TST e renova, ainda, a alegação de afronta ao art. 5º, XXXVI.

Eis o teor do acórdão regional transcrito nas razões do Recurso de Revista:

Nenhum reparo merece a r. sentença recorrida, que firmou seu livre convencimento motivado na prova oral produzida nos autos, concluindo que o reclamante laborava, efetiva e exclusivamente, em atividade-fim do banco Itaú, apesar de todas as teses de defesa em contrário, considerando que as atividades por ele desempenhadas eram necessárias para a recuperação de créditos junto a não correntistas detentores de cartão de créditos emitidos pelo Banco-reclamado.

Ao contrário das razões de recurso, a negociação de cartão de crédito não é atividade-meio, mas essencial às metas empresariais do banco-reclamado, porquanto integrada à sua dinâmica produtiva, caracterizando, assim, a subordinação estrutural em relação ao tomador de serviços, o que foi devidamente analisado na r. sentença recorrida.

A contratação de trabalhadores por empresa interposta constitui exceção à regra geral, porquanto o trabalhador se vincula, por ordinário, à fonte tomadora dos serviços, mormente quando labora em atividades insertas no fim do empreendimento econômico desta.

A intermediação de mão de obra por empresa interposta, utilizada de modo indiscriminado, é repelida pelo ordenamento jurídico, haja vista que atenta contra os princípios do Direito do Trabalho, na medida em que retira do trabalhador a vinculação à verdadeira fonte, deixando-o à mercê do empregador que figura como mero intermediário.

Emerge insofismável a fraude perpetrada no presente caso, na medida em que se verifica a transferência de atividades, tipicamente executadas pelo tomador, para empresa terceirizada, com o fim de reduzir custos, em prejuízo da empregadora. Portanto, trata-se de terceirização irregular.

Ante a verificação da terceirização ilícita, é irrelevante a aferição da existência ou não dos requisitos configuradores do vínculo de emprego com relação ao tomador dos serviços (artigos 2º e 3º da CLT), pois, suficiente, para tanto, a aplicabilidade das disposições contidas no artigo 9º da CLT e no item I da súmula 331 do C. TST.

O caso, pois, é típico de aplicação da Súmula 49 deste Eg. Tribunal Regional, que deve ser aplicado por força do art. 896 § 3º da CLT, assim, inclusive, desnecessário o enfrentamento das teses jurídicas contrárias deduzidas nos apelos, ante o disposto na Instrução Normativa nº 39/2016 do Colendo TST em seu artigo 15, inciso IV e V.

O fato de as empresas realizarem atividades diversas não altera o entendimento, considerando a prova produzida nos autos.

A par das alegações de recurso quanto ao não fornecimento de mão-de-obra, a prova comprovou a prestação de serviços da reclamante somente para o banco-reclamado e o fato de a Almaviva prestar serviços a várias empresas não modifica a decisão.

O que foi decidido na r. sentença recorrida não é abalado pelo conteúdo do artigo 17 da Lei 4595/64, que apenas caracteriza as instituições financeiras, e o art. 170 da Constituição da República não respalda a terceirização ilícita.

Considerando a prova dos autos, o reclamante comprovou os fatos constitutivos do direito pleiteado, sendo devidamente aplicados os artigos 818 da CLT e 373 do CPC.

As jurisprudências colacionadas não são vinculantes e, ademais, não se amoldam ao caso.

Aplica-se ao caso o disposto no art. 9º da CLT e o entendimento consagrado no item I da Súmula 331 do C. TST.

Nas razões do recurso de revista, o reclamado nega o vínculo empregatício, que existiria apenas entre o reclamante e a reclamada Almaviva, e o enquadramento como bancário, uma vez que o reclamante teria categoria própria, com sindicato próprio. Afirma que a função de operador de telemarketing não se trata de exercício de atividade fim do recorrente e que as empresas prestadoras de serviço são válidas juridicamente. Aponta violação dos arts. , , 442 e 818 da CLT, 5º, II e XXXVI, e 170 da CF/88, 13, 16 e 18 do CC/02, 373, I, do CPC, contrariedade à Súmula nº 331 do TST e divergência jurisprudencial.

Destaca-se que a alegação, em agravo de instrumento, de afronta ao art. , XXVI, da Constituição Federal e de contrariedade à Súmula nº 374 do TST são inovação recursal, porque não presentes nas razões do recurso de revista, motivo pelo qual não serão analisadas.

Igualmente não serão analisadas as indicadas violações dos arts. , , 442 e 818 da CLT, 5º, II, e 170 da CF/88, 13, 16 e 18 do CC/02, 373, I, do CPC e a contrariedade à Súmula nº 331 do TST, porque não foram renovadas no agravo de instrumento.

No que se refere à divergência jurisprudencial, os julgados de fls. 777 e 778 não atendem aos requisitos da Súmula nº 337, I, a, do c. TST, porquanto não foi citada corretamente a fonte oficial ou repositório autorizado em que foram publicados os arestos.

Já quanto aos julgados de fls. 781 e 782, o agravante não realiza o devido confronto analítico com o acórdão regional, uma vez que se limita a listar os julgados, após fundamentar sobre a necessária presença dos requisitos da relação de emprego para formação do vínculo, sem enunciar a tese regional que diverge especificamente de cada um dos fundamentos dos arestos paradigmas quanto ao reconhecimento da ilicitude da terceirização. Tal proceder não atende o que dispõe p art. 896, § 8º, da CLT.

Remanesce, assim, quanto ao pedido principal, a alegação de violação do art. , XXXVI, da CF/88.

O reclamado, ao delimitar a tese adotada pelo eg. Regional de que a terceirização de atividade-fim implicaria em vínculo direto com o tomador de serviços, cumpre com o requisito do art. 896, § 1º-A, III, da CLT, busca demonstrar por meio de cotejo analítico a possível ofensa ao art. , XXXVI, da Constituição Federal, no sentido de considerar-se como ato jurídico perfeito o contrato de terceirização nos moldes como efetuado entre o banco reclamado e a empresa prestadora de serviços Almaviva, a partir do entendimento adotado nos recentes julgados do e. STF sobre o tema.

Diante do exposto, para melhor exame da questão, é recomendável o provimento do agravo de instrumento, no tema, por possível violação do art. , XXXVI, da Constituição Federal.

RECURSO DE REVISTA

ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. OPERADOR DE TELEMARKETING. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO.

CONHECIMENTO

O eg. TRT decidiu pela ilicitude da terceirização e, por isso, enquadrou o reclamante na categoria dos bancários, concluindo pela formação de vínculo empregatício diretamente com tomador de serviços, ITAÚ UNIBANCO S.A..

O e. STF, no julgamento da ADPF nº 324 e na fixação do Tema nº 725 da Repercussão Geral, realizou um juízo de proporcionalidade entre os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, entendendo que a liberdade de contratar não deve se limitar à terceirização das atividades-meio da empresa, sendo plenamente possível também naquelas tarefas que se inserem no cerne da atividade empresarial.

Assim, diante da indicação de violação à proteção prevista no art. , XXXVI da CF, que trata da eficácia de lei no tempo e consagra a regra de aplicação intertemporal de direito, impedindo que o legislador faça retroagir a norma jurídica para atingir ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido, esta c. 6ª Turma, confrontando a norma constitucional e a tese delimitada pela Corte Maior, entendeu pela ausência de violação direta e literal do dispositivo.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do Recurso de Revista; e b) não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10720-38.2016.5.03.0137



Firmado por assinatura digital em 12/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.