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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 8455320145010401 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 27 dias
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

EMP/nsl

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. VIOLAÇÃO CONFIGURADA.

Tendo em vista a viabilidade da alegação de ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é de se prover o agravo de instrumento para examinar o recurso de revista obstado.

Agravo de instrumento provido.

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. VIOLAÇÃO CONFIGURADA.

Ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica segundo a qual "inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. Por ser a ausência de fiscalização uma omissão culposa constitutiva do direito do reclamante, não cabe aqui presumir a culpa, seja pela simples ausência de provas da fiscalização por parte da entidade pública, seja pela inversão do ônus probatório, ou, ainda, pela atribuição da teoria da aptidão para a produção da prova. Isso porque, é necessário que o reclamante traga aos autos, no mínimo, elementos indiciários da verossimilhança da alegação de omissão culposa, tais como atrasos e/ou descumprimento de obrigações gerais atinentes a verbas elementares de um contrato de trabalho ordinário, o que, em concreto, daria ensejo à constatação da culpa in vigilando por elementos de prova contidos nos autos, e não pela simples transferência do ônus probatório àquele cujo encargo processual é tão somente de defesa, sob a perspectiva dos fatos desconstitutivos da pretensão inicial. Na hipótese, o acórdão recorrido transferiu o encargo processual de comprovar a ausência de omissão na fiscalização dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada ao ente público, em completa inversão da lógica ordinária de distribuição do ônus probatório, contida nos arts. 818 da CLT e 373, I e II, do CPC (correspondente ao art. 333, I e II, do CPC/1973), o que não se sustenta em face da ratio decidendi do precedente vinculante acima citado, o qual prevê a atribuição do ônus original ao reclamante. Assim, a decisão em exame encontra-se em dissonância com o entendimento que se extrai do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, à luz do que contido no precedente vinculante do Tema 246 da Repercussão Geral do STF, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-845-53.2014.5.01.0401, em que é Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e Recorrido WALACE OLIVEIRA D ALMEIDA e AFEQUE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA EIRELI.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas.

Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço.

2. MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. VIOLAÇÃO CONFIGURADA.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista, pelos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 08/06/2016 - fls. 370; recurso interposto em 21/06/2016 - fls. 371).

Regular a representação processual (fls. 326v/328).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV c/c OJ 247/II/SDI-I).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária.

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.

Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 5º, inciso I; artigo 7º, inciso XXVI; artigo 208, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Código Civil, artigo 114; artigo 927; artigo 188, inciso I.

- divergência jurisprudencial: folha 375 (1 aresto).

O v. acórdão revela que, em relação aos temas acima relacionados, o entendimento adotado pela Turma, contrariamente ao sustentado, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V e VI, respectivamente. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista."

No agravo de instrumento interposto sustenta-se a viabilidade do recurso de revista, ao argumento de que atendeu aos requisitos do artigo 896 da CLT. Em síntese, a reclamada sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 da Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados na minuta de agravo, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

Com razão.

Tendo em vista a viabilidade da alegação de ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é de se prover o agravo de instrumento para examinar o recurso de revista obstado.

Dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente ao prazo de cinco dias úteis contados da data publicação da certidão de julgamento, tudo nos termos dos artigos 122, 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte, combinados com o art. 1º, IX, do Ato SEGJUD.GP nº 202/2019.

II - RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame de seus demais requisitos intrínsecos.

1.1. QUESTÕES PRELIMINARES.

Tendo em vista a viabilidade do recurso da parte, no mérito, as questões preliminares levantadas no articulado recursal deixarão de ser examinadas, com base no permissivo contido no art. 282, § 2º, do CPC.

Não conheço.

1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. VIOLAÇÃO CONFIGURADA.

O acórdão recorrido solucionou a controvérsia nos seguintes termos:

"Da condenação subsidiária e das verbas trabalhistas devidas

A Recorrente sustenta que a condenação subsidiária não se justifica, pois obedeceu ao procedimento licitatório, o que afasta a culpa in eligendo.

Aduz que não pode ser responsabilizada pelos créditos trabalhistas do Autor, pois não praticou qualquer conduta omissiva na contratação da 1a Ré.

Assevera que deve ser aplicado o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, devendo ser condenado somente o real empregador.

Afirma, ainda, que a multa do art. 477 da CLT, horas extras, salário retido de março/2014, aviso prévio proporcional, natalinas, férias com 1/3, FGTS com 40%, adicional de periculosidade e descontos de combustível e de faltas são verbas que somente cabem à devedora principal pagar.

O MM. Juiz, à fi. 304v, condena a 2a Ré, de forma subsidiária, nas verbas devidas ao Autor pela 1a Ré, sob o seguinte fundamento:

'A 2ª Reclamada integra a administração indireta, razão pela qual se submete a regime misto, parte público, parte correspondente às empresas privadas. Dito isto, no regime de contratação de seus funcionários a 28 Reclamada é equiparada, como regra, ao setor privado, inclusive quanto à responsabilidade sobre eventual prestação de serviços.

Assim, incontroversa a prestação de serviços do Reclamante em favor da 28 Reclamada através do contrato de prestação de serviços firmado entre esta e a 18 Reclamada, aplica-se o entendimento jurisprudencial uniformizado pelo TST através do item IV da Súmula 331, estabelecendo-se a responsabilidade subsidiária da 28 Reclamada pelos créditos devidos ao reclamante, inclusive sobre penalidades impostas.'

O Autor foi admitido em 26.12.2011, no cargo de vigilante (fl. 20), e dispensado em 16.07.2014 (fl. 303). Na inicial, narra que prestou serviços em benefício da 2a Ré (ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS) e pede a condenação subsidiária da mesma.

A obrigação da 2a Ré de fiscalizar o contrato está prevista na cláusula terceira, subitem 3.1 (fl. 118) .

Dentre as obrigações da contratada, está a de manter todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, sendo da 2a Ré a obrigação de fiscalizar o cumprimento dos subitens previstos na cláusula 2a (fls. 112/114).

Entretanto, inexiste qualquer comprovação de fiscalização quanto aos créditos trabalhistas dos empregados envolvidos no contrato, tanto que a condenação no presente feito contem, entre outras parcelas salários não pagos nos meses de março e maio de 2014, saldo salarial de junho 2014, diferenças de FGTS, horas extras, a demonstrar que não existia fiscalização por parte da Recorrente.

A responsabilidade subsidiária decorre da existência do contrato de prestação de serviços entre o tomador dos serviços e a empresa de prestação de serviços terceirizados, sendo este o fato constitutivo do direito do Autor, a que se refere o artigo 333, I, do CPC vigente à época da * interposição do apelo (373, I do novo CPC), haja vista ser empregado da empresa terceirizada contratada.

Dispõe a Súmula nº 41 deste Eg. TRT/RJ:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

No mesmo sentido é a Súmula nº 43, também deste Eg. TRT/RJ, ao consolidar o entendimento de que:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

A comprovação de procedimentos adotados quanto à idoneidade econômico-financeira da empresa contratada, não basta para eximir a tomadora de serviços da responsabilidade subsidiária, haja vista a necessária fiscalização do cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, previdenciárias, fundiárias e rescisórias, em relação aos empregados ativados na execução do serviço contratado.

A fiscalização do contrato de prestação de serviços, especificamente, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, previdenciárias , fundiárias e fiscais, pela empresa contratada, é ônus da Administração Pública, sob pena de incorrer na culpa in vigilando, consoante os artigos 58, 11, 111 e IV; 67 e 78, I e 11, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e, a final, expor-se à responsabilidade subsidiária daí decorrente.

Ainda quanto à obrigação de fiscalizar, é útil recorrer ao artigo 34, inciso V, parágrafos 4º e 5º e alíneas c, d, e,"f' e g da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 2/2008, com a redação dada pelas Instruções Normativas nºs 03/2009 e 06/2013, que confere aos entes da Administração Pública a obrigação de fiscalizar, inclusive, o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais "nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada", inclusive, no tocante aos exames admissionais e demissionais (art. 34, § 5º, g, da IN-MPOG-2/2008).

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, reconhece que a omissão da Administração Pública na fiscalização das obrigações do contratado, possibilita a responsabilização subsidiária, em consonância com o inciso V da Súmula nº 331 do C. TST, fundamento da decisão, que evidencia a conduta culposa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n. 0 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decorrendo daí o dever de comprovar a fiscalização das obrigações trabalhista da empresa prestadora de serviços , sob pena de ocasionar a responsabilidade subsidiária.

É neste sentido a jurisprudência do C. TST, consubstanciada nos arestos a seguir transcritos. In verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 E PELA SÚMULA 331, V, DO TST. O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e/ou de * fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato, conforme se deu na hipótese. Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em decorrência da constatação da omissão culposa do Ente Público na fiscalização do contrato enseja a aplicação da Súmula 331, V, do TST. Óbice do art. 896, § 7. 0 , da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Recurso de revista não conhecido" (TST-RR-36700-43.2009.5.04.0221 - 2a Turma - Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes - DEJT 23/10/2015) .

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, caso configurada a conduta culposa do ente público quanto ao dever de fiscalizar a execução do contrato, hipótese em que caracterizada a culpa in vigilando. Assim, caracterizada a culpa do ente público, correta a sua condenação subsidiária ao pagamento dos créditos trabalhistas deferidos no processo, incidindo na espécie o entendimento perfilhado na Súmula nº 331, IV e V" (TST-Ag-AIRR-1-05.2013.5.02.0048 - 5a Turma - Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos- DEJT 23/1 0/2015).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 0 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois subsistentes os seus fundamentos. De fato, o trecho destacado do acórdão autorizou a conclusão de que o Ente Público se omitiu no seu dever de fiscalizar o contrato, tendo incorrido em culpa in vigilando. Ademais, mostra-se claro que, sendo a efetiva fiscalização da execução do contrato encargo do ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder, conclusão que decorre da aplicação do princípio da aptidão para a prova. Agravo de Instrumento conhecido e não provido" (TST-AIRR-1525-08.2013.5.10.0018 - 4a Turma - Relatora Ministra Maria de Assis Calsing - DEJT 23/1 0/2015)

Por todo o exposto, a 2a Ré, como tomadora de serviços, e não comprovando a fiscalização do contrato de modo suficiente e eficiente, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, é responsável subsidiário pelo pagamento de tudo o que é devido pela devedora principal caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, conforme entendimento consubstanciado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST."

No recurso de revista, sustenta, em síntese, que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados no arrazoado recursal, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

Com razão.

A questão em exame diz respeito à " responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço ", matéria cuja repercussão geral foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, com a afirmação da seguinte tese de mérito vinculante:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)

Com essa definição, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, não representa o afastamento da responsabilidade civil do Estado em toda e qualquer hipótese, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de prova da culpa do ente público, tal e qual já havia sido decidido pela mesma Corte por ocasião do julgamento da ADC nº 16, e reafirmado por meio das diversas manifestações de voto que construíram as razões de decidir do precedente de repercussão geral em comento.

Nesse ponto, é de inegável clareza o voto da Ministra Cármen Lúcia, que acabou por conduzir os argumentos que levaram ao texto final da tese aprovada, em reprodução literal à manifestação externada pela Ministra, fls. 284-286 do acordão correspondente, in verbis:

[...]

7. Em 24.11.2010, quando este Supremo Tribunal decidiu pela procedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 (Dje 9.9.2011), declarando constitucional o art. 71, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/1993, asseverou a impossibilidade de transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas decorrentes de contrato de terceirização, à Administração Pública tomadora dos serviços:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995"(ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, Pleno, Dje 9.9.2011).

Naquela assentada, proferi voto-vista asseverando que "a responsabilidade do ente do Poder Público prevista na Constituição da República exige, como requisito necessário a sua configuração, que o dano tenha origem em ato comissivo ou omisso de agente público que aja nessa qualidade."

No ponto, realcei ainda que "o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão.'

[...]

8. Não desconheço, portanto, os precedentes deste Supremo Tribunal quando demonstrada a possibilidade de responsabilização subjetiva e subsidiária da Administração Pública nesses casos. (grifei)

Na sessão do dia 26/04/17 (fls. 336-345 do acordão referente ao RE 760.931), o Supremo Tribunal Federal, ao aprovar a tese do Tema 246, entendeu por não definir no dispositivo expresso do precedente quais hipóteses de culpa comprovada ensejariam a responsabilização da Administração Pública, convergindo no entendimento, contudo, de que a regra geral leva à ausência de responsabilidade decorrente do inadimplemento de encargos trabalhistas dos empregados do contratado, salvo demonstração (não presumida) de inobservância do dever legal da Administração pública em relação a tais contratos.

Tal premissa, assim, pode ser considerada como motivo determinante da decisão e, da mesma forma, como aspecto vinculante e integrante da tese jurídica aprovada, na esteira do que sinaliza a própria Corte Suprema nos julgados posteriores ao advento da Lei 13.105/15, tendo em vista a nova sistemática de precedentes prevista em lei, e em revisão aos posicionamentos anteriores do STF que oscilavam quanto à adoção da denominada teoria da transcendência dos motivos determinantes (e.g.,ADI 4.697/ DF, Rel. Min Edson Fachin, data de julgamento: DJE 06/10/2016, data de publicação: DJE 30/03/2017 e 4.762/DF, Rel. Min. Edson Fachin, data de julgamento: DJE 06/10/2016, data de publicação: DJE 30/03/2017).

Tecidas tais considerações sobre o precedente, conclui-se que a tese jurídica fixada é no sentido de que, apesar de não haver espaço para a responsabilização objetiva ("automática") do Estado em matéria de inadimplemento contratual de terceiros que prestam serviços terceirizados à Administração Pública, esta se mostra possível nos casos concretos em que a culpa do ente da Administração Pública tenha restado devidamente configurada, como inobservância do dever legal de vigilância em relação aos contratos firmados com terceiros.

Com isso, o que se tem de preciso e vinculante no precedente em questão, como parte integrante de sua ratio decidendi, é a definição de que a culpa do ente público deve ser objeto de exame circunstanciado da instância julgadora e estar devidamente consignado em suas razões de decidir, evitando assim a dita transferência automática da responsabilidade ao ente público.

Daí porque chego à conclusão, à luz do referido precedente, que, por ser a ausência de fiscalização uma omissão culposa constitutiva do direito do reclamante, não cabe aqui presumir a culpa, seja pela simples ausência de provas da fiscalização por parte da entidade pública, seja pela inversão do ônus probatório, ou, ainda, pela atribuição da teoria da aptidão para a produção da prova.

Isso porque, é necessário que o reclamante traga aos autos, no mínimo, elementos indiciários da verossimilhança da alegação de omissão culposa, tais como atrasos e/ou descumprimento de obrigações gerais atinentes a verbas elementares de um contrato de trabalho ordinário, o que, em concreto, daria ensejo à constatação da culpa in vigilando por elementos de prova contidos nos autos, e não pela simples transferência do ônus probatório àquele cujo encargo processual é tão somente de defesa, sob a perspectiva dos fatos desconstitutivos da pretensão inicial.

Aliás, em algumas passagens das discussões dos Ministros do STF sobre aspectos processuais atinentes ao ônus da prova, ficou clara a inclinação daquela Corte no sentido de atribuir ordinariamente esse ônus ao empregado, o que se sustenta na própria natureza constitutiva da alegação de omissão culposa do ente público como substrato fático indissociável da figura jurídica da culpa in vigilando.

Nesse sentido, aliás, já se pronunciou inúmeras vezes esta 5ª Turma, como se pode depreender dos seguintes precedentes:

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 e 13.467/2017. ARTIGO 896-A, II, DA CLT. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ARTIGO 896-A, II, DA CLT. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 2. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Mais recentemente, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão desta Corte, inscrita no item V da Súmula 331, o qual dispõe que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.". Cumpre ressaltar, todavia, que, na sessão do dia 26/4/2017, após o julgamento do referido RE 760931, ressaltou a Excelentíssima Ministra Carmem Lúcia, no debate travado com os demais Ministros, que "Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros" , concluindo, ao final, que "Salvo comprovação cabal da culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas". Ainda no curso do debate, ponderou a Excelentíssima Ministra Rosa Weber que "o ônus da prova é sempre do reclamante", exigindo-se prova robusta nessa linha. A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal é possível concluir ser permitida a responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Ademais, tem-se que compete ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do tomador de serviços. 3. No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada contrariedade à Súmula 331, V, do TST, bem como a violação do artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 834-89.2016.5.11.0008, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 15/08/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018);

1. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COMPROVAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. O e. TRT concluiu, com base no exame da prova documental, cujo reexame é vedado nesta instância extraordinária, por força da Súmula nº 126 desta Corte, estar evidenciada a fiscalização do contrato de prestação de serviços pela segunda reclamada, Universidade de São Paulo, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Nesse contexto, ao afastar a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, decidiu em perfeita harmonia com a Súmula nº 331, V, desta Corte. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Os arestos transcritos no apelo não merecem exame, porquanto não constam no agravo de instrumento, tampouco no recurso de revista, configurando inovação recursal a sua invocação somente na minuta de agravo. Por fim, a questão não foi decidida pelo Regional com base nas regras de distribuição do onus probandi, mas sim na prova efetivamente produzida e valorada, não havendo falar em ofensa aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC/1973. Agravo regimental não provido. 2. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. Em razão de provável caracterização de violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Dessa forma, o e. TRT, ao imputar ao tomador de serviços o encargo processual de comprovar a ausência de conduta culposa, acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR-1170-25.2014.5.02.0005 , Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 04/04/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2018)

Na hipótese, o acórdão recorrido transferiu o encargo processual de comprovar a ausência de omissão na fiscalização dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada ao ente público, em completa inversão da lógica ordinária de distribuição do ônus probatório, contida nos arts. 818 da CLT e 373, I e II, do CPC (correspondente ao art. 333, I e II, do CPC/1973), o que não se sustenta em face da ratio decidendi do precedente vinculante acima citado, o qual prevê a atribuição do ônus original ao reclamante.

Assim, a decisão em exame encontra-se em dissonância com o entendimento que se extrai do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, à luz do que contido no precedente vinculante do Tema 246 da Repercussão Geral do STF, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista.

Conheço do recurso de revista, por ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. VIOLAÇÃO CONFIGURADA.

Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a consequência lógica é o seu provimento.

Dou provimento ao recurso de revista para reformar o acórdão recorrido, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, bem como determinar a sua exclusão do polo passivo da demanda. Excluída a parte recorrente do polo passivo da demanda, restam prejudicados os demais temas e desdobramentos recursais. Custas inalteradas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira Sessão ordinária subsequente ao prazo de cinco dias úteis contados da data publicação da certidão de julgamento, tudo nos termos dos artigos 122, 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte, combinados com o art. 1º, IX, do Ato SEGJUD.GP nº 202/2019; II - conhecer do recurso de revista da reclamada, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - administração pública", por ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão recorrido, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, bem como determinar a sua exclusão do polo passivo da demanda. Excluída a parte recorrente do polo passivo da demanda, restam prejudicados os demais temas e desdobramentos recursais. Custas inalteradas.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Emmanoel Pereira

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-845-53.2014.5.01.0401



Firmado por assinatura digital em 18/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.