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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 10010648520175020443 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_10010648520175020443_75bcb.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Cm/Mp/rv/nm

RECURSO DE REVISTA. 1. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. RECURSO ADMITIDO PARCIALMENTE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. Nos termos da nova sistemática processual estabelecida por esta Corte Superior, tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 285 do TST e a edição da Instrução Normativa nº 40 do TST, que dispõe sobre o cabimento de agravo de instrumento para a hipótese de admissibilidade parcial de recurso de revista no Tribunal Regional do Trabalho e dá outras providências, era ônus do segundo reclamado impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, o tema constante do recurso de revista que não foi admitido, sob pena de preclusão. Por conseguinte, não tendo sido interposto agravo de instrumento pelo referido reclamado em relação ao tema não admitido (juros de mora), o exame do recurso de revista limitar-se-á à questão admitida (responsabilidade subsidiária do ente público), tendo em vista a configuração do instituto da preclusão. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público, tomador dos serviços, não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente ao seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que essa conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1001064-85.2017.5.02.0443, em que é Recorrente ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridos JOSELITO SILVA e CR5 BRASIL SEGURANÇA LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mediante o acórdão de fls. 241/244 (seq. nº 3), negou provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado (Estado de São Paulo), mantendo a sua responsabilidade subsidiária quanto às verbas deferidas na sentença.

Inconformado, o referido reclamado, com suporte nas alíneas a e c do art. 896 consolidado, interpôs recurso de revista às fls. 266/288 (seq. nº 3), postulando a revisão do julgado quanto às questões alusivas à "responsabilidade subsidiária do ente público" e aos "juros de mora".

Por meio da decisão singular de fls. 289/292 (seq. nº 3), o Vice-Presidente Judicial do Tribunal Regional admitiu o recurso de revista, no tocante ao tema correlato à "responsabilidade subsidiária do ente público", por possível violação dos arts. 373, I, do CPC/2015 e 818 da CLT, e denegou seguimento em relação ao tema remanescente.

O reclamante apresentou contrarrazões ao recurso de revista, às fls. 309/313 (seq. nº 3).

A Procuradoria-Geral do Trabalho opinou, no parecer de seq. nº 6, pelo prosseguimento do feito, ressalvado eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passa-se ao exame dos específicos do recurso de revista.

1. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. RECURSO ADMITIDO PARCIALMENTE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO.

Conforme suprarrelatado, a Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio da decisão de fls. 289/293 (seq. nº 3), admitiu parcialmente o recurso de revista interposto pela Estado reclamado, quanto ao tema correlato à responsabilidade subsidiária do ente público, e denegou seguimento no tocante ao tema remanescente, in verbis:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 29/03/2019 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 27/03/2019 - id. 9740f9f).

Regular a representação processual (Súmula 436/TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA/TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO/ENTE PÚBLICO.

Alegação (ões):

- violação do (s) § 2º do artigo 102 da Constituição Federal.

- violação da (o) §lº do artigo 71 da Lei nº 8666/1993;inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho;incisos I e III do artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015.

- divergência jurisprudencial.

- ADC 16 Sustenta que a responsabilidade subsidiária deve ser afastada.

Consta do v. Acórdão:

(...)

De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no processo RE 760.931/DF, a responsabilização do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, não se podendo reputar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública como, por exemplo, na hipótese de se considerar que o mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empregadora representa falha na fiscalização.

Desse modo, apenas se constatada prova concreta da conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, é que será possível responsabilizá-lo subsidiariamente.

Consoante se infere do Informativo n.º 852 do STF, a Ministra Rosa Weber, Relatora do indigitado RE 760.931/DF, proferira tese defendendo que fosse atribuída ao ente público o ônus da prova da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Esse entendimento, contudo, ficou vencido, tendo inclusive o Ministro Alexandre de Moraes afirmado que 'a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa de inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, acabaria por apresentar risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para a modernização do Estado' (conforme noticiado no Informativo n.º 859).

Diante do posicionamento firmado pelo STF, a quem compete, em última instância no ordenamento pátrio, interpretar a legislação à luz da Constituição Federal, o C. TST vem afastando a aplicação da teoria da 'aptidão para a prova', atribuindo, por conseguinte, ao trabalhador o encargo probatório de que não houve fiscalização, por parte do ente público, do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços.

Nesse sentido, os recentes precedentes do C. TST já expressam a observância à tese de repercussão geral fixada no Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal: TST-RR-1445-98.2014.5.10.0021, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6.ª Turma, DEJT 24/4/2017; TST-AIRR-1864-37.2015.5.12.0051, Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, 5.ª Turma, DEJT 11/4/2017; RR - 10338-35.2013.5.01.0063, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 6/10/2017; ARR - 11358-86.2014.5.01.0011, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 16/10/2017; AIRR - 10036-74.2014.5.01.0223, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 13/10/2017; RR - 1772-53.2011.5.02.0447, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, 4ª Turma,DEJT 13/10/2017; RR - 1295-68.2015.5.23.0006, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 6/10/2017; AIRR - 10399-88.2014.5.15.0088, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 8/9/2017.

Assim, diante do entendimento adotado no julgado recorrido de que caberia à Administração Pública o ônus da provar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, impõe-se dar seguimento ao apelo por violação dos artigos 818 da CLT e 373, I do CPC/2015.

RECEBO o recurso de revista.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/LIQUIDAÇÃO / CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO/PRECATÓRIO/JUROS DE MORA.

Alegação (ões):

- contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 7 da Tribunal Pleno/Órgão Especial, do TST.

- violação do (s)§ 12 do artigo 100 da Constituição Federal.

- violação da (o) artigo 1-F da Lei nº 9494/1997.

- divergência jurisprudencial.

- Violação ao § 16 do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Sustenta que os juros e a correção monetária devidos devem ser aplicados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica da poupança.

Consta do v. Acórdão:

'Sendo a recorrente responsável subsidiária, submete-se à legislação trabalhista, que prevê juros de mora de 1%, conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 382, da SDI-1 do C TST e Súmula nº 9 deste E.TRT, in verbis:

'382. Juros de mora. Art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997. Inaplicabilidade à Fazenda Pública quando condenada subsidiariamente. A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.' (DeJT 20.04.2010)

'Nº 009: JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. É DE 0,5% A TAXA DE JUROS A SER OBSERVADA NAS SENTENÇAS PROFERIDAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, POR FORÇA DA MP 2.180-35 DE 24/8/2001, INCLUSIVE NAS EXECUÇÕES EM CURSO. PORÉM, PREVALECE A TAXA DE 1% PREVISTA NO ART. 39 DA LEI 8.177/91 QUANDO A FAZENDA PÚBLICA FIGURA NO PROCESSO COMO DEVEDORA SUBSIDIÁRIA.' (Res. nº 01/2009 -DOEletrônico 28/07/2009)'

A r. decisão recorrida está em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 382, da SDBI-1, da C. Corte Superior, o que inviabiliza o trânsito do recurso de revista, ante o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333, do C. TST, inclusive com base em divergência jurisprudencial.

DENEGO seguimento.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista em relação ao tema 'Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público' e DENEGO seguimento quanto aos demais." (fls. 289/292 - seq. nº 3 - grifos no original)

Ora, nos termos da nova sistemática processual estabelecida por esta Corte Superior trabalhista, tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 285 do TST e a edição da Instrução Normativa nº 40 do TST, que dispõe sobre o cabimento de agravo de instrumento para a hipótese de admissibilidade parcial de recurso de revista no Tribunal Regional do Trabalho e dá outras providências, era ônus do segundo reclamado impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, o tema constante do recurso de revista que não foi admitido, sob pena de preclusão.

Com efeito, o art. 1º da Instrução Normativa nº 40 desta Corte Superior dispõe, in verbis:

"Art. 1º Admitido apenas parcialmente o recurso de revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão. (Artigo com vigência a partir de 15 de abril de 2016, conforme art. 3º desta Resolução)"

Por conseguinte, não tendo sido interposto agravo de instrumento pelo referido reclamado em relação ao tema não admitido pela Vice-Presidência do Regional (juros de mora), o exame do recurso de revista limitar-se-á à questão admitida (responsabilidade subsidiária do ente público), tendo em vista a configuração do instituto da preclusão.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO.

O Regional, quanto ao tema, adotou os seguintes fundamentos:

"1. Responsabilidade subsidiária

Insurge-se a segunda reclamada, Fazenda Pública do Estado de São Paulo, contra a r. sentença que a condenou subsidiariamente ao pagamento dos créditos devidos ao reclamante.

Na petição inicial, o autor afirmou que foi contratado pela primeira reclamada (CR5 Brasil Segurança LTDA.) para prestar serviços em favor da segunda ré (Estado de São Paulo).

A primeira reclamada, apesar de devidamente citada, não compareceu à audiência de instrução, tendo sido declarada revel e confessa quanto à matéria de fato (ID. 7ef9a40 - Pág. 1).

Restou incontroversa a relação material entre as demandadas, tendo sido admitida a celebração de contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada, limitando-se a ora recorrente a alegar que houve efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviços (ID. 9669baa - Pág. 29).

Assim, aplicam-se quanto à aplicam-se responsabilização do ente público as regras da Lei n.º 8.666/93.

Incumbe às tomadoras de serviços, como é o caso da ora recorrente, fiscalizar, com total cuidado, a idoneidade jurídica e financeira das empresas contratadas para a prestação dos serviços vinculados às suas atividades. No caso vertente, a recorrente não cuidou de adotar as referidas cautelas de forma satisfatória, tendo agido com culpa in vigilando.

Verifica-se que inexiste, nos autos, qualquer documento que demonstre ter o Município (sic) acompanhado o integral cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada.

Tal panorama atrai a incidência do item V da Súmula nº 331 do C. TST, que preceitua (grifos acrescidos):

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações.

E o item IV dispõe que" O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial ".

Embora os artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (declarada constitucional pelo E. STF) e 10 do Decreto-lei nº 200/67 contemplem, em tese, a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, o certo é que, restando evidenciado, posteriormente, como na espécie, o descumprimento de obrigações legais por parte da prestadora contratada, dentre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária, em decorrência de seu comportamento omissivo e irregular.

Em sendo assim, a observância do procedimento licitatório, por si só, não é fator de" blindagem "total da entidade integrante da Administração Pública direta ou indireta, que firma contratos com prestadoras de serviços. Acrescente-se a regra do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, deve ser interpretada de forma sistêmica, em harmonia com outros dispositivos do mesmo Diploma, que obrigam a Administração Pública, em caso de terceirização, a fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada. Note-se que o art. 67 de multicitada Lei de Licitações dispõe, claramente, verbis:

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição".

Admitir-se o contrário (irresponsabilidade da contratante que empreendeu a licitação) seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção dos empregados, e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve, mais do que ninguém, pautar-se pelos princípios da legalidade, da impessoalidade, e, sobretudo, da moralidade pública.

O art. 37, § 6º, da Constituição da República consagra a responsabilidade da Administração Pública, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, a sua obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiros. Pouco importa se esse dano origine-se diretamente da Administração ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou o serviço, por força ou em decorrência de ato administrativo.

Harmoniza-se com o entendimento supra a seguinte decisão do C. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. CARACTERIZAÇÃO. A Suprema Corte, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, apreciando a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, afastou a possibilidade de responsabilidade subsidiária do ente público pela culpa in eligendo, desde que observado o regular processo licitatório. Todavia, tal decisão não impede a verificação, no caso concreto, da existência da culpa in vigilando decorrente da inobservância, pelo ente público, do disposto nos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66 e 67, caput e § 1º da Lei nº 8.666/93, que não foram objeto de ação de inconstitucionalidade. Assim, nega-se provimento a agravo de instrumento que visa a liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido. (TST; AIRR 0157400-26.2013.5.13.0005; Segunda Turma; Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva; DEJT 24/04/2015; Pág. 939)

Frise-se que, no caso dos autos, não foram juntados quaisquer documentos aptos a comprovar a fiscalização quanto às obrigações trabalhistas da contratada por parte da 2ª reclamada, ônus que lhe incumbia.

Registre-se que não há falar-se em inconstitucionalidade do item V da Súmula nº 331 do C. TST, pois, na declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, por ocasião do julgamento da ADC-16/DF, o Excelso STF deixou expressado, na ementa, que o mencionado dispositivo legal vedava, apenas, a transferência consequente e"automática"dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à Administração Pública, o que não impede, obviamente, o reconhecimento da responsabilidade com fundamento em outros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, especialmente os decorrentes da culpa in vigilando.

Endosso integralmente, na espécie, o entendimento firmado no seguinte julgado do C. TST, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. O Regional concluiu que o integrante da Administração Pública, na condição de tomador dos serviços, incorreu em evidente omissão em relação ao seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pelo prestador que contratou, configurando típica culpa in vigilando. Tal como proferido, o v. acórdão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, consolidada no item V da Súmula nº 331. Saliente-se que tal não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nesta Lei, com base na interpretação sistemática. Incidência da Súmula nº 333 e do art. 896, § 4º, da CLT como óbices ao prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento não provido. (TST; AIRR 0181700-29.2009.5.01.0263; Oitava Turma; Rel. Des. Conv. Breno Medeiros; DEJT 24/04/2015; Pág. 2593) (grifos e destaques acrescidos)

A lei e a jurisprudência não excluem, portanto, a responsabilização subsidiária do ente público enquanto tomador de serviços, valendo registrar que a licitude da intermediação da mão-de-obra não tem o condão de afastar a responsabilidade do tomador de serviços pelos créditos trabalhistas devidos ao empregado.

Por fim, cumpre frisar que, ao tratar da responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços terceirizados, o item VI da Súmula nº 331 do C. TST não faz qualquer distinção entre verbas salariais devidas no curso da contratualidade e verbas rescisórias devidas ao final do liame. Ao contrário, o mencionado item Sumular deixa enfatizado o seguinte:

" VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)"

Assim, não há que se falar em limitação das verbas devidas àquelas preconizadas na Súmula 363 do C. TST, sendo devidas as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

Mantenho." (fls. 241/244 - seq. nº 3 - grifos no original)

Nas razões de revista, às fls. 271/286 (seq. nº 3), o segundo reclamado sustenta não merecer prevalecer o entendimento adotado pelo Regional, segundo o qual deve responder subsidiariamente pelo pagamento das verbas deferidas, tendo em vista que foi tomador de serviços e não produziu provas que demonstrem a fiscalização do contrato administrativo firmado com a empresa interposta.

Alega que referido entendimento viola o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional pelo STF, o qual estabelece que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Argumenta que, de acordo com o art. 373, I, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, o que se coaduna com o disposto no art. 818, I, da CLT.

Nesse sentido, aduz que o comportamento culposo da Administração Pública é fato constitutivo do pretenso direito da parte reclamante.

Requer seja conhecido e provido o recurso de revista. Fundamenta a revista em violação dos arts. 102, § 2º, da CF, 373, I, e 927, I e III, do CPC, 818, I, da CLT e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; em contrariedade às decisões proferidas pelo STF na ADC nº 16 e no Proc. RE-760.931; e em divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Consoante se extrai da decisão recorrida, a Corte a quo, ao entender correta a sentença que determinou a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo pagamento dos créditos trabalhistas devidos ao reclamante, consignou, em premissa fática insuscetível de revisão nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126/TST, que "no caso dos autos, não foram juntados quaisquer documentos aptos a comprovar a fiscalização quanto às obrigações trabalhistas da contratada por parte da 2ª reclamada, ônus que lhe incumbia" (fl. 243 - seq. nº 3 - grifo no original).

Verifica-se, assim, que a responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços, teve por fundamento, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Dos dispositivos transcritos extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, que ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros. Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da Administração Pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 assim determinam:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...] III - fiscalizar-lhes a execução."

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Dos citados dispositivos legais emerge expressamente a obrigação dos entes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

No presente caso, todavia, é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Acrescente-se que, partindo dessa interpretação, o Pleno deste Tribunal Superior, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT de 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, com o seguinte teor:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

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IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Registre-se que esse entendimento não implica violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais artigos citados (67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público, tomador, não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.

Saliente-se, por oportuno, que não há falar em violação do art. 97 da Constituição Federal, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em sessão realizada no dia 24/11/2010, entendeu ser o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 compatível com a ordem constitucional vigente, especialmente com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

Conforme exposto, não se está declarando a incompatibilidade do citado dispositivo com a Constituição Federal, mas, sim, definindo-se o alcance da norma nele inscrita mediante interpretação sistemática de legislação infraconstitucional, notadamente em face dos arts. 67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil, que possibilitam a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese de constatação de sua culpa in vigilando.

Nesse sentido, aliás, decidiu o próprio STF no julgamento da referida ADC (DJ de 3/12/2010), ocasião na qual se entendeu que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011).

Nesse contexto, estando a decisão proferida pelo Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar de violação de dispositivos de lei e da Constituição e de divergência jurisprudencial, bem como de contrariedade a verbete sumular, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

Quanto às alegações de ser legalmente previsto o ônus probatório da parte reclamante, cabe salientar que o ônus da prova recai sobre o tomador dos serviços, o qual, como visto, tem obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Logo, incumbia ao segundo reclamado provar a existência de fiscalização efetiva, bem como desconstituir a pretensão do reclamante, razão pela qual não há falar em violação dos arts. 373, I, do CPC/2015 e 818, I, da CLT.

Ante o exposto, não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1001064-85.2017.5.02.0443



Firmado por assinatura digital em 18/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.