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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 651-49.2012.5.04.0010

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
DEJT 20/09/2019
Julgamento
18 de Setembro de 2019
Relator
Mauricio Godinho Delgado
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_6514920125040010_b3102.rtf
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Ementa

A) RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. MATÉRIAS EM COMUM. ANÁLISE CONJUNTA . PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA PARCIALMENTE ELIDIDO. SÚMULA 338, I/TST. 1.

1 O item I da Súmula 74 do TST estabelece que "aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor".
1.2 Sabe-se, outrossim, quanto às horas extras, que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I/TST). Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente. Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. No caso em exame, . a despeito de o Tribunal a quo ter afastado a confissão ficta da Reclamante quanto à matéria de fato (declarada pelo juízo sentenciante em decorrência da ausência da Obreira à audiência de prosseguimento - apesar de pessoalmente intimada), consignou ter havido a juntada apenas parcial dos cartões de ponto pelo empregador, documento este que comprovou, ademais, o labor em sobrejornada. Consignou, ainda, que as fichas financeiras demonstraram a ausência de pagamento das horas extras devidas.
1.3 Diante disso, apesar de o entendimento do Tribunal Regional estar em dissonância com a Súmula 74/I/TST, as circunstâncias dos autos evidenciam a ocorrência de confissão ficta recíproca em face do que dispõe a Súmula 338/TST, tendo em vista a ausência - ainda que parcial - de apresentação dos cartões de ponto pelas Reclamadas . Consignou, ainda, que as fichas financeiras demonstraram a ausência de pagamento das horas extras devidas . Ora, tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período. Inteligência da Súmula 338, I/TST.
1.4 Deve-se aplicar à espécie, portanto, o princípio geral das teorias das nulidades que preconiza não haver nulidade se não houver prejuízo, consagrado no art. 282, § 1º, do CPC/2015 (art. 249, § 1º, do CPC/73).
1.5 Diante disso, em relação ao período de vigência do contrato de trabalho em que não houve juntada de cartões de ponto, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conteúdo probatório produzido nos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST.
1.6 Contudo, no período em que houve apresentação dos cartões de ponto (16/04/2011 a 15/05/2011), deve vigorar a jornada neles declinada, haja vista as Reclamadas terem se desincumbido, ainda que parcialmente, do ônus que lhes é imposto pela Súmula 338/I/TST, de maneira que eventuais horas extras a serem pagas nesse período devem levar em consideração a jornada descrita nos cartões de ponto apontados no acórdão recorrido, não podendo prevalecer a jornada alegada em petição inicial. Por haver acordo de compensação entabulado entre as partes - ainda que reputado inválido pelo Tribunal Regional -, nesse período deve-se observar a Súmula 85/IV/TST, segundo a qual "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário". Assim, nesse aspecto, conhece-se dos apelos por violação do art. 818da CLT. Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos no aspecto. 2. VALE-TRANSPORTE. CONFISSÃO FICTA. PRESUNÇÃO RELATIVA ELIDIDA DIANTE DE FATOS NOTÓRIOS E REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM (ART. 334, I E 335DO CPC/73; ARTS. 374, I, E 375, DO CPC/15). NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST QUANTO AOS DADOS FÁTICOS CONSIGNADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
2.1 O item I da Súmula 74 do TST estabelece que "aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor". A confissão ficta, contudo, gera apenas presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelas Reclamadas, que pode ser afastada quando em confronto com o acervo fático-probatório constante nos autos.
2.2 Na hipótese, o Tribunal Regional reputou inaplicável o entendimento firmado pela Súmula 74/I/TST, apesar da ausência da Reclamante à audiência de prosseguimento para a qual foi pessoalmente intimada para depor. Ato contínuo, condenou as Reclamadas no pagamento de diferenças de vale-transporte sob o fundamento de que os documentos colacionados aos autos pelas Reclamadas são inservíveis para fins de comprovação do regular pagamento das diferenças postuladas. Valeu-se, ademais, de regras de experiência comum e fatos notórios verificáveis pela simples observação das circunstâncias sociais vivenciadas na cidade onde ocorreu a prestação dos serviços pela Reclamante, destacando que "do simples exame dos endereços da autora (em Viamão) e do local de prestação dos serviços (Hospital Militar de Porto Alegre), é certa a necessidade de mais de um ônibus para realizar o trajeto."
2.3 A possível nulidade verificada em decorrência da não observância do que dispõe a Súmula 74/I/TST foi, dessa maneira, elidida pelos demais elementos fáticos e probatórios constantes nos autos, o que atrai a incidência do princípio geral das teorias da nulidade que apregoa não haver nulidade se não houver prejuízo (art. 282, § 1º, do CPC/2015 ;art. 249, § 1º, do CPC/73).
2.4 Diante disso, bem como à luz do que dispõe a Súmula 126/TST, mantém-se o acórdão recorrido no aspecto. Recurso de revista não conhecido no tema. B) DE REVISTA DA UNIÃO. MATÉRIA REMANESCENTE . PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar com repercussão geral o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador. No caso concreto, o TRT manteve a sentença que declarou a condenação subsidiária, delineando a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária eventualmente mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como pela maioria da Terceira Turma (que, a partir das decisões proferidas pela Corte Máxima, quanto ao ônus da prova, entende que é do empregado o encargo de comprovar a conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos; fica ressalvado o entendimento deste Relator, que aplicaria, ao invés, a teoria da inversão do ônus probatório prevista nos preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor, prevista no art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90), o fato é que, manifestamente, afirmou o TRT que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados . A configuração da culpa in vigilando , caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), reitere-se, autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58e 67da Lei 8.666/93 e 186e 927do Código Civil). Recurso de revista não conhecido no particular .
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