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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
DEJT 20/09/2019
Julgamento
18 de Setembro de 2019
Relator
Mauricio Godinho Delgado
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_6514920125040010_b3102.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/jl/ala

A) RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. MATÉRIAS EM COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA PARCIALMENTE ELIDIDO. SÚMULA 338, I/TST. 1.1 O item I da Súmula 74 do TST estabelece que "aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor". 1.2 Sabe-se, outrossim, quanto às horas extras, que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I/TST). Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente. Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. No caso em exame,.a despeito de o Tribunal a quo ter afastado a confissão ficta da Reclamante quanto à matéria de fato (declarada pelo juízo sentenciante em decorrência da ausência da Obreira à audiência de prosseguimento - apesar de pessoalmente intimada), consignou ter havido a juntada apenas parcial dos cartões de ponto pelo empregador, documento este que comprovou, ademais, o labor em sobrejornada. Consignou, ainda, que as fichas financeiras demonstraram a ausência de pagamento das horas extras devidas. 1.3 Diante disso, apesar de o entendimento do Tribunal Regional estar em dissonância com a Súmula 74/I/TST, as circunstâncias dos autos evidenciam a ocorrência de confissão ficta recíproca em face do que dispõe a Súmula 338/TST, tendo em vista a ausência - ainda que parcial - de apresentação dos cartões de ponto pelas Reclamadas. Consignou, ainda, que as fichas financeiras demonstraram a ausência de pagamento das horas extras devidas. Ora, tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período. Inteligência da Súmula 338, I/TST. 1.4 Deve-se aplicar à espécie, portanto, o princípio geral das teorias das nulidades que preconiza não haver nulidade se não houver prejuízo, consagrado no art. 282, § 1º, do CPC/2015 (art. 249, § 1º, do CPC/73). 1.5 Diante disso, em relação ao período de vigência do contrato de trabalho em que não houve juntada de cartões de ponto, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conteúdo probatório produzido nos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. 1.6 Contudo, no período em que houve apresentação dos cartões de ponto (16/04/2011 a 15/05/2011), deve vigorar a jornada neles declinada, haja vista as Reclamadas terem se desincumbido, ainda que parcialmente, do ônus que lhes é imposto pela Súmula 338/I/TST, de maneira que eventuais horas extras a serem pagas nesse período devem levar em consideração a jornada descrita nos cartões de ponto apontados no acórdão recorrido, não podendo prevalecer a jornada alegada em petição inicial. Por haver acordo de compensação entabulado entre as partes - ainda que reputado inválido pelo Tribunal Regional -, nesse período deve-se observar a Súmula 85/IV/TST, segundo a qual "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário". Assim, nesse aspecto, conhece-se dos apelos por violação do art. 818 da CLT. Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos no aspecto. 2. VALE-TRANSPORTE. CONFISSÃO FICTA. PRESUNÇÃO RELATIVA ELIDIDA DIANTE DE FATOS NOTÓRIOS E REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM (ART. 334, I E 335 DO CPC/73; ARTS. 374, I, E 375, DO CPC/15). NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST QUANTO AOS DADOS FÁTICOS CONSIGNADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. 2.1 O item I da Súmula 74 do TST estabelece que "aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor". A confissão ficta, contudo, gera apenas presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelas Reclamadas, que pode ser afastada quando em confronto com o acervo fático-probatório constante nos autos. 2.2 Na hipótese, o Tribunal Regional reputou inaplicável o entendimento firmado pela Súmula 74/I/TST, apesar da ausência da Reclamante à audiência de prosseguimento para a qual foi pessoalmente intimada para depor. Ato contínuo, condenou as Reclamadas no pagamento de diferenças de vale-transporte sob o fundamento de que os documentos colacionados aos autos pelas Reclamadas são inservíveis para fins de comprovação do regular pagamento das diferenças postuladas. Valeu-se, ademais, de regras de experiência comum e fatos notórios verificáveis pela simples observação das circunstâncias sociais vivenciadas na cidade onde ocorreu a prestação dos serviços pela Reclamante, destacando que "do simples exame dos endereços da autora (em Viamão) e do local de prestação dos serviços (Hospital Militar de Porto Alegre), é certa a necessidade de mais de um ônibus para realizar o trajeto." 2.3 A possível nulidade verificada em decorrência da não observância do que dispõe a Súmula 74/I/TST foi, dessa maneira, elidida pelos demais elementos fáticos e probatórios constantes nos autos, o que atrai a incidência do princípio geral das teorias da nulidade que apregoa não haver nulidade se não houver prejuízo (art. 282, § 1º, do CPC/2015 ;art. 249, § 1º, do CPC/73). 2.4 Diante disso, bem como à luz do que dispõe a Súmula 126/TST, mantém-se o acórdão recorrido no aspecto. Recurso de revista não conhecido no tema.

B) DE REVISTA DA UNIÃO. MATÉRIA REMANESCENTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar com repercussão geral o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador. No caso concreto, o TRT manteve a sentença que declarou a condenação subsidiária, delineando a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária eventualmente mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como pela maioria da Terceira Turma (que, a partir das decisões proferidas pela Corte Máxima, quanto ao ônus da prova, entende que é do empregado o encargo de comprovar a conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos; fica ressalvado o entendimento deste Relator, que aplicaria, ao invés, a teoria da inversão do ônus probatório prevista nos preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor, prevista no art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90), o fato é que, manifestamente, afirmou o TRT que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados . A configuração da culpa in vigilando , caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), reitere-se, autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil). Recurso de revista não conhecido no particular.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-651-49.2012.5.04.0010, em que são Recorrentes UNIÃO (PGU) e LIDERANÇA LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA. e Recorrida ANA CLÁUDIA CUNHA DA SILVA.

Em face da decisão do Tribunal Regional do Trabalho de origem, as Partes interpõem os presentes recursos de revista, que foram admitidos pelo TRT.

O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo provimento dos apelos.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recursos interpostos em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS.

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos dos recursos de revista.

1. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA PARCIALMENTE ELIDIDO. SÚMULA 338, I/TST. 2. VALE-TRANSPORTE. CONFISSÃO FICTA. PRESUNÇÃO RELATIVA ELIDIDA DIANTE DE FATOS NOTÓRIOS E REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM (ART. 334, I E 335 DO CPC/73; ARTS. 374, I, E 375, DO CPC/15). NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST QUANTO AOS DADOS FÁTICOS CONSIGNADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. 3. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

O Tribunal Regional, quanto aos temas, assim decidiu:

"RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMANTE.

1. PARCELAS DA EXTINÇÃO CONTRATUAL." RESCISÃO "INDIRETA. DIFERENÇAS DE VALE-TRANSPORTE. HORAS EXTRAS. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

A autora requer a reforma da sentença em relação às verbas decorrentes da extinção do contrato, com a conversão do afastamento em despedida indireta, por descumprimento da primeira ré, em face de situações constrangedoras a que submeteu a recorrente (como a ausência de vestiário, e tratamento abusivo da coordenadora), com o consequente deferimento das parcelas resilitórias e indenização por danos morais.

Pretende, ainda, a modificação do julgado em relação ao vale-transporte, pois inexiste linha direta entre sua casa e o local da prestação dos serviços.

Aduz apontarem os documentos juntados pela empregadora a irregularidade do regime compensatório. Por fim, sustenta a irregularidade dos descontos, procedidos a despeito da apresentação de boletins de atendimento médico e de receituários.

O Julgador singular apreciou a questão nos seguintes termos (fls. 446/447-verso):

DA CONFISSÃO FICTA DO RECLAMANTE

A reclamante, devidamente intimada a comparecer a Juízo a fim de prestar depoimento, não se fez presentes à audiência designada, motivo pelo qual foi considerada confessa, fictamente, nos termos do artigo 844 da CLT c/c artigo 343, § 2º, do Código de Processo Civil (ata de fl. 556).

Tal penalidade importa na aceitação de todos os fatos alegados pela parte reclamada. Assim, devem ser acolhidas todas as alegações de fato existentes na contestação, salvo confissão em sentido contrário.

DAS HORAS EXTRAS / DOS DEMAIS PEDIDOS

Alega a reclamante que laborou para as reclamadas no período de 09.12.2010 a 22.05.2012, quando decidiu denunciar, de forma indireta, o contrato laboral, não mais comparecendo ao trabalho. Aduz que cumpria jornada de trabalho de segundas a sextas, das 7h às 15h20min laborando além da 8ª diária e/ou 44ª semanal, sem receber as horas extras prestadas, que ora requer. Postula ainda o pagamento de vale transportes (2 por dia, pois necessitava de 4 e só recebia 2), devolução dos dias descontados pela não aceitação dos atestados médicos e indenização por danos morais, pois a troca de uniformes era feita em ambiente sem separação de colegas de sexo masculino e feminino. Refere ainda ter sido humilhada e ofendida por superiores hierárquicos. Por fim, requer a expedição de ofícios às autoridades competentes, comunicando os ilícitos apontados.

A primeira reclamada impugna o pedido de rescisão indireta, sustentando que a autora deixou de trabalhar por vontade própria. Afirma que os dias trabalhados no mês de maio de 2012 foram devidamente pagos, não restando diferenças em seu favor, a título de verbas rescisórias. Assevera que os vale transportes foram corretamente pagos, exatamente como a reclamante os solicitou em sua declaração de deslocamento.

Nega a realização de horas extras e aponta a validade do regime compensatório. Aduz ainda que somente efetuou descontos nos dias em que a reclamante não justificou a ausência. Por fim, impugna o assédio moral alegado, pois o local de trabalho dispunha de vários vestiários e banheiros, onde a reclamante podia escolher o local em que trocaria seu uniforme.

A segunda reclamada acompanha a defesa da primeira ré, acrescentando, no tocante ao pedido de danos morais, que a reclamante não apresenta nenhuma prova de suas alegações.

Examino.

A pena de confissão ficta aplicada à autora permite que se acolham como verdadeiras as alegações postas pelas rés.

Primeiramente, acerca dos registros, a baixa da CTPS já se deu em audiência inicial (ata de fl. 27), sendo indevida, contudo, a anotação acerca do trabalho insalubre, de vez que a obreira não comprovou tal condição. Também não faz jus ao registro da rescisão indireta do contrato de trabalho, pois a reclamante é confessa quanto à matéria fática, não tendo logrado comprovar em Juízo as alegações vertidas à inicial. Assim, acolho a tese das rés e admito que a extinção do contrato de trabalho se deu por vontade da autora. Indevido o pagamento pretendido de verbas rescisórias, liberação do FGTS e de expedição de guias para o seguro-desemprego.

Admito ainda que a reclamante não laborava além da 44º hora semanal, sendo perfeitamente válido o acordo para compensação de horário vigente entre as partes.

Reconheço ainda que os descontos levados a efeito pelas reclamadas são legítimos, pois os registros funcionais revelam a ocorrência de faltas injustificadas, sendo que os documentos juntados com a inicial (fls. 09/13) não se tratam de atestados médicos, mas tão somente boletins de atendimento médico ou receituários, ou seja, não se prestam a informar acerca da incapacidade médica para o trabalho.

Quanto aos vale transportes, a reclamante não comprovou que necessitasse mais do que dois para o seu deslocamento diário de casa para o trabalho e vice-versa.

Por fim, acerca dos danos morais, nada ficou comprovado, logo, nada há para ser indenizado.

A autora deixou de comparecer à audiência de prosseguimento do feito (fl. 442), sendo-lhe decretada a confissão ficta quanto à matéria de fato.

Contudo, sinala este Relator o entendimento de restringir-se, quanto à parte demandante, ao arquivamento do feito (artigo 844 da CLT) ou à impossibilidade de ajuizamento de ação trabalhista por seis meses (artigos 731 e 732 da CLT, de constitucionalidade questionável).

O artigo 844 da CLT, de fato, é expresso ao estabelecer:

Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o nãocomparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Parágrafo único - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência. - Grifo atual.

Nos termos da norma em apreço, portanto, a possibilidade de confissão ficta cinge-se à parte demandada ausente à audiência, não estando, de fato, legalmente prevista em se tratando do não comparecimento do trabalhador.

No aspecto, e como explica Wagner Giglio (in Direito Processual do Trabalho, 16ª ed., Editora Saraiva, págs. 199/200), a corrente doutrinária que defende tal posição encontra justificativa no fato de que não haveria mera omissão no texto do artigo 844 da CLT, mas"exclusão intencional da pena de confesso, no caso do reclamante; e a invocação subsidiária do Código de Processo Civil não seria viável, não só porque a matéria está regulada pela CLT, como também diante da incompatibilidade de seus preceitos com os do processo trabalhista". Assim, verificada a hipótese em que a audiência é adiada para momento posterior à apresentação da defesa, e não comparecendo a parte autora na oportunidade, deveria haver o prosseguimento normal do feito, com a produção de outras provas, e posterior prolação da sentença com base nos elementos probatórios existentes no processo. Isso representaria, em última análise, assegurar-se à parte autora o seu direito constitucionalmente assegurado à ampla defesa.

Registro, no particular, por fim, não adotar a orientação vertida na Súmula n. 74, I, do TST, que dispõe acerca da aplicação da pena de confissão ficta à parte autora ausente na audiência de prosseguimento, pois considero, repito, não existir qualquer base legal para tão grave cominação.

Tendo em consideração tal entendimento, passo a examinar um a um os itens da pretensão recursal.

Não há prova nos autos quanto ao tratamento dispensado à autora, não tendo a reclamante se desincumbido do ônus de provar o tratamento abusivo ou as situações constrangedoras narradas na petição inicial e negadas pelas demandadas em suas respectivas defesas (fls. 41/42, 44/46 - primeira ré, Liderança; fls. 108/110 e 112 - segunda reclamada, União), motivo por que impende confirmar a sentença quanto às verbas resilitórias e em relação à indenização por danos morais.

Na inicial, a autora afirmou haver sido admitida pela primeira reclamada, Liderança Limpeza e Conservação Ltda., em 09/12/2010, para laborar, como Auxiliar de Serviços Gerais para a segunda ré (junto ao Hospital Militar da Área de Porto Alegre), asseverando ter trabalhado das 07h00min às 15h20min de segunda a segunda, sem pagamento de horas extras (item 05, fl. 06).

A primeira ré negou o labor além da 8ª hora diária ou da 44ª semanal, afirmando haver a reclamante laborado, inicialmente, de segunda a sexta, das 08h às 17h, com intervalo das 12h às 13h, e, aos sábados, das 08h às 12h, sendo que, a partir de 19/04/2011, passou a demandante a laborar no sistema 6X1, das 07 às 15h20min, com o mesmo intervalo (das 12h às 13h).

Incontroverso o fato de que a autora laborou para as res de 09/12/2010 a 22/05/2012 (fl. 40), sendo registrado na audiência cuja ata consta da fl. 27:"Neste ato, a 1ª ré registra a data de saída na CTPS da reclamante 22.05.2012, ressalvadas as teses quanto à causa da extinção do contrato.

No entanto, somente vieram aos autos os registros de horário de 16/04/2011 a 15/05/2011 (fl. 53). O respectivo cartão de ponto indica o labor em domingos e feriados (dias 21 e 22 de abril, e 1º de maio), assim como o labor além da jornada descrita na contestação, das 07h às 15h20min, com uma hora de intervalo, constando dos registros início antecipado, por exemplo, às 06h29min nos dias 28 e 29 de abril, sem o pagamento de horas extras, ou do labor em domingos e feriados, como demonstra a ficha financeira da fl. 59.

As normas coletivas juntadas autorizam a adoção de regime compensatório semanal e o sistema de banco de horas (a exemplo das cláusulas 39ª e 40ª - fls. 345/346), mas, para a sua validade, tais sistemas exigem o regular controle da jornada, o que não restou demonstrado nos presentes autos. As partes firmaram apenas acordo de compensação semanal em face da supressão do trabalho aos sábados (fl. 78). Contudo, no único cartão de ponto juntado (fl. 53), há registro de trabalho em sábados e domingos.

A ausência da autora na audiência não supre a ausência de tais provas, não apenas pelo entendimento deste Relator quanto à confissão ficta, mas também pelo princípio da aptidão para a prova. Tendo o empregador o dever legal de documentar a relação de emprego, é seu o ônus de provar a existência de controles de ponto e a regularidade de eventual regime de compensação implementado. Destaco o fato de o único controle de horário juntado apontar a prestação de labor em horas extras sem a devida contraprestação. De ressaltar, não obstante e em demasia, gerar a confissão ficta apenas presunção relativa quanto à veracidade dos fatos alegados pela parte contrária, que, portanto, pode ser elidida por prova em contrário.

Em face da ausência de registros de horário ou de qualquer outra prova produzida pelas reclamadas quanto à jornada cumprida, adoto aquela indicada na petição inicial, como sendo das 07h às 15h20min, com uma hora de intervalo, de segunda-feira a domingo, com uma folga por mês.

Considerando a jornada de trabalho arbitrada, acolho o recurso ordinário da reclamante para condenar as demandadas ao pagamento de horas extraordinárias, assim compreendidas as excedentes à 8ª hora diária e 44ª semanal, com adicional de 50%, e reflexos em domingos e feriados, remuneração das férias com o terço legal, 13ºs salários e FGTS.

Na vestibular, a reclamante asseverou que necessitava de quatro valestransporte por dia para se deslocar entre sua casa e o trabalho, e de cinco vales para labor aos domingos, em função de alteração das linhas de ônibus em tais dias, percebendo, todavia, somente "dois vales-transporte por dia" (item 04, fls. 03/04).

Em defesa, a primeira ré sustentou o fornecimento do vale-transporte em número correspondente àquele indicado, sendo ônus do empregado comunicar a necessidade de mais vales e eventual alteração de endereço (fls. 42/43).

A "Declaração do Deslocamento Para Vale Transporte" (fl. 100), documento juntado em cópia pela primeira demandada para demonstrar o número de vales solicitados, mostra-se imprestável, pois contém apenas a assinatura da autora e os endereços da residência e do local de prestação dos serviços. O referido documento não está datado, não consigna a opção da trabalhadora, e não possui indicação das linhas utilizadas, nem o número de passagens necessárias por dia.

A Lei n. 7.418/85 impõe ao empregador o dever de fornecer ao empregado o vale-transporte, obrigação legal da qual somente pode se desvencilhar caso o beneficiário a esse direito expressamente renunciar.

Logo, caberia à empregadora demonstrar nos autos, de forma incontroversa, o correto fornecimento do benefício em questão, encargo processual de que não logrou se desvencilhar. Destaco, ainda, além do fato de ser imprestável o documento juntado pela primeira ré, que, do simples exame dos endereços da autora (em Viamão) e do local de prestação dos serviços (Hospital Militar de Porto Alegre), é certa a necessidade de mais de um ônibus para realizar o trajeto. Não havendo prova da alteração de horário nos domingos, descabe presumir a utilização de mais de dois ônibus por trajeto.

Dessa forma, dou provimento ao apelo para reconhecer o direito da demandante ao pagamento, em relação a todo o período de vigência do contrato de trabalho, de indenização correspondente a mais duas passagens de ônibus urbano por dia laborado (considerando haver recebido o correspondente a apenas duas passagens - ficha financeira à fl. 126), autorizada a dedução de 6%, a título de participação da autora no custeio do benefício, na forma do que estabelece o artigo 9º do Decreto nº 95.247/1987, que regulamenta a Lei nº 7.418/85 ["Art. 9º O Vale-Transporte será custeado: I - pelo beneficiário, na parcela equivalente a 6% (seis por cento) de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens;"].

Sustenta, ainda, a autora a ocorrência de descontos por faltas, embora tenha apresentado atestados. Para comprovar sua tese, acosta aos autos o Boletim de Pronto Atendimento junto ao SUS (da localidade Lomba do Pinheiro) da fl. 10, e as receitas médicas das fls. 12/13, com prescrição de uso de medicamentos.

Consoante apontado na sentença, tais documentos, de fato, não são hábeis a comprovar a sua impossibilidade de comparecimento da reclamante ao trabalho.

O boletim da fl. 10 indica, como horário de atendimento o das 22h45min, estando, portanto, fora daquele em que a autora laborava, não havendo indicação de internação ou de afastamento do trabalho. As receitas das fls. 12/13, por sua vez, apontam apenas a utilização de medicação, sem qualquer referência à impossibilidade de comparecimento ao trabalho, razão pela qual tais documentos não podem ser considerados como atestados válidos, sequer como justificativas de eventuais ausências.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário principal da reclamante, no tópico.

RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA SEGUNDA RECLAMADA, UNIÃO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Insurge-se a União, segunda demandada, contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Em síntese, invoca o entendimento consubstanciado na Súmula nº 74, I, do TST, para, em face da confissão da demandante, afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente.

Sustenta a inexistência de prova de culpa in vigilando, alegando haver sido proferida sentença em desconformidade com a decisão proferida no ADC n. 16 pelo STF, e com a nova redação da Súmula 331 do TST, as quais exigem a demonstração da conduta culposa da Administração Pública na fiscalização da empresa prestadora de serviços. Aduz não haver prova de que tenha sido negligente na fiscalização do contrato firmado com a primeira ré. Busca o afastamento da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, e, consequentemente, a exclusão da responsabilidade pelos créditos deferidos à demandante.

Examino.

Trata-se, no caso, de intermediação de mão de obra, uma vez que, por meio da primeira reclamada, Liderança Limpeza e Conservação Ltda., empregadora da reclamante, esta prestou serviços de limpeza na sede do Hospital Militar de Porto Alegre, em virtude da celebração, entre as rés, de contrato de prestação de serviços de limpeza técnica, higienização e lavanderia hospitalar (defesa da União, fl. 105).

Os efeitos da confissão ficta da reclamante (ata de audiência do dia 14/01/2013 - fl. 442) já foram apreciados no item anterior, entendendo este Relator que a possibilidade de confissão ficta cinge-se à parte demandada ausente à audiência, não estando, de fato, legalmente prevista em se tratando do não comparecimento do trabalhador.

De qualquer forma, e não obstante a discussão acerca dos efeitos da confissão ficta, o contrato de prestação de serviços firmado entre o Hospital Militar de Área de Porto Alegre e a primeira demandada (fls. 119 e seguintes), assim como a documentação relativa à autora juntada pela ora recorrente, às fls. 126 e seguintes, tornam incontroverso haver sido a União beneficiária direta dos serviços prestados pela autora, razão por que é subsidiariamente responsável pelos créditos, como determinado na sentença.

A União, em contestação (fls. 104/118), não nega a prestação de serviços pela reclamante, fundamentando sua defesa na ausência de relação jurídica direta com a autora, mas apenas com a primeira ré, e na ausência de prova da culpa in vigilando e in eligendo.

A matéria já é do conhecimento deste Regional, sendo prevalecente o entendimento de que há responsabilidade subsidiária dos tomadores dos serviços, como determinado na decisão recorrida. Na hipótese dos autos, a mera existência dos contratos de prestação de serviços entre as demandadas constitui prova inequívoca de que a recorrente se beneficiou dos serviços prestados pela primeira reclamada, real empregadora da reclamante.

Com efeito, não obstante entenda que a contratação de prestação de serviços pela Administração Pública direta, indireta e fundacional deva ocorrer mediante processo de licitação (Lei n. 8.666/93), em sendo a empregadora da demandante inadimplente em relação às verbas devidas em virtude do contrato de trabalho, cumpre à tomadora dos serviços, real beneficiária da força de trabalho da autora, responder subsidiariamente pelo respectivo pagamento.

Nesse sentido, a orientação vertida no item IV da Súmula n. 331 do TST (com a redação conferida pela Resolução 174, de 24/5/2011):

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Na mesma linha, o entendimento consagrado na Súmula n. 11 deste Tribunal, nos seguintes termos:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art.

71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Dessa forma, não está sendo negada vigência ao artigo 71 da Lei 8.666/93, cabendo, no entanto, proceder a algumas considerações, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 (notícia extraída do site do STF, de 24 de novembro de 2010).

Cumpre destacar que a decisão da ADC n. 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, não afastou de plano a possibilidade de responsabilização da administração pública pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados que lhe prestaram serviços, quando essa contratação for precedida de licitação.

Nesse sentido, é que, segundo noticiado no site daquela Corte, "a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante." (Destaque atual).

A responsabilização do ente público, desse modo, decorre da falha ou falta de fiscalização como causa principal da inadimplência dos créditos trabalhistas, o que, s.m.j., ocorreu no caso em tela, em que constato o descumprimento de alguns dos mais elementares direitos da trabalhadora, como o pagamento das horas extras prestadas e do vale-transporte.

Consoante a documentação acostada pela ora recorrente, observo haver apenas cópia do registro de horário de 16/04/2011 a 15/05/2011 (fl. 146), embora o labor tenha sido prestado, incontroversamente, de 09/12/2010 a 22/05/2012, assim como não há prova da solicitação de vale-transporte correspondente a apenas dois ônibus, demonstrando a ausência de fiscalização por parte da segunda ré.

Não é possível validar judicialmente, porém, e não foi este o intuito do Supremo Tribunal Federal na ora mencionada ADC n. 16, a ideia de que, após findo o processo licitatório, o ente público não tenha mais qualquer responsabilidade relacionada aos direitos daqueles trabalhadores que tenham prestado serviços em seu benefício, deixando ao livre critério das empresas intermediadoras de mão de obra o regular adimplemento ou não das obrigações trabalhistas respectivas.

Oportuna, no aspecto, a referência aos seguintes precedentes desta Turma:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA/ ENTE PÚBLICO. Sentença que está em consonância com o atual entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, que acresceu à Súmula 331 do TST o inciso V e alterou o teor do inciso IV, restando evidenciado nos autos que a tomadora dos serviços falhou em seu dever de fiscalização, na medida em que esta não foi suficiente para elidir a sonegação de direitos básicos ao trabalhador. Provimento negado ao recurso. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0002174-39.2011.5.04.0202 RO, em 13/03/2014, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. A responsabilização do ente público decorre da falha ou falta de fiscalização como causa principal da inadimplência do crédito trabalhista reconhecido, abrangendo a satisfação de todas as parcelas objeto da condenação, inclusive as repercussões deferidas sobre as parcelas decorrentes da extinção do contrato de trabalho e as penalidades impostas pela CLT, na medida em que beneficiário direto dos serviços prestados. Aplicação da Súmula 331, IV e VI, do TST, e Súmulas 11 e 47 deste Regional, já adequadas ao julgado da ADC 16 pelo STF. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0000519- 17.2011.5.04.0013 RO, em 30/01/2014, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. As pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública direta ou indireta respondem subsidiariamente pela condenação imposta às empresas prestadoras de serviços, caso comprovada a inobservância ao dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais das contratadas. Aplicação da Súmula nº 331, itens IV e V, do TST. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0001154-42.2010.5.04.0333 RO, em 20/03/2014, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso).

Por fim, o entendimento do item IV da Súmula 331 do TST não viola a Súmula Vinculante n. 10 do STF. Adoto como razões de decidir o teor do acórdão prolatado pelo Tribunal Superior do Trabalho no processo 22340- 16.2008.5.03.0141, da lavra do Exmo. Ministro Mauricio Godinho Delgado, cuja ementa possui o seguinte teor, litteris:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331, IV/TST. EDIÇÃO PELA COMPOSIÇÃO PLENÁRIA DESTE TRIBUNAL. Os entendimentos contidos nas súmulas e orientações jurisprudenciais, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizados pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, IV/TST, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão agravada não declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária da Agravante. Agravo desprovido. (Processo: Ag-AIRR - 22340-16.2008.5.03.0141 Data de Julgamento: 20/04/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/04/2010).

A propósito, ainda, o seguinte acórdão do Tribunal Superior do Trabalho:

[...] B) RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. CONFIGURAÇÃO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente à sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Recurso de revista não conhecido. 2. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Decisão regional está em conformidade com a Súmula nº 331, VI, do TST. Óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 936-10.2011.5.15.0030 Data de Julgamento: 19/03/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/03/2014).

Diante do acima exposto, entendo que, na hipótese em exame, restaram demonstrados os requisitos para a responsabilização subsidiária da segunda reclamada, inexistindo afronta aos artigos da Lei 8.666/93 citados no recurso adesivo, a ora apontada decisão proferida pelo STF na ADC n. 16 ou mesmo à orientação que emana da Súmula 331, item V, do TST, não se tratando, na espécie, de condenação genérica, mas, sim, devida em função de que, no caso concreto, a omissão do ente público contratante em seu dever de fiscalização foi determinante para a inadimplência dos direitos assegurados ao trabalhador.

Nesse contexto, destaco o dever do ente público de fiscalizar os contratos administrativos celebrados, consoante art. 58, III, da Lei nº 8.666/93.

Observo não incorrer a presente decisão em afronta aos artigos , II, 37, caput, e 97 da CF, ao artigo 265 do CC, aos artigos 70 e 71 da Lei nº 8.666/93 e à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Aponto, ainda, que, por se tratar de responsabilidade tão somente subsidiária, o ente público será instado a responder pelos créditos decorrentes desta demanda caso não exitosas as tentativas junto à primeira reclamada.

Na esteira do já decidido, o ente público respondem pela totalidade das verbas decorrentes do contrato de trabalho, reconhecidas na sentença, pois foi favorecida pelo trabalho prestado pela reclamante. Entendo ser integral, repito, a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda reclamada, sem a exclusão de qualquer parcela, sendo nesse sentido o item VI da Súmula 331 do TST ("VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral").

Impõe-se, pois, a manutenção da sentença no aspecto abordado.

Logo, nego provimento ao recurso."

Os embargos de declaração foram julgados sob a seguinte fundamentação:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PRIMEIRA RECLAMADA.

1. VALE TRANSPORTE. OMISSÃO.

A primeira reclamada busca sanar omissão no acórdão no tópico em epigrafe. Alega ter comprovado a entrega de formulário de solicitação de vale transporte à trabalhadora, a qual o devolveu sem a indicação do número de passagens necessárias por dia e das linhas necessárias.

Assim, conclui o desinteresse da reclamante pelo benefício.

Analiso.

A questão ventilada concerne, na essência, ao mérito do decidido. Sendo assim, inviável pela via dos embargos de declaração reapreciá-la. A propósito, consignou-se no acórdão (fl. 495):

"Declaração do Deslocamento Para Vale Transporte" (fl. 100), documento juntado em cópia pela primeira demandada para demonstrar o número de vales solicitados, mostra-se imprestável, pois contém apenas a assinatura da autora e os endereços da residência e do local de prestação dos serviços. O referido documento não está datado, não consigna a opção da trabalhadora, e não possui indicação das linhas utilizadas, nem o número de passagens necessárias por dia.

A Lei n. 7.418/85 impõe ao empregador o dever de fornecer ao empregado o vale-transporte, obrigação legal da qual somente pode se desvencilhar caso o beneficiário a esse direito expressamente renunciar.

Logo, caberia à empregadora demonstrar nos autos, de forma incontroversa, o correto fornecimento do benefício em questão, encargo processual de que não logrou se desvencilhar. Destaco, ainda, além do fato de ser imprestável o documento juntado pela primeira ré, que, do simples exame dos endereços da autora (em Viamão) e do local de prestação dos serviços (Hospital Militar de Porto Alegre), é certa a necessidade de mais de um ônibus para realizar o trajeto. Não havendo prova da alteração de horário nos domingos, descabe presumir a utilização de mais de dois ônibus por trajeto.

Por conseguinte, nos fundamentos da decisão constam os motivos que formaram o convencimento do Colegiado para deferir à reclamante indenização equivalente a duas passagens por dia. Não houve, como sinalizado, vício no julgamento.

Nego provimento aos embargos.

2. NULIDADE. CONFISSÃO FICTA DA RECLAMANTE.

A primeira reclamada, por outro lado, pretende seja declarada a nulidade do acórdão, com retorno dos autos à Origem para a reabertura da instrução processual, sob argumento de prejuízos à defesa. Afirma que a ausência da reclamante à audiência inviabilizou a obtenção da confissão real. Desta forma, configurado cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal.

Examino.

Como lançado no acórdão, o Julgador a quo decretou a confissão ficta da autora por seu não comparecimento à audiência de prosseguimento do feito (fl. 493). Contra este aspecto da decisão não houve qualquer insurgência da ora embargante.

A exegese da Súmula nº 74, I, do TST, restou afastada, por entender este Relator que a confissão ficta cinge-se à parte demandada. De qualquer forma, os pedidos foram examinados com base nas provas produzidas, consoante análise exaustiva que consta às fls. 493- v/495-v.

A arguição de nulidade extrapola os limites do art. 897-A da CLT. Trata-se de vício no julgamento a ser aferido por instância recursal superior. Sempre oportuno relembrar, os embargos de declaração são vocacionados a remover vícios (omissão, obscuridade ou contradição) que, de regra, não atentam contra a higidez da decisão. Ou, então, prestam-se para corrigir manifesto equívoco na análise dos pressupostos de admissibilidade recursal. Portanto, flagrante a incompatibilidade da pretensão de nulidade do acórdão mediante embargos de declaração.

Nego provimento aos embargos."

As Partes, em suas razões recursais, pugnam pela reforma do v. acórdão regional, quanto aos temas em epígrafe.

Ao exame.

O TRT afastou a confissão ficta aplicada à Reclamante pelo magistrado por ter se ausentado à audiência de prosseguimento, a despeito de ter sido pessoalmente intimada para depor. Ato contínuo, deu parcial provimento ao recurso ordinário da Reclamante para julgar parcialmente procedente os pedidos formulados na petição inicial, apenas em relação aos pedidos atinentes às"horas extras"e" vale transporte ", mantendo a sentença de improcedência acerca da" indenização por danos morais "," descontos indevidos "e" verbas rescisórias ".

Insurgem-se as Reclamadas sob o argumento de que o entendimento firmado no acórdão recorrido contraria o enunciado de Súmula 74/I/TST. Pugnam, assim, pelo provimento do apelo para restabelecer a sentença de total improcedência quanto às verbas trabalhistas.

a) Em relação às "horas extras - confissão ficta", apontam as partes violação dos arts. 333, I, do CPC/73, 818 e 844 da CLT, contrariedade à Súmula 71/I/TST e divergência jurisprudencial.

Oportuno salientar que o item I da Súmula 74 do TST estabelece que"aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor".

Sabe-se, outrossim, que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I/TST).

Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente.

Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe.

No caso em exame, a despeito de o Tribunal a quo ter afastado a confissão ficta da Reclamante quanto à matéria de fato (declarada pelo juízo sentenciante em decorrência da ausência da Obreira à audiência de prosseguimento - apesar de pessoalmente intimada), consignou ter havido a juntada apenas parcial dos cartões de ponto pelo empregador, documento este que comprovou, ademais, o labor em sobrejornada. Aduziu que a legitimidade do banco de horas e do acordo de compensação pressupõem o regular controle da jornada laborada - o que não ocorreu na hipótese e, assim, implicou a invalidade dos regimes de compensação. Consignou, ainda, que as fichas financeiras demonstraram a ausência de pagamento das horas extras devidas.

A propósito, confira-se o seguinte trecho do acórdão:

"Incontroverso o fato de que a autora laborou para as res de 09/12/2010 a 22/05/2012 (fl. 40), sendo registrado na audiência cuja ata consta da fl. 27:"Neste ato, a 1ª ré registra a data de saída na CTPS da reclamante 22.05.2012, ressalvadas as teses quanto à causa da extinção do contrato.

No entanto, somente vieram aos autos os registros de horário de 16/04/2011 a 15/05/2011 (fl. 53). O respectivo cartão de ponto indica o labor em domingos e feriados (dias 21 e 22 de abril, e 1º de maio), assim como o labor além da jornada descrita na contestação, das 07h às 15h20min, com uma hora de intervalo, constando dos registros início antecipado, por exemplo, às 06h29min nos dias 28 e 29 de abril, sem o pagamento de horas extras, ou do labor em domingos e feriados, como demonstra a ficha financeira da fl. 59.

As normas coletivas juntadas autorizam a adoção de regime compensatório semanal e o sistema de banco de horas (a exemplo das cláusulas 39ª e 40ª - fls. 345/346), mas, para a sua validade, tais sistemas exigem o regular controle da jornada, o que não restou demonstrado nos presentes autos. As partes firmaram apenas acordo de compensação semanal em face da supressão do trabalho aos sábados (fl. 78). Contudo, no único cartão de ponto juntado (fl. 53), há registro de trabalho em sábados e domingos."

Diante disso, apesar de o entendimento do Tribunal Regional estar em dissonância com a Súmula 74/I/TST, as circunstâncias dos autos evidenciam a ocorrência de confissão ficta recíproca em face do que dispõe a Súmula 338/TST, tendo em vista a ausência - ainda que parcial - de apresentação dos cartões de ponto pelas Reclamadas e de pagamento das horas extras devidas, conforme documentos acostados aos autos.

Ora, tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se houve apresentação apenas parcial dos cartões de ponto - que atestaram haver horas extras laboradas pela Reclamante além daquelas descritas na petição inicial, diga-se de passagem - e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período. Inteligência da Súmula 338, I/TST.

Nesse sentido:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA . DECISÃO RECORRIDA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.467/2017 E 13.015/2014. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. CONFISSÃO FICTA. NÃO COMPARECIMENTO DO AUTOR NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO PELA EMPRESA. Diante de possível contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA . JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. CONFISSÃO FICTA. NÃO COMPARECIMENTO DO AUTOR NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO PELA EMPRESA. Discute-se nos autos qual a confissão prevalece, no caso da ausência do autor à audiência de instrução e da não apresentação de todos os cartões de ponto pela empresa. A Súmula 338, I, desta c. Corte dispõe que"A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."Por outro lado, o item I da súmula nº 74 ressalta que"Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor". Em caso como o dos autos, em que há confissão ficta de ambas as partes, a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, em que pese ao não comparecimento do reclamante à audiência de prosseguimento, prevalece a confissão da empresa pela não apresentação injustificada dos cartões de ponto, diante de sua obrigação legal de manter os registros de horário (art. 74, § 2º, da CLT)- fato que antecede à própria ação - e exibi-los em juízo. Precedentes. No presente caso , a ré apresentou apenas o controle de jornada referente ao mês de agosto de 2016. Quanto a este período, ante o cumprimento do seu ônus probatório e tendo em vista a confissão ficta do autor, prevalece a presunção de veracidade em favor da ré quanto à jornada de trabalho informada em sua defesa, nos termos da decisão de primeiro e segundo grau. No entanto, quanto ao restante do período contratual, a ausência injustificada dos controles de frequência gerou presunção de veracidade da jornada de trabalho indicada na petição inicial, que deve ser reconhecida como verdadeira, nos termos da Súmula nº 338, I, do TST. Recurso de revista parcialmente conhecido por contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST e provido" (RR-1299-04.2016.5.10.0016, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 31/05/2019).

"RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I/TST. INCIDÊNCIA, ADEMAIS, DA SÚMULA 126/TST QUANTO AOS DADOS FÁTICOS CONSIGNADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. Quanto às horas extras, o item I da Súmula 74 do TST estabelece que" aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor ". Sabe-se, outrossim, que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I/TST). Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente. Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. No caso em exame , o Tribunal Regional consignou no acórdão que, quanto"ao reclamante, é confesso quanto à matéria fática (art. 844 da CLT), de modo que as alegações das rés serão consideradas verdadeiras, se não contrariadas por outros elementos dos autos. Muito embora a 1ª ré seja revel, os efeitos da confissão não incidirão, como se verá, pois os fatos foram controvertidos pelas litisconsortes ". Nos embargos de declaração, a Corte de origem manifestou o entendimento de que," muito embora as reclamadas não tenham apresentado os cartões de ponto, em sede de contestação, pugnaram pela produção de todos os meios de prova admitidos, o que não se materializou em razão da ausência do reclamante à audiência em que se encerraria a instrução probatória ". Assim, pode-se entender que o Recorrente tem razão ao alegar a configuração de confissão ficta recíproca por contrariedade à Súmula 338/TST, tendo em vista a ausência de apresentação dos cartões de ponto pelas Reclamadas, conforme se depreende do teor dos embargos de declaração já transcrito, e a ausência do Reclamante à audiência em que se encerraria a instrução probatória. Ora, tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período. Inteligência da Súmula 338, I/TST. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1740-70.2014.5.17.0012, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24/08/2018).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. MOTORISTA PROFISSIONAL. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CONTROLES DE JORNADA OBRIGATÓRIOS A PARTIR DA LEI 12.619/2012. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA . 1. Do exame prévio da causa verifica-se a existência de transcendência social, nos termos do art. 896-A, § 1.º, inciso III, da CLT . 2. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 338, I, do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista . Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 1 - TRANSCENDÊNCIA SOCIAL. Há transcendência social em pretensão de trabalhador que postule direito assegurado constitucionalmente, nos termos o art. 896-A, § 1.º, III, da CLT. 2 - MOTORISTA PROFISSIONAL. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CONTROLES DE JORNADA OBRIGATÓRIOS A PARTIR DA LEI 12.619/2012. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA. 2.1. Nos termos da Súmula 74, I, do TST, a aplicação da pena de confissão ao reclamante, que não compareceu à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor, sob pena de confissão, implica na presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária que, no entanto, pode ser afastada pelas demais provas existentes no processo, como, por exemplo, da prova pré-constituída, nos moldes da Súmula 74, II, TST, bem como da análise do direito aplicável à matéria controvertida. 2.2. No caso concreto, a Lei 12.619/2012, de 30/4/2012, que entrou em vigor durante o período contratual do reclamante - de 2/8/2010 a 10/9/2015-, estabeleceu como obrigatório o controle de jornada de trabalho dos motoristas profissionais, caso do reclamante, de conformidade com o disposto no seu art. , V. 2.3. Estando obrigada a manter o controle de jornada dos seus empregados, na forma do art. 74, § 3.º, CLT, a não apresentação dos controles de jornada pela reclamada, a partir da data da vigência da Lei 12.619/2012, atrai a incidência da Súmula 338, I, do TST, devendo prevalecer os efeitos previstos na referida súmula, em relação à confissão ficta imposta ao reclamante, por anteceder o momento de comparecimento à audiência e decorrer de obrigação legal. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (RR-1176-14.2015.5.05.0005, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 14/06/2019).

Frente a tais considerações, deve-se aplicar à espécie o princípio geral das teorias das nulidades que preconiza não haver nulidade se não houver prejuízo, consagrado no art. 282, § 1º, do CPC/2015 (art. 249, § 1º, do CPC/73), já que eventual nulidade averiguada pela contrariedade da Súmula 74/I/TST foi expungida pelas provas colacionadas aos autos e que contrariam as alegações das Reclamadas no tema.

Diante disso, em relação ao período de vigência do contrato de trabalho em que não houve juntada de cartões de ponto, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conteúdo probatório produzido nos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST.

Ademais, como se sabe, a incidência da Súmula 126/TST, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação a dispositivo de lei como por divergência, sobretudo porque os arestos somente são inteligíveis dentro do universo probatório em que foram proferidos.

Frise-se que, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, quer pelo Juiz de Primeiro Grau, quer pelo TRT. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da jurisprudência do TST, somente deve a Corte Superior Trabalhista se imiscuir no assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos.

A propósito, o seguinte julgado desta Corte:

RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS. PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. CABIMENTO. 3. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. DESCARACTERIZAÇÃO. EX-EXPREGADO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 4. MAJORAÇÃO DA REMUNERAÇÃO MENSAL. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 5. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO. VALOR RECEBIDO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO NA RESCISÃO DO SUPOSTO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. VERBAS RESCISÓRIAS. PRETENSÃO ACOLHIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. O contrato de representação comercial (representação mercantil) refere-se a uma relação jurídica não empregatícia, caracterizada pela autonomia do representante comercial ou agente e distribuidor perante o representado ou proponente. Portanto, a primeira diferença que afasta tal tipo legal mercantil dos arts. 2º e 3º, "caput" e 442, da CLT, é o elemento autonomia, em contraponto ao elemento subordinação. A relação mercantil/civil é necessariamente autônoma, ao passo que é necessariamente subordinada a relação trabalhista de emprego. Ao lado da autonomia (importando, pois, na ausência de subordinação), o contrato de representação mercantil tende também a caracterizar-se pela impessoalidade da figura do representante ou agente (que pode agenciar os negócios através de prepostos por ele credenciados). Na hipótese, a Corte Regional, a partir de análise do conjunto fático-probatório dos autos, manteve o reconhecimento de que a relação mantida entre as partes não se enquadrava na definição de representação comercial prevista na Lei 4.886/65. Assim, para divergir dessa conclusão, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta sede recursal, nos termos da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido nos temas. (...) (RR - 21600-58.2012.5.17.0002, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 21/08/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018)

Contudo, no período em que houve apresentação dos cartões de ponto, deve vigorar a jornada neles declinada, haja vista as Reclamadas terem se desincumbido, ainda que parcialmente, do ônus que lhes é imposto pela Súmula 338/I/TST, de maneira que eventuais horas extras a serem pagas nesse período devem levar em consideração a jornada descrita nos cartões de ponto apontados no acórdão recorrido, não podendo prevalecer a jornada alegada em petição inicial.

Por haver acordo de compensação entabulado entre as partes - ainda que reputado inválido pelo Tribunal Regional -, a apuração das horas extras nesse período deverá observar a Súmula 85/IV/TST, segundo a qual "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário".

Assim, nesse aspecto, conhece-se dos apelos por violação do art. 818 da CLT.

Antes o exposto CONHEÇO do recurso por violação do art. 818 da CLT.

b) No que concerne ao "vale transporte - confissão ficta", a despeito do que dispõe o item I da Súmula 74 do TST, a confissão ficta gera apenas presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelas Reclamadas, que pode ser afastada quando em confronto com o acervo fático-probatório constante nos autos.

Na hipótese, o Tribunal Regional reputou inaplicável o entendimento firmado pela Súmula 74/I/TST, apesar da ausência da Reclamante à audiência de prosseguimento para a qual foi pessoalmente intimada para depor. Ato contínuo, analisou as provas produzidas em juízo e condenou as Reclamadas no pagamento de diferenças de vale-transporte sob o fundamento de que os documentos acostados aos autos pelas Reclamadas são inservíveis para fins de comprovação do regular pagamento das diferenças postuladas. Valeu-se, ademais, de regras de experiência comum e fatos notórios verificáveis pela simples observação das circunstâncias sociais vivenciadas na cidade onde ocorreu a prestação dos serviços pela Reclamante, destacando que "do simples exame dos endereços da autora (em Viamão) e do local de prestação dos serviços (Hospital Militar de Porto Alegre), é certa a necessidade de mais de um ônibus para realizar o trajeto."

A possível nulidade verificada em decorrência da não observância do que dispõe a Súmula 74/I/TST foi, dessa maneira, elidida pelos demais elementos fáticos e probatórios constantes nos autos, o que atrai a incidência do princípio geral das teorias da nulidade que apregoa não haver nulidade se não houver prejuízo (art. 282, § 1º, do CPC/2015 ;art. 249, § 1º, do CPC/73).

Isso porque não há prova de efetivo prejuízo às Reclamadas nesse aspecto, sobretudo considerando-se que as condenações levaram em consideração, inclusive, documentos trazidos à baila pela própria Empregadora, que corroborou as alegações da Reclamante, as regras de experiência comum e fatos notórios averiguáveis pelo simples exame das circunstâncias sociais vivenciadas na cidade onde ocorreu a prestação dos serviços.

Diante disso, bem como à luz do que dispõe a Súmula 126/TST, mantém-se o acórdão recorrido no aspecto.

NÃO CONHEÇO.

c) Em relação à "responsabilidade subsidiária do ente público", objeto de insurgência do apelo da União, registre-se que a proteção da sociedade, incluída a defesa do trabalhador, e a presunção de legalidade de que se revestem os atos administrativos - que são, inclusive, em regra, aspectos elementares na atuação da Administração Pública, como guardiã do cumprimento de direitos garantidos pelo Texto Constitucional - exigem rigor ao se interpretar e adequar a hipótese de incidência à previsão legislativa e jurisprudencial no caso de se reconhecer, ou não, a responsabilidade subsidiária da entidade estatal por eventuais débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora dos serviços.

Essa proteção constitui-se de um conjunto de direitos e deveres laborais de larga envergadura que têm implicações sociais, políticas e econômicas, a exemplo dos princípios constitucionais fundamentais listados na Constituição da República de 1988, como no art. (dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da livre iniciativa), bem como os direitos fundamentais que se consolidam por meio de princípios ligados aos direitos sociais (arts. 6º e 7º), à ordem econômica (art. 170), à seguridade social (art. 194), à saúde (art. 196), à assistência social (art. 203), à cultura (art. 215), entre outros dispositivos constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Observados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Essa é a direção interpretativa apontada pelo STF ao julgar a ADC nº 16-DF. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Repita-se: essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, em vista do decidido na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)- novo item V da Súmula 331 do TST.

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, segundo a Corte Máxima, tendo sido seguido o procedimento licitatório sequer se pode falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizante relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, "caput" e § 1º, da Lei 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil.

E o STF, ao julgar com repercussão geral o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento de esse dever legal ao trabalhador.

No caso concreto, o TRT manteve a condenação subsidiária, por delinear a culpa in vigilando da entidade estatal, nos termos do item V da Súmula 331 do TST.

Ainda que a Instância Ordinária eventualmente mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como pela maioria da Terceira Turma (que, a partir das decisões proferidas pela Corte Máxima, quanto ao ônus da prova, entende que é do empregado o encargo de comprovar a conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos; fica ressalvado o entendimento deste Relator, que aplicaria, ao invés, a teoria da inversão do ônus probatório prevista nos preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor, prevista no art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90), o fato é que, no caso concreto, afirmou expressamente o TRT que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados.

A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), reitere-se, autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil).

A decisão regional encontra-se, portanto, em consonância com o fundamento acolhido pelo STF no julgamento da ADC da entidade pública: a demonstração de omissão no dever de fiscalizar. Inclusive, em diversas oportunidades em que o tema foi levado a debate naquela Corte, posteriormente ao julgamento da citada ação declaratória de constitucionalidade, a compreensão que se extraiu da matéria foi no sentido de que, se demonstrada a ocorrência de conduta culposa na fiscalização da execução dos contratos celebrados, a Administração Pública se sujeitará ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária pela Justiça do Trabalho.

Confiram-se, a propósito, as seguintes decisões: Rcl 13941 MC/ MG, Relator Ministros Cezar Peluso, DJE 31/08/2012; Rcl 13272 MC/ MG, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03/09/2012; Rcl 14672 MC / SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 17/10/2012; Rcl 14683 MC / SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 23/10/2012; Rcl 14801 MC / SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 05/11/2012.

Frise-se que, em nenhum momento, afasta-se a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF.

Assim, a decisão apresenta-se em conformidade com a jurisprudência consolidada do TST, o que torna inviável o exame das indicadas violações de dispositivo legal e/ou constitucional, bem como superada a eventual divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT).

De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST).

Ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

NÃO CONHEÇO.

II) MÉRITO

HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA PARCIALMENTE ELIDIDO. SÚMULA 338, I/TST.

Como consequência do conhecimento dos apelos por violação do art. 818 da CLT, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, apenas para determinar que o pagamento das horas extras devidas à Reclamante no período em que houve apresentação de cartões de ponto (16/04/2011 a 15/05/2011) sejam apuradas conforme os registros neles consignados, observando-se, nesse aspecto, o que dispõe a Súmula 85/IV/TST.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer dos recursos de revista quanto ao tema "horas extras", por violação do art. 818 da CLT e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, apenas para determinar que o pagamento das horas extras devidas à Reclamante no período em que houve apresentação de cartões de ponto (16/04/2011 a 15/05/2011) sejam apuradas conforme os registros neles consignados, observando-se, nesse aspecto, o que dispõe a Súmula 85/IV/TST.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-651-49.2012.5.04.0010



Firmado por assinatura digital em 18/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/759605129/recurso-de-revista-rr-6514920125040010/inteiro-teor-759605141

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