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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 10003857620175020058 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 25 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_10003857620175020058_71737.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Cm/Mp/nc/nm

RECURSO DE REVISTA. 1. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. RECURSO ADMITIDO PARCIALMENTE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. Nos termos da nova sistemática processual estabelecida por esta Corte Superior, tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 285 do TST e a edição da Instrução Normativa nº 40 do TST, que dispõe sobre o cabimento de agravo de instrumento para a hipótese de admissibilidade parcial de recurso de revista no Tribunal Regional do Trabalho e dá outras providências, era ônus da recorrente impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, o tema constante do recurso de revista que não foi admitido, sob pena de preclusão. Por conseguinte, não tendo sido interposto agravo de instrumento pela recorrente em relação ao tema não admitido (abrangência da condenação subsidiária) pela Vice-Presidência do Regional, o exame do recurso de revista limitar-se-á à questão admitida (responsabilidade subsidiária do ente público), tendo em vista a configuração do instituto da preclusão. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público, tomador dos serviços, não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que essa conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1000385-76.2017.5.02.0058, em que é Recorrente AUTARQUIA HOSPITALAR MUNICIPAL e são Recorridos GENÉSIO LARA e NASCER & NASCER COMÉRCIO DE MATERIAIS DE SEGURANÇA, SERVIÇOS DE PORTARIA E LIMPEZA LTDA. - EPP.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mediante o acórdão de fls. 281/284 (seq. nº 3), deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, e negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada, mantendo a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento do créditos deferidos na presente demanda.

Inconformada, a segunda reclamada, com suporte nas alíneas a e c do art. 896 consolidado, interpôs recurso de revista às fls. 300/324 (seq. nº 3).

Por meio da decisão singular de fls. 325/328 (seq. nº 2), o Vice-Presidente Judicial do Regional admitiu o recurso de revista, no tocante ao tema alusivo à responsabilidade subsidiária do ente público, denegando seguimento em relação ao tema correlato à abrangência da condenação subsidiária.

O reclamante apresentou contrarrazões ao recurso de revista, às fls. 342/347 (seq. nº 3).

A Procuradoria-Geral do Trabalho opinou, no parecer de seq. nº 6, pelo conhecimento e não provimento do recurso de revista.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passa-se ao exame dos específicos do recurso de revista.

1. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. RECURSO ADMITIDO PARCIALMENTE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO.

Conforme suprarrelatado, a Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio da decisão de fls. 325/329 (seq. nº 3), admitiu parcialmente o recurso de revista interposto pela segunda reclamada, quanto ao tema correlato à responsabilidade subsidiária do ente público, e denegou seguimento no tocante ao tema remanescente, in verbis:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 25/02/2019 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 14/03/2019 - id. 5d3fd4c).

Regular a representação processual (Súmula 436/TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.

Alegação (ões):

- contrariedade à(ao) : Súmula nº 331; Súmula nº 363 do TST.

- contrariedade à(ao) : Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

- violação do (s) inciso II do artigo 5º; artigo 97 da Constituição Federal.

- violação da (o) artigo 71 da Lei nº 8666/1993.

- divergência jurisprudencial.

- RE 760.931 - Tema 246 de Repercussão Geral

Insurge-se a recorrente que, nos processos em que se discutem a responsabilidade subsidiária do ente público, não se aplica a teoria da inversão do ônus da prova, devendo a r.decisão recorrida ser reformada por ter atribuído o ônus de provar a fiscalização do contrato ao ente público.

Consta do v. Acórdão:

"(...) Pretende a reforma, quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, sob a alegação de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada não enseja a responsabilidade subsidiária do ente público, devendo haver prova efetiva da conduta culposa no cumprimento das obrigações legais, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa contratada.

Sustenta que não há registro de que o reclamante prestou serviços à recorrente por intermédio da primeira reclamada.

Os recibos de pagamento juntados aos autos, folhas 19 a 33, indicam como local de prestação de serviços "Autarquia - HOSP M DE TATUAPÉ 520", desincumbindo-se, assim, o reclamante do ônus de comprovar que prestou serviços à recorrente por intermédio da primeira reclamada.

A responsabilidade subsidiária de ente público pelas obrigações trabalhistas decorrentes de terceirização depende da demonstração de culpa "in eligendo" ou "in vigilando" da tomadora de serviços.

As obras, serviços, compras e alienações realizadas pela Autarquia Hospitalar Municipal devem ser precedidas de licitação pública, conforme determinam o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal e a Lei nº 8.666 de 1993.

Não há culpa "in eligendo", porque a contratação decorreu de processo licitatório. Nenhuma alegação há de irregularidade no processo de licitação.

Do mesmo modo, não há nos autos comprovação de que a reclamada teria descumprido obrigações decorrentes do contrato administrativo de prestação de serviços.

Sem provas de descumprimento pelo ente público de suas obrigações contratuais, não é possível responsabilizá-lo pelos créditos trabalhistas do empregado da prestadora de serviços. Ressalva o seu entendimento.

No entanto, curvo-me ao entendimento majoritário da Turma, no sentido de que é do tomador de serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços e de que o prestador vinha cumprimento com suas obrigações trabalhistas. Ônus do qual a recorrente não se desincumbiu.

Dessa forma, a segunda reclamada, Autarquia Hospitalar Municipal, é responsável de forma subsidiária por todos os títulos da condenação, na forma dos incisos V e VI da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ressalte-se que a responsabilidade em questão abrange todas as verbas objeto de condenação, porque a obrigação subsiste em face de todos os desdobramentos do contrato."

De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no processo RE 760.931/DF, a responsabilização do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, não se podendo reputar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública como, por exemplo, na hipótese de se considerar que o mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empregadora representa falha na fiscalização.

Desse modo, apenas se constatada prova concreta da conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, é que será possível responsabilizá-lo subsidiariamente.

Consoante se infere do Informativo n.º 852 do STF, a Ministra Rosa Weber, Relatora do indigitado RE 760.931/DF, proferira tese defendendo que fosse atribuída ao ente público o ônus da prova da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Esse entendimento, contudo, ficou vencido, tendo inclusive o Ministro Alexandre de Moraes afirmado que"a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa de inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, acabaria por apresentar risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para a modernização do Estado"(conforme noticiado no Informativo n.º 859).

Diante do posicionamento firmado pelo STF, a quem compete, em última instância no ordenamento pátrio, interpretar a legislação à luz da Constituição Federal, o C. TST vem afastando a aplicação da teoria da"aptidão para a prova", atribuindo, por conseguinte, ao trabalhador o encargo probatório de que não houve fiscalização, por parte do ente público, do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços.

Nesse sentido, os recentes precedentes do C. TST já expressam a observância à tese de repercussão geral fixada no Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal: TST-RR-1445-98.2014.5.10.0021, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6.ª Turma, DEJT 24/4/2017; TST-AIRR-1864-37.2015.5.12.0051, Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, 5.ª Turma, DEJT 11/4/2017; RR - 10338-35.2013.5.01.0063, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 6/10/2017; ARR - 11358-86.2014.5.01.0011, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 16/10/2017; AIRR - 10036-74.2014.5.01.0223, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 13/10/2017; RR - 1772-53.2011.5.02.0447, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, 4ª Turma,DEJT 13/10/2017; RR - 1295-68.2015.5.23.0006, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 6/10/2017; AIRR - 10399-88.2014.5.15.0088, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 8/9/2017.

Assim, diante do entendimento adotado no julgado recorrido de que caberia à Administração Pública o ônus da provar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, impõe-se dar seguimento ao apelo para melhor análise da alegada violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93.

RECEBO o recurso de revista.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.

Alegação (ões):

- contrariedade à(ao) : Súmula nº 331; Súmula nº 363 do TST.

- violação do (s) inciso XLV do artigo 5º da Constituição Federal.

Sustenta que a responsabilização subsidiária deve recair somente sobre as obrigações trabalhistas, não incluindo as multas e indenizações devidas pela primeira reclamada.

No que concerne à abrangência da condenação, o seguimento do apelo é absolutamente inviável, pois o recorrente não indicou o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, como preconiza o artigo 896, § 1.º-A, I, da CLT.

DENEGO seguimento.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista em relação ao tema" Responsabilidade Subsidiária/Ente Público "e DENEGO seguimento quanto aos demais." (fls. 325/328 - seq. nº 3 - grifos no original)

Ora, nos termos da nova sistemática processual estabelecida por esta Corte Superior trabalhista, tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 285 do TST e a edição da Instrução Normativa nº 40 do TST, que dispõe sobre o cabimento de agravo de instrumento para a hipótese de admissibilidade parcial de recurso de revista no Tribunal Regional do Trabalho e dá outras providências, era ônus da segunda reclamada impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, o tema constante do recurso de revista que não foi admitido, sob pena de preclusão.

Com efeito, o art. 1º da Instrução Normativa nº 40 desta Corte Superior dispõe, in verbis:

"Art. 1º Admitido apenas parcialmente o recurso de revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pe...