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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 8455320145010401 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 25 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_8455320145010401_342a0.rtf
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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

EMP/nsl

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. VIOLAÇÃO CONFIGURADA.

Tendo em vista a viabilidade da alegação de ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é de se prover o agravo de instrumento para examinar o recurso de revista obstado.

Agravo de instrumento provido.

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. VIOLAÇÃO CONFIGURADA.

Ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica segundo a qual "inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. Por ser a ausência de fiscalização uma omissão culposa constitutiva do direito do reclamante, não cabe aqui presumir a culpa, seja pela simples ausência de provas da fiscalização por parte da entidade pública, seja pela inversão do ônus probatório, ou, ainda, pela atribuição da teoria da aptidão para a produção da prova. Isso porque, é necessário que o reclamante traga aos autos, no mínimo, elementos indiciários da verossimilhança da alegação de omissão culposa, tais como atrasos e/ou descumprimento de obrigações gerais atinentes a verbas elementares de um contrato de trabalho ordinário, o que, em concreto, daria ensejo à constatação da culpa in vigilando por elementos de prova contidos nos autos, e não pela simples transferência do ônus probatório àquele cujo encargo processual é tão somente de defesa, sob a perspectiva dos fatos desconstitutivos da pretensão inicial. Na hipótese, o acórdão recorrido transferiu o encargo processual de comprovar a ausência de omissão na fiscalização dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada ao ente público, em completa inversão da lógica ordinária de distribuição do ônus probatório, contida nos arts. 818 da CLT e 373, I e II, do CPC (correspondente ao art. 333, I e II, do CPC/1973), o que não se sustenta em face da ratio decidendi do precedente vinculante acima citado, o qual prevê a atribuição do ônus original ao reclamante. Assim, a decisão em exame encontra-se em dissonância com o entendimento que se extrai do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, à luz do que contido no precedente vinculante do Tema 246 da Repercussão Geral do STF, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-845-53.2014.5.01.0401, em que é Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e Recorrido WALACE OLIVEIRA D ALMEIDA e AFEQUE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA EIRELI.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas.

Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço.

2. MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. VIOLAÇÃO CONFIGURADA.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista, pelos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 08/06/2016 - fls. 370; recurso interposto em 21/06/2016 - fls. 371).

Regular a representação processual (fls. 326v/328).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV c/c OJ 247/II/SDI-I).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária.

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.

Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 5º, inciso I; artigo 7º, inciso XXVI; artigo 208, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Código Civil, artigo 114; artigo 927; artigo 188, inciso I.

- divergência jurisprudencial: folha 375 (1 aresto).

O v. acórdão revela que, em relação aos temas acima relacionados, o entendimento adotado pela Turma, contrariamente ao sustentado, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V e VI, respectivamente. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista."

No agravo de instrumento interposto sustenta-se a viabilidade do recurso de revista, ao argumento de que atendeu aos requisitos do artigo 896 da CLT. Em síntese, a reclamada sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 da Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados na minuta de agravo, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

Com razão.

Tendo em vista a viabilidade da alegação de ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é de se prover o agravo de instrumento para examinar o recurso de revista obstado.

Dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente ao prazo de cinco dias úteis contados da data publicação da certidão de julgamento, tudo nos termos dos artigos 122, 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte, combinados com o art. 1º, IX, do Ato SEGJUD.GP nº 202/2019.

II - RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame de seus demais requisitos intrínsecos.

1.1. QUESTÕES PRELIMINARES.

Tendo em vista a viabilidade do recurso da parte, no mérito, as questões preliminares levantadas no articulado recursal deixarão de ser examinadas, com base no permissivo contido no art. 282, § 2º, do CPC.

Não conheço.

1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. VIOLAÇÃO CONFIGURADA.

O acórdão recorrido solucionou a controvérsia nos seguintes termos:

"Da condenação subsidiária e das verbas trabalhistas devidas

A Recorrente sustenta que a condenação subsidiária não se justifica, pois obedeceu ao procedimento licitatório, o que afasta a culpa in eligendo.

Aduz que não pode ser responsabilizada pelos créditos trabalhistas do Autor, pois não praticou qualquer conduta omissiva na contratação da 1a Ré.

Assevera que deve ser aplicado o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, devendo ser condenado somente o real empregador.

Afirma, ainda, que a multa do art. 477 da CLT, horas extras, salário retido de março/2014, aviso prévio proporcional, natalinas, férias com 1/3, FGTS com 40%, adicional de periculosidade e descontos de combustível e de faltas são verbas que somente cabem à devedora principal pagar.

O MM. Juiz, à fi. 304v, condena a 2a Ré, de forma subsidiária, nas verbas devidas ao Autor pela 1a Ré, sob o seguinte fundamento:

'A 2ª Reclamada integra a administração indireta, razão pela qual se submete a regime misto, parte público, parte correspondente às empresas privadas. Dito isto, no regime de contratação de seus funcionários a 28 Reclamada é equiparada, como regra, ao setor privado, inclusive quanto à responsabilidade sobre eventual prestação de serviços.

Assim, incontroversa a prestação de serviços do Reclamante em favor da 28 Reclamada através do contrato de prestação de serviços firmado entre esta e a 18 Reclamada, aplica-se o entendimento jurisprudencial uniformizado pelo TST através do item IV da Súmula 331, estabelecendo-se a responsabilidade subsidiária da 28 Reclamada pelos créditos devidos ao reclamante, inclusive sobre penalidades impostas.'

O Autor foi admitido em 26.12.2011, no cargo de vigilante (fl. 20), e dispensado em 16.07.2014 (fl. 303). Na inicial, narra que prestou serviços em benefício da 2a Ré (ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS) e pede a condenação subsidiária da mesma.

A obrigação da 2a Ré de fiscalizar o contrato está prevista na cláusula terceira, subitem 3.1 (fl. 118) .

Dentre as obrigações da contratada, está a de manter todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, sendo da 2a Ré a obrigação de fiscalizar o cumprimento dos subitens previstos na cláusula 2a (fls. 112/114).

Entretanto, inexiste qualquer comprovação de fiscalização quanto aos créditos trabalhistas dos empregados envolvidos no contrato, tanto que a condenação no presente feito contem, entre outras parcelas salários não pagos nos meses de março e maio de 2014, saldo salarial de junho 2014, diferenças de FGTS, horas extras, a demonstrar que não existia fiscalização por parte da Recorrente.

A responsabilidade subsidiária decorre da existência do contrato de prestação de serviços entre o tomador dos serviços e a empresa de prestação de serviços terceirizados, sendo este o fato constitutivo do direito do Autor, a que se refere o artigo 333, I, do CPC vigente à época da * interposição do apelo (373, I do novo CPC), haja vista ser empregado da empresa terceirizada contratada.

Dispõe a Súmula nº 41 deste Eg. TRT/RJ:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

No mesmo sentido é a Súmula nº 43, também deste Eg. TRT/RJ, ao consolidar o entendimento de que:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

A comprovação de procedimentos adotados quanto à idoneidade econômico-financeira da empresa contratada, não basta para eximir a tomadora de serviços da responsabilidade subsidiária, haja vista a necessária fiscalização do cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, previdenciárias, fundiárias e rescisórias, em relação aos empregados ativados na execução do serviço contratado.

A fiscalização do contrato de prestação de serviços, especificamente, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, previdenciárias , fundiárias e fiscais, pela empresa contratada, é ônus da Administração Pública, sob pena de incorrer na culpa in vigilando, consoante os artigos 58, 11, 111 e IV; 67 e 78, I e 11, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e, a final, expor-se à responsabilidade subsidiária daí decorrente.

Ainda quanto à obrigação de fiscalizar, é útil recorrer ao artigo 34, inciso V, parágrafos 4º e 5º e alíneas c, d, e,"f' e g da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 2/2008, com a redação dada pelas Instruções Normativas nºs 03/2009 e 06/2013, que confere aos entes da Administração Pública a obrigação de fiscalizar, inclusive, o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais "nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada", inclusive, no tocante aos exames admissionais e demissionais (art. 34, § 5º, g, da IN-MPOG-2/2008).

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, reconhece que a omissão da Administração Pública na fiscalização das obrigações do contratado, possibilita a responsabilização subsidiária, em consonância com o inciso V da Súmula nº 331 do C. TST, fundamento da decisão, que evidencia a conduta culposa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n. 0 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decorrendo daí o dever de comprovar a fiscalização das obrigações trabalhista da empresa prestadora de serviços , sob pena de ocasionar a responsabilidade subsidiária.

É neste sentido a jurisprudência do C. TST, consubstanciada nos arestos a seguir transcritos. In verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 E PELA SÚMULA 331, V, DO TST. O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e/ou de * fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato, conforme se deu na hipótese. Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em decorrência da constatação da omissão culposa do Ente Público na fiscalização do contrato enseja a aplicação da Súmula 331, V, do TST. Óbice do art. 896, § 7. 0 , da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Recurso de revista não conhecido" (TST-RR-36700-43.2009.5.04.0221 - 2a Turma - Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes - DEJT 23/10/2015) .

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, caso configurada a conduta culposa do ente público quanto ao dever de fiscalizar a execução do contrato, hipótese em que caracterizada a culpa in vigilando. Assim, caracterizada a culpa do ente público, correta a sua condenação subsidiária ao pagamento dos créditos trabalhistas deferidos no processo, incidindo na espécie o entendimento perfilhado na Súmula nº 331, IV e V" (TST-Ag-AIRR-1-05.2013.5.02.0048 - 5a Turma - Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos- DEJT 23/1 0/2015).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 0 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois subsistentes os seus fundamentos. De fato, o trecho destacado do acórdão autorizou a conclusão de que o Ente Público se omitiu no seu dever de fiscalizar o contrato, tendo incorrido em culpa in vigilando. Ademais, mostra-se claro que, sendo a efetiva fiscalização da execução do contrato encargo do ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder, conclusão que decorre da aplicação do princípio da aptidão para a prova. Agravo de Instrumento conhecido e não provido" (TST-AIRR-1525-08.2013.5.10.0018 - 4a Turma - Relatora Ministra Maria de Assis Calsing - DEJT 23/1 0/2015)

Por todo o exposto, a 2a Ré, como tomadora de serviços, e não comprovando a fiscalização do contrato de modo suficiente e eficiente, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, é responsável subsidiário pelo pagamento de tudo o que é devido pela devedora principal caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, conforme entendimento consubstanciado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST."

No recurso de revista, sustenta, em síntese, que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados no arrazoado recursal, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

Com razão.

A questão em exame diz respeito à " responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço ", matéria cuja repercussão geral foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, com a afirmação da seguinte tese de mérito vinculante:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em car...