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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1015583520165010411 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 27 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_1015583520165010411_d017c.rtf
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A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/coa/mrl/m

AGRAVO DE INSTRUMENTO em RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃO. Agravo de instrumento provido ante possível violação, por má aplicação, do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93.

RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. A 6ª Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF, as quais têm afirmado ser da reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -, ficou ausente registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Prejudicada a análise do tema "juros de mora". Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-AIRR-101558-35.2016.5.01.0411, em que é Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e recorridos DEMERVAL FARIA JUNIOR e HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio do acórdão de fls. 296-325 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes), no que interessa, negou provimento ao recurso ordinário do Estado quanto ao tema juros de mora e mantendo a condenação subsidiária imposta na sentença.

O Estado reclamado interpôs recurso de revista às fls. 328-351, com fulcro no art. 896, alíneas a e c da CLT.

O recurso não foi admitido às fls. 354-356 quanto aos temas "responsabilidade subsidiária" e "juros de mora".

Contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista foram apresentadas às fls. 371-377 e 384-385, respectivamente.

Por meio do parecer de fls. 395-396, o Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 - CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, visto que regularmente interposto.

Convém destacar que o apelo obstaculizado se rege pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haver sido interposto contra decisao publicada em 27/10/2017, após o início de vigência da referida norma, que ocorreu em 22/9/2014.

2 - MÉRITO

2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO.

Ficou consignado no acórdão regional:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O 3º Réu alega ter pactuado contrato de gestão com o 2º Réu, que afirma tratar-se de organização social contratada para gerir o Hospital Estadual dos Lagos, tudo em conformidade com a Lei 9.637/98.

Independentemente da alegação do Estado do Rio de Janeiro de que o contrato com o 2º Réu é regido, também, pela Lei 9.637/98, é devida a fiscalização do pactuado, no tocante ao cumprimento, pelo contratado, das obrigações trabalhistas para com os prestadores de serviços, haja vista que a citada lei dispõe sobre a qualificação das organizações sociais - OS's, pelo Poder Executivo, e sobre os procedimentos licitatórios envolvendo a Administração Pública, sem prejuízo da fiscalização consoante, inclusive, os artigos 8º e 9º da própria Lei nº 9.637/98, não se podendo olvidar, também, do teor do artigo , parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, in verbis:

"Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada"

Portanto, tratando-se de contratos pactuados pela Administração Pública com terceiros, independentemente da nomenclatura, são contratos e, como tais, sujeitos, inclusive, à régia e ampla fiscalização e acompanhamento da execução do pactuado, sem excluir o cumprimento, pela contratada, dos direitos trabalhistas, fundiários, sociais e rescisórios, em relação aos trabalhadores ativados na execução do contrato.

É de ser destacado que, ao tomador de serviços cabe apenas a questão relativa à ocorrência ou não da responsabilidade subsidiária, em razão da comprovada pactuação com a empresa terceirizada e da ativação do Autor na prestação dos serviços da qual se beneficiou, não lhe competindo discutir acerca da condenação imposta à empregadora, por representar interesse meramente econômico e não jurídico.

A pactuação entre os Réus é confirmada na contestação representada pelo Id 49f4778 - Pág. 4, com a anexação da cópia do contrato nº 008/2014 por meio do Id 8b8de3d.

Ao ente público cabe recorrer, somente, da responsabilidade subsidiária, haja vista a eventualidade da execução, que só ocorrerá no caso específico de impossibilidade de execução da devedora principal, ou da frustração dos atos constritivos o que, caso ocorra, configurará, também, a culpa in eligendo.

Portanto, ao 3º Réu compete, apenas, comprovar a inexistência de contrato de prestação de serviços, ou, admitindo a contratação da empresa terceirizada, comprovar a necessária e legal realização da fiscalização, sob pena de ver confirmada a sentença, no tocante à responsabilidade subsidiária.

No caso, trata-se de processo por meio do qual o Autor - Demerval Faria Júnior - postula, dentre outros direitos, a responsabilidade subsidiária do 3º Réu - Estado do Rio de Janeiro - em decorrência da contratação da 1ª Ré, para prestar serviços de forma terceirizada, cuja a pactuação é confirmada pelo ente público na defesa da pág. 176 - Id 49f4778 anexando, inclusive, a cópia do contrato à pág. 192 - Id 8b8de3d.

É bom destacar que o contrato de gestão apresentado pelo 3º Réu registra a pactuação entre o Estado do Rio de Janeiro " através da Secretaria de Estado de Saúde e Hospital e Maternidade Therezinha de Jesus, qualificada como organização social ", cujo objeto é a " operacionalização da gestão e a execução de ações e serviços de saúde a serem prestados pela CONTRATADA no HOSPITAL ESTADUAL DE SAQUAREMA " (pág. 193 - Id 8b8de3d - Pág. 2).

O 2º Réu, na contestação representada pelo Id 83a57cc, confirma a contratação da 1ª Ré para a prestação de serviços de vigilância armada (pág. 74 - Id 83a57cc - Pág. 2).

Resta evidenciado, portanto, que o 3º Réu, por via oblíqua, foi beneficiário do trabalho executado pelo Autor, não podendo fugir da responsabilidade subsidiária, a menos que comprove, no processo, a necessária e legal fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, para com os empregados ativados na execução do pactuado, dentre os quais figura o Autor.

A propósito, consta da sentença:

"O fundamento da responsabilidade da 2ª ré é justamente a culpa in eligendo, posto que caberia à segunda ré, que firmou com a primeira contrato de prestação de serviços, sem verificar, inclusive no curso da tal avença, a idoneidade ou não da primeira demandada, mormente no que diz respeito ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas.

Se no momento da contratação era idônea, isso é irrelevante. O que importa é que a segunda ré delegou à primeira a execução de serviços complementares à sua atividade finalística, enquadrando-se no item III da Súmula 331 do Colendo TST, atraindo a incidência da responsabilidade subsidiária, tal como prevista no item IV da aludida Súmula.

[...]

Conquanto tenha sido legítimo e regular o contrato de prestação de serviços terceirizados, se a contratada deixa de ter idoneidade econômico financeira para satisfazer os direitos trabalhistas de seus empregados - e isso restou evidente através do estado revel que se manteve a real empregadora -, a beneficiária dos serviços (tomadora) é tida como responsável subsidiária. Ademais, diante das pretensões deferidas, constata-se que a fiscalização do contrato de prestação de serviço foi nula, haja vista, o não recolhimento de FGTS desde novembro de 2014, assim como três meses de salários sem o devido pagamento"(págs. 256/257- Id 7aa0e03 - Pág. 9-10).

Deve ser destacado que os contratantes não deixaram de atribuir à contratada a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais (cláusula 3.15 - pág. 196 - Id bd956bf - Pág. 1) e ao contratante a obrigação fiscalizatória (cláusula décima segunda - pág. 206 - Id 8a50ba0) estando, ainda, consignado que a ocorrência de infração contratual (descumprimentos de cláusulas contratuais) importará em sanções administrativas (advertência) e pecuniárias (imposição de multa), conforme a cláusula 15.7.5 - pág. 210 - Id 10bea71.

A cópia do contrato firmado entre o 1º e o 2º Réus é anexada à pág. 223 por meio do Id 37e5f0f, cujo objeto é a prestação de serviços de vigilância armada, configurando a quarteirização em face da qual o Estado do Rio de Janeiro pretende-se excluído, como se não tivesse sido beneficiado com a força de trabalho do Autor.

Na ótica do Recorrente, a declaração da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo STF, no julgamento da ADC nº 16, impossibilita a transferência dos encargos trabalhistas para o tomador de serviços, nos casos de contratos pactuados com terceiros, para a prestação de serviços de forma terceirizada.

O 3º Réu sustenta, ainda, inexistência de culpa do ente público, alegando que a fiscalização do contrato ocorreu de forma efetiva e satisfatória.

O que é discutido, portanto, neste processo, é a configuração, ou não, da culpa do ente público, a comprovação, ou não, da fiscalização devida e, por fim, a confirmação, ou não, da responsabilidade subsidiária.

Ab initio, deve ser esclarecido que o STF, no julgamento da ADC nº 16, por meio da qual declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da CLT e consolida o entendimento de que o inadimplemento das verbas trabalhistas, pelo empregador, não transfere para a Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo créditos inadimplidos, sendo necessária a comprovação da culpa, configurada pela falha ou pela ausência de fiscalização do pactuado, configurando a culpa in vigilando.

No caso, não ocorre a mera e simples transferência das responsabilidades da 1ª Ré para o tomador dos serviços. O que está amplamente demonstrado no processo, e, inclusive, destacado na sentença, é que a responsabilidade subsidiária do 3º Réu decorre da culpa in vigilando, configurada pela não comprovação da fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas.

A culpa do ente público é configurada a partir da confirmação do contrato com a empresa terceirizada para a prestação de serviços e da inexistência, no processo, de anexação de prova irrefutável da aplicação simultânea de penalidades administrativas (advertências) e pecuniárias (multas, retenção de créditos e utilização da garantia contratual), com a reversão em benefício dos trabalhadores cujos direitos são vilipendiados pela 1ª Ré, nos termos da sentença que julga procedentes pedidos relativos a verbas salariais, rescisórias, fundiárias e previdenciárias.

Esta prova " irrefutável "não está no processo, configurando a culpa in vigilando do 3º Réu o que, em consonância com o STF, no julgamento da ADC nº 16, autoriza a responsabilização da Administração Pública, sendo o que basta para confirmar a sentença, no particular.

A fiscalização exigida do tomador de serviços importa no acompanhamento, durante toda a vigência do contrato de prestação de serviços, do cumprimento pela contratada das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, para com os trabalhadores ativados na execução do contrato com, inclusive, e quando verificadas irregularidades como atrasos no pagamento de salários e de benefícios, irregularidades nos depósitos junto ao FGTS e na quitação de verbas rescisórias, a aplicação de multas e a retenção de créditos da empresa terceirizada contratada, com a imediata reversão em favor dos empregados cujos os direitos são vilipendiados e comprovação no processo, sem 0 que, resta configurada a responsabilidade subsidiária do ente público, em decorrência da culpa in vigilando, consoante a jurisprudência consolidada do STF que, no julgamento da ADC nº 16, declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Inexiste qualquer alegação, ou mesmo indício, de ilicitude do contrato pactuado entre os Réus que, se verificado, pudesse comprometer a lisura do negócio jurídico.

Apesar da ausência de discussão, no caso, quanto a licitude ou não, da contratação da empresa terceirizada pela Administração Pública, independentemente de tratar-se de contrato de gestão, de convênio ou simplesmente de prestação de serviços cabe lembrar da necessidade, apenas e tão somente, de apurar se o contrato é fiscalizado de forma plena, eficiente e suficiente, em consonância com os artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos 1 e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009quanto ao cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos empregados ativados na execução do serviço e se está configurada, ou não, a culpa in vigilando do tomador de serviços, cujo o ônus da prova é da Administração Pública, que contrata com terceiros a prestação de serviços nas mais diversas áreas.

A jurisprudência atual e iterativa do STF (Rcl 12758 AgR/DF), quanto deste Eg. TRT-RJ (Súmula 41)é de que a prova da efetiva fiscalização do contrato é da Administração que contrata serviços com terceiros, de cujo o ônus deve desincumbir-se satisfatoriamente, a fim de pretender se livrar da responsabilidade subsidiária a si atribuída.

No mesmo sentido, o C. TST tem reconhecido ser da Administração Pública o ônus de provar a inexistência da conduta culposa, na fiscalização do contrato, consoante, por exemplo, os seguintes precedentes: TST-RR-249-79.2014.5.12.0040 - 3ª Turma - Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte - DEJT 24/03/2017; TST-RR-180-79.2014.5.10.0015 - 8ª Turma - Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 02/12/2016.

Portanto, é ônus do tomador de serviços, no caso, o Estado do Rio de Janeiro, ao admitir a contratação da empresa terceirizada, comprovar a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o ente público - Estado do Rio de Janeiro - - não se desincumbe, sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer.

A apresentação de documentos relativos ao estágio pré-licitatório, como certidões negativas e comprovantes de recolhimentos fiscais, parafiscais e sociais não exime o tomador de serviços do dever de fiscalizar, de forma eficiente, suficiente e eficaz o adimplemento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias para com os prestadores de serviços.

O 3º Réu, ao afirmar ter promovido a fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos prestadores de serviços, atrai o ônus da prova, em consonância com o artigo 373, II do Código de Processo Civil, do qual não se desincumbe de forma satisfatória, haja vista não comprovar o procedimento alegado evidenciando,após exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando do tomador de serviços.

Não é verificada qualquer afronta ao artigo 141 do Novo Código de Processo Civil, por suposta ausência de alegação de culpa, in eligendo e/ou in vigilando, na petição inicial, haja vista a condenação do 3º Réu decorrer, necessariamente, da configuração da culpa in vigilando que independe de ser, ou não, alegada pela Demandante que, não obstante, postula a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços que só é configurada quando comprovada a conduta culposa do ente público, o que é objeto de exame das razões recursais.

Os contratos, cujas cópias são anexadas por meio dos Id's 8b8de3d e 37e5f0f preveem obrigações da empresa terceirizada contratada, principalmente, no trato com seus empregados, bem como o dever dos tomadores de serviços de fiscalizarem o cumprimento, pela contratada, de todas as cláusulas contratuais, aí incluídas, por certo, as obrigações trabalhistas, fundiárias, fiscais, previdenciárias e rescisórias, assumidas pela prestadora de serviços quando da pactuação dos serviços.

O 3º Réu não comprova ter promovido a fiscalização de modo eficiente, suficiente e eficaz, não anexando ao processo qualquer comprovação de aplicação de advertências, multas e/ou retenção de créditos da prestadora de serviços com a necessária e imediata reversão dos valores apurados em benefício direto dos trabalhadores, dentre os quais o Autor, cujos direitos trabalhistas são vilipendiados pela 1ª Ré, configurando, de forma inequívoca, a culpa in vigilando justificadora da responsabilidade subsidiária declarada na sentença.

Somente a fiscalização, promovida e comprovada no processo, por meio da notificação da 1ª Ré para adimplir os direitos trabalhistas dos prestadores de serviços; da aplicação de advertência, de multas e/ou da retenção de créditos da empresa terceirizada, ou mesmo utilização da garantia contratual, com o repasse imediato para os trabalhadores cujos direitos foram vilipendiados; do acompanhamento na quitação das verbas rescisórias e, eventualmente quitando tais verbas por meio da retenção de créditos da prestadora de serviços, tudo devidamente comprovado no processo, é que pode livrar a tomadora da responsabilidade subsidiária da qual pretende se eximir, sob diversos argumentos.

A procedência parcial do pedido formulado pelo Autor importa no reconhecimento judicial do descumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos trabalhadores, prestadores de serviços, dentre os quais está o Autor.

O Autor, ao formular pedidos relativos a verbas salariais e rescisórias inadimplidas pela 1ª Ré, deferidas, total ou parcialmente, na sentença, evidencia a falha do 3º Réu no dever de fiscalizar o contrato, no tocante ao correto e tempestivo adimplemento dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, pela empresa contratada, em relação aos prestadores de serviços, configurando de forma inequívoca a culpa in vigilando do ente público e possibilitando a responsabilidade subsidiária, em consonância com a jurisprudência do STF, consubstanciada na declaração de constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações, no julgamento da ADC nº 16 e na Súmula nº 331, V do C. TST.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, assim como em diversos outros julgamentos posteriores, reconhece que a omissão da Administração Pública na fiscalização das obrigações do contratado, possibilita a responsabilização subsidiária da Administração Pública, fundamento da atual redação do inciso V da Súmula nº 331 do C. TST, a evidenciar que da conduta culposa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decorre a responsabilidade subsidiária, fundamentada na inequívoca culpa in vigilando que, uma vez configurada, com escopo no conjunto fático-probatório produzido, como é o caso, em nada ofende o princípio da reserva legal, consagrado pelo STF por meio da Súmula Vinculante nº 10.

É nesse sentido a jurisprudência do C. TST, consubstanciada nos seguintes precedentes: TST-AIRR-1356-65.2015.5.10.0013 - 1ª Turma - Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-10724-57.2013.5.11.0008 - 4ª Turma - Relator Ministro João Oreste Dalazen - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-628-98.2013.5.10.0011 - 7ª Turma - Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 03/02/2017; TST-AIRR-290-04.2014.5.04.0611 - 8ª Turma - Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-393-90.2015.5.20.0009 - 2ª Turma - Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-986-86.2015.5.10.0013 - 2ª Turma - Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta - DEJT 24/03/2017; TST-AIRR-599-68.2015.5.10.0014 - 4ª Turma - Relator Ministro João Oreste Dalazen - DEJT 19/12/2016.

O prejuízo causado ao Autor é evidente, na medida em que é compelido pela necessidade a ajuizar a presente Ação, para assegurar direitos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, enquanto prestadora de serviços para o 3º Réu - Estado do Rio de Janeiro - que, sequer, comprova ter promovido retenções de créditos da 1ª Ré, aplicado multas ou mesmo utilizando-se da garantia contratual,com reversão em benefício dos trabalhadores, especialmente, do Autor, para o adimplemento de direitos trabalhistas, contratuais e/ou rescisórios, vilipendiados pela empresa terceirizada, como empregadora, haja vista os pedidos formulados na petição inicial e deferidos na sentença, evidenciando que a fiscalização, caso tenha ocorrido, foi de modo ineficiente e insuficiente, não vindo ao processo a necessária e irrefutável comprovação, de modo a configurar de forma inequívoca a culpa in vigilando e a justificar, no caso, a responsabilidade subsidiária imposta ao 3º Demandado na sentença recorrida.

Resta caracterizado, portanto, o nexo de causalidade entre a falha e/ou ausência de fiscalização e o prejuízo ocasionado ao trabalhador, sendo que, no caso, a Administração Pública, sequer por amostragem, comprova ter realizado a fiscalização devida nos termos da Lei e da jurisprudência, inclusive, do STF.

A responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, no caso, não importa em qualquer colisão entre a Súmula nº 331 do C. TST e a Constituição da República, haja vista a nova redação da referida Súmula que, em decorrência da constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71 da Lei de Licitações declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, acrescenta os itens V e VI, que assim dispõem:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 [...]

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral"

Inexiste qualquer incompatibilidade entre a sentença e a Súmula nº 363 do C. TST, haja vista que o vínculo de emprego é reconhecido com a 1ª Ré, prestadora de serviços, e não, com o ente público.

Não se está diante de qualquer ofensa ao artigo 37, II e § 2º da CRFB, porque, sequer existe pedido de vínculo de emprego com a Administração Pública sendo, pelo (a) Demandante reconhecido, desde a petição inicial, que o contrato de trabalho é com a 1ª Ré.

Do mesmo modo, descabe qualquer alegação de que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público afronta o artigo 37, § 6º, da CRFB, porquanto a referida responsabilidade, no caso, é fundamentada na culpa do tomador de serviços e está em perfeita consonância com a Súmula nº 331, V e VI do C. TST.

Inexiste, também, qualquer afronta ao artigo , inciso II da CRFB, porque a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorre da conduta culposa, ao não comprovar a efetiva fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela empresa terceirizada contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, conforme previsto nos artigos 58, III e IV e 67, caput, da Lei nº 8.666/93.

Por todo o exposto, evidenciada a falha e a ineficiência do 3º Réu - Estado do Rio de Janeiro - - no dever de fiscalizar o cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, está configurada, com fundamento no exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando, do tomador de serviços, no caso o Estado do Rio de Janeiro -, que é responsável subsidiário (a) pelo pagamento de tudo o que é devido pela devedora principal caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, conforme entendimento consubstanciado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST.

A responsabilidade subsidiária atribuída ao 3º Réu, portanto, está fundamentada no contrato de prestação de serviços, na culpa in vigilando, configurada pela ausência de fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela 1ª Ré, da legislação e dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios para com os empregados ativados na execução do contrato, tudo fundamentado na jurisprudência do STF (ADC nº 16), do C. TST (Súmula nº 331, V e VI) e deste Eg. TRT/RJ (Súmulas nºs 12, 41 e 43), a tornar insubsistentes as razões recursais e a confirmar a sentença recorrida, no particular.

Consoante a sentença, o Estado do Rio de Janeiro é condenado na responsabilidade subsidiária, de forma que somente será executado caso a devedora principal não satisfaça o crédito trabalhista, restando impossibilitado ou frustrado, em qualquer de suas formas, o pagamento do quamtum devido, o que está em perfeita consonância com a Súmula nº 12 deste Eg. TRT/RJ, que dispõe:

"IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele"

Releva destacar a inexistência de qualquer respaldo legal ou jurisprudencial para que a execução direcionada ao responsável subsidiário, seja precedida do esgotamento das possibilidades de execução dos sócios do devedor principal. Bastando apenas, e tão somente, que tais possibilidades se revelem frustradas em relação à empresa prestadora de serviços.

No mesmo sentido, a jurisprudência atual e iterativa do C. TST, consolidada por meio dos seguintes precedentes: TST-AIRR-288-36.2012.5.15.0146 - 8ª Turma - Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 02/12/2016; TST-RR-2067-98.2011.5.03.0112 - 7ª Turma - Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 25/11/2016.

Portanto, as condenações dos Réus são absolutamente distintas, uma vez que a 1ª Ré, como devedora principal, é condenada nas parcelas do pedido como postulado na inicial.

Não obstante, e de acordo com o inciso VI, da Súmula nº 331, do C. TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, independentemente de se tratar da Administração Pública ou não, abrange todas as verbas trabalhistas, contratuais e/ou rescisórias e indenizatórias, deferidas, total ou parcialmente pelo Juízo a quo, referentes a todo o período da prestação laboral, aí incluídas, como no caso, as verbas salariais, rescisórias, fundiárias, indenizatórias, multas (compensatória de 40% do FGTS, 467 e 477 da CLT) e todas as demais verbas trabalhistas inadimplidas pela 1ª Ré, nos termos da sentença e nos limites do pacto laboral, devendo ser destacado que a condenação da 2ª Ré não guarda qualquer relação com o vínculo de emprego que, no caso, é firmado com a 1ª Ré, real empregadora, mas, com o contrato de prestação de serviços por meio do qual auferiu benefícios oriundos da mão de obra do trabalhador, sem, em contrapartida, fiscalizar a 1ª Ré no tocante à regularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas para com os prestadores de serviços.

A propósito, a jurisprudência atual e iterativa com C. TST consagrada nos seguintes precedentes: TST-RR-1291-63.2012.5.01.0001 - 7ª Turma - Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues - DEJT 03/02/2017; TST-AIRR-164-61.2015.5.12.0007 - 5ª Turma - Relator Ministro Antonio José de Barros Levenhagen - DEJT 19/12/2016.

Inexiste, no caso, qualquer condenação do tomador de serviços - Estado do Rio de Janeiro - - em obrigações de fazer, de natureza personalíssima, de modo a estar a sentença perfeitamente adequada ao item VI, da Súmula nº 331 do C. TST, no tocante à responsabilidade subsidiária por eventual quitação das verbas salariais e rescisórias deferidas ao Demandante, nos termos da sentença.

Descabe a alegação de necessidade de previsão orçamentária quanto às despesas públicas, e mesmo a de limitações orçamentárias com gastos de pessoal, haja vista que ao contratar com a empresa terceirizada a prestação dos serviços, a Administração Pública, necessariamente e como condição sine qua non, faz a previsão orçamentária para o pagamento dos serviços contratados onde, por força da própria Lei de Licitações e da jurisprudência dominante do C. TST (Súmula nº 331), estão embutidas as obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, inadimplidas pela empresa contratada em relação aos empregados ativados na execução do contrato, não sendo o caso, ainda, de falar em limitação orçamentária com gastos de pessoal, por não se tratar em empregado da administração, mas, prestador de serviços empregado da empresa terceirizada contratada.

O que não pode ser admitido é que o ente público, para eximir-se da responsabilidade subsidiária, alegue a própria torpeza (ausência de previsão orçamentária), para eclipsar a indiscutível ausência de fiscalização do contrato quanto ao descumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias e rescisórias.

Tudo visto, examinado e decidido, deve ser destacado que o Juiz não está obrigado a refutar todos os elementos de prova e a totalidade dos argumentos expendidos pela parte, se o fundamento da decisão (art. 489, II do CPC) torná-las irrelevantes, seja porque estão implicitamente afastadas, seja por serem contraditórias com a fundamentação da decisão, sem importar em omissão, obscuridade, contradição ou erro material (artigos 1022 e 1023 do CPC). Portanto, no caso, é imperioso repetir, que a responsabilidade subsidiária atribuída à 2ª Ré é fundamentada na jurisprudência atual e iterativa do C. TST, consubstanciada na Súmula 331, V e VI; na jurisprudência deste Eg. TRT-RJ, consubstanciada nas Súmulas nºs 12, 13, 41 e 43 e na indiscutível culpa in vigilando, configurada pela inexistência de prova quanto à necessária e legal obrigação de fiscalizar o contrato, no tocante ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, para com os trabalhadores ativados na execução do contrato, em absoluta consonância com a jurisprudência do STF consubstanciada no julgamento da ADC nº 16, que declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei de Licitações, e no julgamento do RE-760.931, que autorizam a responsabilidade subsidiária da Administração sempre que comprovada a culpa, configurada pela falha ou ausência de fiscalização, conforme verificado no caso, sendo o que basta para a completa e satisfatória prestação jurisdicional.

Nego provimento." (fls. 298-309).

O reclamado interpôs recurso de revista às fls. 328-351, ao qual se negou seguimento às fls. 354-356.

Inconformado o reclamado interpôs agravo de instrumento às fls. 358-368, insurgindo-se contra a decisão que denegou seguimento ao recurso de revista.

À análise.

Inicialmente, é de se frisar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/14; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.

No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 330-332); apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da violação dos dispositivos de lei e da contrariedade à súmula do Tribunal Superior do Trabalho que defende. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/14.

Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/1993 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais, tomadores de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo.

A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto, e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto, e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado.

Na verdade, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil da entidade pública, ajusta-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, dentre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa-fé objetiva.

Oportuno reiterar o registro do Tribunal Regional acerca da culpa in vigilando, no sentido de que:

"No mesmo sentido, o C. TST tem reconhecido ser da Administração Pública o ônus de provar a inexistência da conduta culposa, na fiscalização do contrato, consoante, por exemplo, os seguintes precedentes: TST-RR-249-79.2014.5.12.0040 - 3ª Turma - Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte - DEJT 24/03/2017; TST-RR-180-79.2014.5.10.0015 - 8ª Turma - Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 02/12/2016.

Portanto, é ônus do tomador de serviços, no caso, o Estado do Rio de Janeiro, ao admitir a contratação da empresa terceirizada, comprovar a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o ente público - Estado do Rio de Janeiro - - não se desincumbe, sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer.

A apresentação de documentos relativos ao estágio pré-licitatório, como certidões negativas e comprovantes de recolhimentos fiscais, parafiscais e sociais não exime o tomador de serviços do dever de fiscalizar, de forma eficiente, suficiente e eficaz o adimplemento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias para com os prestadores de serviços." (fls. 301-302).

Tenho convicção pessoal no sentido de que o encargo probatório não pode ser imputado ao empregado, recaindo sobre a entidade pública que terceiriza seus serviços, por expressa dicção da lei, prevista nos artigos 58, III, e 67, caput, § 1º, 77, 78 e 87 da Lei 8.666/93, 333, II, do CPC, e 818 da CLT. Afinal, se a lei impõe o dever fiscalizatório ao ente público tomador dos serviços, é dele o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova.

Todavia, a 6ª Turma do TST passou a seguir o teor de recorrentes decisões monocráticas do STF as quais têm decidido por recair o ônus da prova sobre o empregado, circunstância que, na ótica deste relator, implica exigir do empregado o que a doutrina denomina "prova diabólica", porquanto o trabalhador deverá provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável Administração Pública) ou talvez por meio de documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços. Ao princípio da aptidão para a prova, preferiu-se, bem se nota, a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Citem-se como exemplos: Rcl 17578- AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Publicação DJe-148, 31/07/2014; Rcl 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/03/2015; Rcl 19147-SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/02/2015, Publicação: DJe-043, 06/03/2015; Rcl 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Publicação DJe-051, 17/03/2015; Rcl 19492-SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Publicação DJe-41, 03/03/2015.

Assim, por disciplina judiciária, ressalvo meu posicionamento, adotando a posição ser o ônus da prova do empregado.

Partindo-se desse pressuposto, e considerando que a assertiva regional acerca da inexistência de fiscalização da execução do contrato decorreu unicamente da premissa de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, a decisão regional que manteve a responsabilidade subsidiária de ente integrante da Administração Pública incorreu em violação do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, suficiente à determinação de processamento do recurso de revista.

Dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Conforme previsão do artigo 897, § 7º, da CLT, e da Resolução Administrativa do TST 736/2000, em seu artigo 3º, § 2º, e do art. 229 do RITST, proceder-se-á de imediato à análise do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente.

II - RECURSO DE REVISTA

O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos, e é dispensado do preparo.

Convém destacar que o apelo obstaculizado se rege pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haver sido interposto contra decisao publicada em 27/10/2017, após o início de vigência da referida norma, que ocorreu em 22/9/2014.

1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO.

Conhecimento

Conforme já analisado no voto do agravo de instrumento, ficou demonstrada violação de dispositivo de lei, apta a promover o conhecimento do apelo.

Conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Mérito

Conhecido o recurso por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, seu provimento é consectário lógico.

Dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta ao Estado do Rio de Janeiro. Prejudicada a análise do tema "juros de mora".

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II) conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta ao Estado do Rio de Janeiro. Prejudicada a análise do tema "juros de mora".

Brasília, 4 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-101558-35.2016.5.01.0411



Firmado por assinatura digital em 16/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.