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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 7036120165170004 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 25 dias
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMEMP/arn

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. RECURSO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. CONTRARIEDADE CONFIGURADA.

Verificada a transcendência política da questão objeto do recurso de revista, e tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. Por ser a ausência de fiscalização uma omissão culposa constitutiva do direito do reclamante, não cabe aqui presumir a culpa, seja pela simples ausência de provas da fiscalização por parte da entidade pública, seja pela inversão do ônus probatório, ou, ainda, pela atribuição da teoria da aptidão para a produção da prova. Isso porque, é necessário que o reclamante traga aos autos, no mínimo, elementos indiciários da verossimilhança da alegação de omissão culposa, tais como atrasos e/ou descumprimento de obrigações gerais atinentes a verbas elementares de um contrato de trabalho ordinário, o que, em concreto, daria ensejo à constatação da culpa in vigilando por elementos de prova contidos nos autos, e não pela simples transferência do ônus probatório àquele cujo encargo processual é tão somente de defesa, sob a perspectiva dos fatos desconstitutivos da pretensão inicial. Na hipótese, o acórdão recorrido transferiu o encargo processual de comprovar a ausência de omissão na fiscalização dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada ao ente público, em completa inversão da lógica ordinária de distribuição do ônus probatório, contida nos arts. 818 da CLT e 373, I e II, do CPC (correspondente ao art. 333, I e II, do CPC/1973), o que não se sustenta em face da ratio decidendi do precedente vinculante acima citado, o qual prevê a atribuição do ônus original ao reclamante. Assim, a decisão em exame encontra-se em dissonância com o entendimento consolidado no item V da Súmula nº 331 do TST, à luz do que contido no precedente vinculante do Tema 246 da Repercussão Geral do STF, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-703-61.2016.5.17.0004, em que é Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e são Recorridas TAYNARA DOS SANTOS LEMOS e SERVINEL COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA..

Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região que negou provimento ao recurso ordinário da reclamada no tema "Responsabilidade subsidiária da Administração. Culpa".

Contrarrazões não foram apresentadas.

Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

1. CONHECIMENTO.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame de seus demais requisitos intrínsecos.

1.1. QUESTÕES PRELIMINARES.

Tendo em vista a viabilidade do recurso da parte, no mérito, as questões preliminares levantadas no articulado recursal deixarão de ser examinadas, com base no permissivo contido no art. 282, § 2º, do CPC.

Não conheço.

1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. CONTRARIEDADE CONFIGURADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA.

O acórdão recorrido solucionou a controvérsia nos seguintes termos:

"EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - FALHA NO DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA EMPREGADORA DO RECLAMANTE - CULPA IN VINGILANDO - ITEM V DA SÚMULA N.º 331 DO TST - Muito embora seja inegável o engessamento do ente público ao formalismo do certame licitatório, não se pode perder de vista que a lei concede ao agente público margem de discricionariedade na análise das melhores propostas, incumbindo-lhe, dentre outros misteres, o de exigir dos licitantes prova de regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista (incisos III, IV e V, artigo 29, da Lei n.º 8.666/1993). Nesse diapasão, a responsabilidade do ente público não se esgota no momento da escolha do prestador de serviços, uma vez que a contratação, por meio de licitação pública, também atribui ao agente público o dever de fiscalizar a empresa contratada no cumprimento de obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhistas, na exata dicção dos incisos II e III do artigo 58, § 1º do artigo 67, incisos II, VII e VIII do artigo 78, e inciso I do artigo 79, todos da Lei n.º 8.666/93. Revelando o acervo probatório a falha no dever de fiscalização, o 2º Reclamado responderá pela obrigações trabalhistas na forma subsidiária, na exata dicção do item V da Súmula n.º 331 do TST.

RELATÓRIO

Trata-se de Recursos Ordinários interpostos pela Reclamante e pelo 2º Reclamado [Estado do Espírito Santo], em face da sentença ID30eb6c1, acrescida da decisão de Embargos de Declaração ID422ef19, proferidas pela Excelentíssima Juíza Helen Mable Carreço de Almeida Ramos, em exercício na 4ª Vara do Trabalho de Vitória/ES.

Razões da Reclamante IDc2c46c6, por meio das quais se pretende o adicional de insalubridade em grau máximo.

Razões do Estado do Espírito Santo acostadas ao IDe0da26d, através das quais se polemiza a temática responsabilidade subsidiária.

Contrarrazões pela Reclamante, junto ao ID7afc0c2.

Parecer emitido pelo Ministério Público do Trabalho junto ao ID8763359.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Conheço dos Recursos Ordinários interpostos pela Reclamante e pelo 2ª Reclamado, porque preenchidos os requisitos de admissibilidade.

(...)

RECURSO ORDINÁRIO DO 2º RECLAMADO [ESTADO DO ESPÍRITO SANTO]

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - FALHA NO DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA EMPREGADORA DO RECLAMANTE - CULPA IN VINGILANDO - ITEM V DA SÚMULA N.º 331 DO TST

Condenado subsidiariamente a implementar as obrigações resultantes da sentença, o Estado do Espírito Santo [tomador de serviços], suscita o § 1º do artigo 71 da lei de licitações como óbice à condenação. Socorre-se na Ação de Declaratória de Constitucionalidade n.º 16. Nega ter falhado no dever de fiscalização do empregador do Reclamante, circunstância bastante a afastar a condenação baseada no artigo 186 do Código Civil e no item V da Súmula n.º 331 do TST. Colaciona arestos ditos favoráveis a sua tese.

A sentença não merece reforma.

Muito embora seja inegável o engessamento do ente público ao formalismo do certame licitatório, não se pode perder de vista que a lei concede ao agente público margem de discricionariedade na análise das melhores propostas, incumbindo-lhe, dentre outros misteres, o de exigir dos licitantes prova de regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista (incisos III, IV e V, artigo 29, da Lei n.º 8.666/1993).

Não por outra razão, o artigo 45 da mencionada Lei n.º 8.666/1993, proclama vencedor do certame não apenas o licitante que oferte o menor preço, mas que também apresente a melhor proposta à administração pública, circunstância que, inequivocamente, evidencia o fator qualidade do serviço como critério de desempate na contratação.

Nesse diapasão, a responsabilidade do ente público não se esgota no momento da escolha do prestador de serviços, uma vez que a contratação, por meio de licitação pública, também atribui ao agente público o dever de fiscalizar a empresa contratada no cumprimento de obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhistas, na exata dicção dos incisos II e III do artigo 58, § 1º do artigo 67, incisos II, VII e VIII do artigo 78, e inciso I do artigo 79, todos da Lei n.º 8.666/93.

Todavia, não obstante a clareza das diretrizes, o panorama que se descortina dos autos evidencia a omissão culposa do ente público na vigilância da empresa contratada, pois não foi possível aferir qualquer ato de efetiva fiscalização de sua parte, sobre as obrigações derivadas da relação de emprego havida entre o Reclamante e seu empregador, nada obstante as prerrogativas conferidas pelos incisos II, III, IV e V do artigo 58, da Lei n.º 8.666/1993, que assim estabelece:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

No caso vertente, embora o Estado do Espírito Santo tenha contratado a empregadora do Autor para fins de prestação de serviços de conservação e limpeza - contrato acostado ao ID84833b5 -, o acervo probatório revela a falha no dever de fiscalização da empresa prestadora de serviços. Há nos autos nada além da uma notificação dirigida à empregadora do Autor para que apresentasse certidão negativa de débitos de tributos federais - IDc19d773, Pág. 1 - e certidão negativa de tributos municipais - ID0e62e59, Pág. 1 -.

Portanto, fiscalização efetiva, capaz de obrigar a contratada a respeitar os direitos trabalhistas dos empregados da contratada, não houve por parte do Estado.

Assim, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha pronunciado a constitucionalidade do artigo 71 da Lei n.º 8.666/1993, foi decidido pela maioria dos Ministros que a imputação da responsabilidade é aplicável quando constatado que a Administração não cumpriu o dever de fiscalizar a execução do contrato. Não há, portanto, que se cogitar de violação à Súmula Vinculante n.º 10 do STF, tampouco ao art. 97 da CR.

Nesse sentido a decisão proferida em sede de Medida Cautelar na Rcl 15816 MG, pela Ministra Carmen Lúcia:

De acordo com o recente entendimento emanado pelo STF, no julgamento da Reclamação n. 8.247, a aplicação do artigo 71 § 1º da Lei n. 8666/93, não pode ser afastada com fulcro na Súmula n. 331, IV, do col. TST, por meio de decisão judicial proferida por juízo de primeira instância ou de órgão fracionado de Tribunal, sob pena de afronta à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Carta Magna), cuja observância é garantida pela Súmula Vinculante n. 10. A Suprema Corte, da mesma forma, ao apreciar a ADC n. 16/DF, julgou-a procedente, para declarar a constitucionalidade do referido artigo 71 § 1º da Lei n. 8666/93, firmando, assim, entendimento que desautoriza a orientação do col. TST, consubstanciada na Súmula n. 331. Com isso, a Justiça do Trabalho ficou vedada de aplicar a responsabilidade subsidiária à Administração Pública de forma automática, pelo só fato do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraía da antiga redação do inciso IV da Súmula n. 331 do col. TST. No entanto, nada impede que o juízo trabalhista reconheça a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por culpa in eligendo e in vigilando pelos encargos sociais inadimplidos. Nesse sentido, aliás, é a nova redação da Súmula n. 331, inciso V, do col. TST, in verbis: ' Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Configurada a culpa do ente público em razão de sua omissão ou negligência no mister de fiscalizar, surge o dever de indenizar. Essa a conclusão da decisão proferida na mencionada Rcl 15816 MG:

Assim, detectada a culpa do recorrente pela sua omissão e negligência quanto ao dever de fiscalizar a fiel execução e o cumprimento do contrato celebrado, torna-se responsável pelo dever de indenizar o trabalhador que teve seus direitos trabalhistas não adimplidos pela contratada, chegando-se a esta ilação pela interpretação sistêmica dos artigos 58, II e III, 67, § 1º, 78, II, VII e VIII e 79, I, da Lei n. 8.666/91 e, ainda, dos artigos 186 e 942, parágrafo único do Código Civil. Isso tudo, sem contar, também, o que prevêem os preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana' e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa' como fundamentos da República (artigo 1º, III e IV), além daqueles que instituem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária' (artigo 3º, I) e que fundam a ordem econômica na valorização do trabalho humano' (artigo 170) e alicerçam a ordem social no primado do trabalho (artigo 193).

Cabe consignar que não há incompatibilidade entre as Súmulas n.º 363 e 331 do TST, haja vista que as matérias disciplinadas por cada uma delas são distintas e estanques. Logo, não há violação do inciso II do art. 37 da CR, mormente por não se discutir nos autos o reconhecimento de vínculo empregatício com a Administração Pública. A matéria já foi objeto de pronunciamento pela eg. 3ª Turma nos autos do RO-0003200-60.2007.5.17.0005, mantida em sede de Recurso de Revista pelo TST (AIRR-57740-30.2008.5.17.0003):

Nada a deferir neste particular, uma vez que a decretada responsabilidade subsidiária pela terceirização perpetrada, nos termos da Súmula 331, IV, afigura-se hipótese distinta da Súmula 363, ambas do TST, pois esta versa sobre as contratações diretamente efetivadas pela Administração Pública sem a necessária submissão ao concurso público.

Registre-se, ainda, não haver violação do incisos II do art. 5º da CR pela Súmula n.º 331 do eg. TST, pois o verbete não se consubstancia em lei nem ato normativo, mas mero entendimento jurisprudencial oriundo de Tribunal Superior. Ademais, o próprio texto constitucional afasta a alegação de suposta violação dos dispositivos citados. É que a responsabilidade advém da interpretação do inciso IV do art. , caput e inciso III do art. 170 da CR e entre normas constitucionais não existe antinomias.

Destaco, por fim, que este posicionamento está adequado à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em 26/04/2017, no julgamento do tema de repercussão geral número n.º 246:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Como visto acima, não se trata de responsabilidade automática do ente público, mas sim de responsabilização diante da não comprovação da ausência de culpa in vigilando e in eligendo.

Nesse diapasão, conforme já salientado acima, configurada a culpa do ente público - consubstanciada na ausência de fiscalização do contratado -, torna-se ele responsável pelo pagamento das parcelas decorrentes do contrato de emprego, à exceção aquelas de natureza personalíssima, cujos direitos trabalhistas não foram adimplidos pela contratada, conforme interpretação sistêmica dos incisos II e III do artigo 58, do § 1º do artigo 67, dos incisos II, VII e VIII do artigo 78, e do inciso I do artigo 79, todos da Lei nº 8.666/93 e, ainda, do artigo 186 e § único do artigo 942, ambos do Código Civil de 2002.

Por conseguinte, todas as parcelas de natureza salarial, fiscal, previdenciária e resilitória, inclusive indenizações e multas legais, devem ser suportadas pelo devedor subsidiário, o qual poderá acionar regressivamente o devedor principal, no foro próprio, para ressarcir-se dos prejuízos que vier a suportar. Afinal, o item VI da Súmula n.º 331 do TST é claro ao apontar que todas as verbas decorrentes da condenação, sem exceções, fazem parte da responsabilização subsidiária.

Diante do exposto, nego provimento."

A reclamada alega que o recurso de revista preencheu todos os requisitos insculpidos no art. 896 da CLT, razão pela qual requer seu regular processamento. No mérito, a parte insiste que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 da Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados no arrazoado recursal, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

Com razão.

A questão em exame diz respeito à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", matéria cuja repercussão geral foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, com a afirmação da seguinte tese de mérito vinculante:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)

Com essa definição, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ...