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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 15291320135090652 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_15291320135090652_414a5.rtf
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A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMALR/crp

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (OI S.A.). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.

1. NULIDADE PROCESSUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DECISÃO DE MÉRITO EM FAVOR DA PARTE RECORRENTE. APLICAÇÃO DO ART. 282, § 2º, DO CPC/2015. NÃO APRECIAÇÃO.

I. Tendo em vista a possibilidade de julgamento do mérito em favor da parte ora Recorrente, deixa-se de apreciar o recurso quanto à alegação de nulidade processual. Aplicação da regra do § 2º do art. 282 do CPC/2015. II. Recurso de revista de que se deixa de apreciar, quanto ao tema.

2. TERCEIRIZAÇÃO. TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em relação ao tema da terceirização, cujo deslinde se deu em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 324, de que resultou a fixação da seguinte tese jurídica de caráter vinculante: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". A partir de então, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à luz desses precedentes. II. No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST. Esse entendimento diverge da jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, razão pela o provimento ao recurso de revista é medida que se impõe. III. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade (má-aplicação) à Súmula nº 331, I, do TST, e a que se dá provimento.

3. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME EM GRAU DE RECURSO DE REVISTA. SÚMULA Nº 126 DO TST. NÃO CONHECIMENTO.

I. Os arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015 (art. 333 do CPC/73) disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes no processo. Caracteriza-se a afronta aos referidos dispositivos legais se o juiz decidir mediante atribuição equivocada desse ônus probatório, o que não ocorreu na hipótese dos autos. II. No caso, o julgador regional não proferiu julgamento com base no critério do ônus da prova, mas decidiu a controvérsia mediante a valoração da prova, expondo os motivos de seu convencimento. III. Na realidade, o que a parte Recorrente pretende discutir é a valoração da prova e não quem detinha o encargo de produzi-la, alegando que a parte contrária não se desincumbiu do ônus de provar o que alegou. III. No entanto, isso é matéria de fato, cuja discussão se encerrou com o julgamento do recurso ordinário, sendo vedado o reexame de fatos e provas em grau de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte. IV. Recurso de revista de que não se conhece.

4. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO TOTAL DO PERÍODO CORRESPONDENTE. SÚMULA Nº 437, I, DO TST. NÃO CONHECIMENTO.

I. Consoante a diretriz perfilhada na Súmula nº 437, I, do Tribunal Superior do Trabalho, a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. II. A condenação ao pagamento como extra da totalidade do intervalo intrajornada, e não apenas do tempo suprimido, mostra-se em consonância com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula nº 437, I. III. Recurso de revista de que não se conhece.

5. RESSARCIMENTO DE VALORES. DESCONTOS INDEVIDOS A TÍTULO DE COMBUSTÍVEL. NÃO CONHECIMENTO.

I. O Tribunal Regional decidiu que "infere-se da prova oral, pois, que o valor gasto com combustível (R$ 500,00 por mês) era descontado da verba produtividade paga aos empregados, os quais, de fato, arcavam com tal custo. Ante a assunção de riscos pelo empregador, nos termos do artigo 2º da CLT, não sobressai válida cláusula normativa que estabelece que as despesas com a prestação de serviços serão arcadas pelo empregado". II. O disposto no artigo 2º da CLT, cabe ao empregador suportar os riscos do empreendimento e, sendo assim, é sua obrigação fornecer os meios e instrumentos necessários à prestação dos serviços. III. Não se admite que o trabalhador arque com o gasto que afeta o seu patrimônio em razão do labor prestado, quando o verdadeiro beneficiado por esta circunstância foi o seu empregador. IV. Assim sendo, diante de tais premissas, a Corte Regional determinou o ressarcimento do valor da "verba produtividade" que se destinava a pagar os custos com as despesas com combustível, em face da aplicação do art. 2º da CLT. V. Recurso de revista de que não se conhece.

6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INSTALADOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 191. NÃO CONHECIMENTO.

I. O entendimento jurisprudencial desta Corte é no sentido de que o empregado cabista/instalador de empresa de telefonia se equipara ao empregado que trabalha no setor de energia elétrica. II. Desse modo, não há como não lhe conferir o mesmo tratamento em relação à base de cálculo, levando em consideração o objetivo da norma dirigida ao empregado eletricitário, que trabalha em situação de risco acentuado, na medida em que a estação de trabalho energizada traduz um ambiente de trabalho de periculosidade com mesmo risco acentuado e grave do empregado do setor de telefonia, que tem contato com sistema elétrico de potência. III. Logo, o adicional de periculosidade assegurado aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência, em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, ou seja, com risco equivalente, como é o caso dos autos, é efetuado como base na totalidade das parcelas de natureza salarial, como estabelece o item II da Súmula nº 191. IV. Recurso de revista de que não se conhece.

B) RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.

1. HIPOTECA JUDICIÁRIA. EFEITO SECUNDÁRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. O art. 495 do CPC de 2015, que reprisou a garantia prevista no art. 466 do CPC de 1973, dispõe que "a decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária". Trata-se de efeito secundário ou anexo da sentença, plenamente compatível com o Processo do Trabalho, destinado a dar efetividade à execução. A hipoteca judiciária ocorre independentemente de pedido e até mesmo da discricionariedade do magistrado. Julgados do TST. II. No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao condicionar a constituição de hipoteca judiciária à capacidade econômica das Reclamadas, violou o art. 466 do CPC/1973 (art. 495 do CPC/2015), uma vez que tal requisito não é exigível. III. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. no art. 466 do CPC/1973 (art. 495 do CPC/2015), e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1529-13.2013.5.09.0652, em que é Recorrente OI S.A. e GUILHERME PEDRO DAL CORTIVO e Recorrida SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela Primeira Reclamada (SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S.A.), para "afastar a determinação quanto à garantia da execução mediante hipoteca judiciária", e deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo Reclamante para "a) declarar desde logo que a Justiça do Trabalho não tem competência para executar as contribuições de terceiros, com exceção das contribuições devidas ao SAT/RAT; b) reconhecer a responsabilidade solidária da segunda reclamada (OI S.A.), pelos créditos reconhecidos ao autor.; c) acrescer à condenação a devolução dos descontos efetuados, no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais) mensais, com integração desses valores ao salário do autor para todos os efeitos legais.; d) condenar as reclamadas ao pagamento, até a data de 09/12/2012, das diferenças do adicional de periculosidade calculado sobre todas as verbas de cunho salarial, inclusive as porventura deferidas nesta ação; e e) condenar as reclamadas ao pagamento do adicional noturno e reflexos" (acórdãos de fls. 450/505 e 514/517).

A Segunda Reclamada (OI S.A.) interpôs recurso de revista (fls. 520/543). A insurgência foi admitida quanto ao tema "REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO", por contrariedade à Súmula nº 191 do TST (decisão de fls. 550/553).

O Reclamante apresentou contrarrazões (fls. 561/574) ao recurso de revista e interpôs recurso de revista adesivo (fls. 555/560). A insurgência foi admitida em face do art. 500 do CPC/2015 (decisão de fls. 576/577).

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (OI S.A.)

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente constituído e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. NULIDADE PROCESSUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 832 da CLT, e 5º, II e 93, IX, da CF/1988.

Tendo em vista a possibilidade de julgamento do mérito do recurso quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO. TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF" em favor da parte ora Recorrente, deixa-se de apreciar a insurgência quanto à alegação de nulidade processual ora em destaque. Aplicação da regra do § 2º do art. 282 do CPC/2015.

1.2. TERCEIRIZAÇÃO. TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. , II, da Constituição Federal, 94 e 117 da Lei nº 9.472/97, 265 do Código Civil, 455 da CLT, contrariedade à Súmula nº 331, IV, e a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST.

Argumenta que "a atividade contratada era de meio, e não de fim, como proclamou o v. primeiro acórdão. Há contrariedade, ainda, a Súmula nº 331, inc. IV, do C. TST, vez que, se alguma responsabilidade pudesse ser imputada à segunda Reclamada, esta poderia ser somente a subsidiária, e não a solidária como entendeu o v. acórdão" (fl. 532).

Alega "a impossibilidade de se considerar a função de"instalador"como inerente à atividade-fim de empresa de telefonia" (fl. 533).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão recorrido:

"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA BRASIL TELECOM

O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de condenação solidária da reclamada OI S.A. ao fundamento de que" o caso vertente não se enquadra nas hipóteses legal para essa responsabilização "(fl. 362).

Pugna o autor pela reforma desta decisão, argumentando, em resumo, que:"os documentos juntados pela 2ª Ré comprovam o contrato havido entre as reclamadas, cujo objeto era o fornecimento de serviços de engenharia, elaboração de projetos, implantação, manutenção e operação das redes de acessos, entre outros serviços que se inserem naqueles inerentes às funções exercidas pela parte autora"; que, apesar do entendimento esposado na Súmula n. 331 do C. TST, "inexiste qualquer comando legal para condenação subsidiária, mas há para condenação solidária do tomador dos serviços", consoante previsto nos artigos 455 da CLT e 942 c/c art. 186, ambos do Código Civil/2002; que, " uma vez despendida a força laborativa do empregado, esta não mais pode retornar ao seu "status a quo" , razão pela qual, prestados os serviços em benefício da segunda reclamada, deve esta responder solidariamente pelos créditos trabalhistas daquele que prestou serviços em seu benefício "; que as "questões de ordem contratual entre as empresas, refoge a esfera de competência desta Especializada, a teor do art. 114, da CF"; que, diversamente da condenação subsidiária - que, na prática, ocasiona somente o retardamento da execução -, "a condenação solidária, agiliza o processo, revertendo mais rapidamente ao credor, o que lhe é devido, não obstando a que a empresa contratante, pague o débito, na forma contratada entre as empresas, desonerando a tomadora". Assim, requer "seja declarada a responsabilidade solidária da 2ª Ré (Brasil Telecom) em relação a todo passivo trabalhista gerado nos presentes autos"(fls. 420-421).

Razão lhe assiste.

A segunda reclamada (OI S.A.) firmou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada (ARM Telecomunicações e Serviços de Engenharia S/A) para a execução de" [...] serviços de instalações, operação, manutenção corretiva e preventiva [...] "(cláusula primeira - fl. 258).

O autor foi contratado pela primeira reclamada (ARM), na função de" Instalador I "(fl. 205), tendo prestado serviços diretamente para a segunda reclamada (OI S.A.), tomadora de seus serviços.

A contratação deu-se para atender a necessidade normal de trabalho da segunda ré, OI S.A. Tanto é que o autor laborou em benefício desta de 14/12/2011 a 18/07/2013 (fl. 31), o que autoriza o reconhecimento da sua responsabilidade pelos créditos a ele devidos.

O serviço prestado pelo autor (instalador) inclui-se na atividade-fim da segunda ré, OI S.A., não exsurgindo licitude na sua contratação por meio de empresa interposta.

Persiste, portanto, a prática ilegítima adotada pelas reclamadas, na medida em que a contratação do reclamante, pela primeira ré, para prestar serviços para a segunda, existiu como mecanismo formal para burlar a legislação do trabalho, incidindo na espécie a diretriz contida na Súmula 331, item I, do C. TST, in verbis:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é , formando-se o vínculo diretamente ilegal com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974);

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988);

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)"(g.n.]).

Neste aspecto, vale lembrar definição de Alice Monteiro de Barros, conforme Washington L. da Trindade:

"O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio. Por atividade-fim entenda-se aquela cujo objetivo a registra na classificação socioeconômica, destinado ao atendimento das necessidades socialmente sentidas"(cf. Washington L. da Trindade. Os caminhos da terceirização - Jornal Trabalhista, Brasília. 17.8.1992, ano IX, n. 416, p. 869).

Em uma empresa de telefonia, as atividades de instalação não são secundárias ou periféricas, pois são diretamente vinculadas aos serviços de telefonia, diferentemente, por exemplo, dos serviços de limpeza, transporte de produtos e funcionários, assistência médica, etc. Atente-se, por fim, que a própria Lei n. 9.472/97, que regula a organização dos serviços de telecomunicações, em seu art. 60, define que: "[...] Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação". A atividade do autor, indubitavelmente, insere-se dentre aquelas que viabilizam a telecomunicação. O art. 94 do mesmo diploma legal, portanto, também não colide com a conclusão ora esposada.

Especificamente, quanto ao disposto no art. 94 da Lei n. 9.472/97, refiro-me à decisão do C. Tribunal Superior do Trabalho, verbis:

"[...] conclui-se que o inciso II do art. 94 da Lei 9.472/97 (que disciplina a organização dos serviços de telecomunicações) não comporta a interpretação de poder a concessionária contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, concebidas estas como atividades-fim, já que tal exegese confrontaria com os princípios de direito laboral, que justificaram histórica e axiologicamente, o texto da Súmula 331 do TST. Ampliar o sentido do termo "inerente", previsto na aludida norma, para compreendê-lo como análogo à atividade-fim, aceitando a transferência do desenvolvimento de serviços essenciais a terceiros, significaria um desajuste em face dos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história, refratários desde sempre à degradação ou precarização do trabalho humano.

TST-RR-74240-51.2007.5.09.0094; Julgamento proferido em 23-05-2012; v. Acórdão da lavra do Exmo. Ministro Augusto César Leite de Carvalho.

São essas as razões pelas quais entendo aplicável a Súmula n. 331, item I, do C. TST, atribuindo-se à concessionária dos serviços de telefonia a condição de empregadora.

A Carta Magna de 1988, em seu art. , quando dispõe que "[...] constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade está traçando o rumo que nos leva ao livre, justa e solidária [...]", princípio da boa-fé decorrente da solidariedade, colaboração entre os contratantes, função social, dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), princípios esses que devem nortear o comportamento das pessoas e a atividade daqueles que trabalham com o direito. Daí a disposição constante no artigo 422 do Novo Código Civil Brasileiro, in verbis: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé."

Esclarece Renata Domingues Barbosa Balbino que "[...] a boa-fé objetiva possui dois sentidos diferentes: um sentido negativo e um positivo. O primeiro diz respeito à obrigação de lealdade, isto é, de impedir a ocorrência de comportamentos desleais; o segundo, diz respeito à obrigação de cooperação entre os contratantes, para que seja cumprido o objeto do contrato de forma adequada, com todas as informações necessárias ao seu bom desempenho e conhecimento [...]. A boa-fé objetiva é considerada um standard jurídico [...] um parâmetro de comportamento, em que as atitudes das pessoas serão valoradas de acordo com os padrões de lealdade, probidade e honestidade [...]"

Ruy Rosado de Aguiar define boa-fé como "[...] um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avença [...]"

Note-se que o Judiciário permanece atento a condutas como as das reclamadas que, a despeito imprimir rótulo de modernidade às suas relações, acabam por sonegar direitos legalmente garantidos, além de incorrerem em violação da cláusula geral constante do artigo 9º da CLT.

Sobreleva considerar o entendimento pacificado no âmbito do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em situações análogas à presente, verbis:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. 1.1. -Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações-, por intermédio de -transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza- (art. 60, -caput- e § 1º, da Lei nº 9.472/97). 1.2. Os serviços de telecomunicações vinculados à implantação e manutenção de redes de acesso, equipamentos e sistemas de telecomunicações estão inseridos nas atividades essenciais das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, circunstância que desautoriza a prática da terceirização. 1.3. O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os instaladores de linhas telefônicas, uma vez que aproveitados em atividade essencial para o funcionamento das empresas. 1.4. Rememore-se que o conceito de subordinação deve ser examinado à luz da inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, configurando a denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta como solução para os casos em que o conceito clássico de subordinação se apresenta inócuo. Recurso de revista não conhecido. (ARR-1079-56.2010.5.03.0098, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 17/8/2012, g.n.).

RECURSOS DE REVISTA. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. MANUTENÇÃO E INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE-FIM. LEI N.º 9.472/1997. DECISÃO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 331, I, DO TST. RECURSOS NÃO CONHECIDOS. A interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/1995 e 94, II, da Lei n.º 9.472/1997 com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu às empresas de telecomunicações a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive quanto às suas atividades-fim. Assim sendo, as referidas empresas encontram-se igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Tendo o Regional verificado a existência de terceirização de atividade-fim da Reclamada, nos termos do disposto no item I da Súmula n.º 331 desta Corte, não se conhece do Recurso de Revista, pela . aplicação do artigo 896, § 4.º, da CLT. Recursos de Revista não conhecidos. (RR-449-11.2010.5.03.0062, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 4/5/2012, g.n.).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA TELEFÔNICA. No acórdão do Regional, ficou consignado que a elaboração de projetos, implantação, manutenção e operação de redes de acessos, cabos ópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL são serviços ligados à atividade essencial da Brasil Telecom, integrando, pois, sua atividade-fim. Sob outro prisma, não se pode concluir que o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, ao dispor acerca da contratação de terceiros para o -desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço-, esteja autorizando a terceirização da atividade fim das empresas de telecomunicações, sob pena de ferir o disposto no art. 170, caput, VIII, da Constituição da República, pois a intermediação de serviço em área-fim das empresas de telecomunicações culminaria na desvalorização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego. A terceirização levada a efeito pelas empresas de telecomunicações deve, necessariamente, atender às disposições constantes na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (RR-28500-21.2009.5.09.0023, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DEJT 16/3/2012, g.n.).

RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS. ANÁLISE CONJUNTA DE MATÉRIAS EM COMUM. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. ATIVIDADE DE INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. INSERÇÃO NA ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. NÃO CABIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO. A atividade desenvolvida pelo reclamante era a de instalador e reparador de linhas telefônicas que, ao teor do art. 60, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.472/97, é inerente à atividade-fim de uma empresa de telecomunicações. Partindo dessa premissa, o reconhecimento de vínculo empregatício com a empresa TELEMAR NORTE LESTE S.A. está em consonância com o item I da Súmula n.º 331 do TST. Ademais, não se pode concluir que o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 autorize a terceirização da atividade-fim das empresas de telecomunicações, sob pena de ferir o disposto no art. 170, caput, VIII, da Constituição da República, pois a intermediação de serviço em área-fim das empresas de telecomunicações culminaria na desvalorização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego. Precedentes. Recursos de revista de que não se conhecem. (RR-25000-82.2009.5.03.0129, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 24/8/2012. g.n.).

Consentânea ao entendimento superior supra transcrito, essa Egrégia Turma já teve a oportunidade de julgar matéria idêntica, em ação movida contra a OI S.A., em voto de relatoria do Exmo. Juiz Convocado Luiz Alves, em que participei com o terceiro voto, nos autos 06096-2013-661-09-00-2, cuja decisão foi publicada em 05/12/2014 e ostenta o seguinte teor:

"[...] Esta Turma firmou o entendimento no sentido de que a terceirização de atividade fim no setor de telecomunicações é ilícita, formando-se o vínculo diretamente com a empresa tomadora dos serviços, consonante o disposto na Súmula 331, inciso I, do TST.

Portanto, o art. 94 da Lei 9.472/1997 não exime o tomador dos serviços do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes da prestação de serviços em atividade-fim, até porque referida Lei não faz qualquer alusão às questões trabalhistas.

Isto posto, do conjunto probatório reunido nos autos, inclusive funções expressamente alegadas pelas partes, depreende-se que o autor, como instalador de equipamentos (depoimento da testemunha Alexandre Garcia Batista, itens 1 e 8 - fl. 512; depoimento da testemunha Jair Francisco Manoel, item 4 - fl. 512), realizou serviços de implantação de dados/equipamentos (depoimento da testemunha Ivo dos Anjos Pires, itens 2 e 3 - fl. 512), contratados pela primeira ré junto à terceira, o que é comprovado pelos termos do contrato de fls. 289/311 que, por sua vez, contratou a segunda ré, como demonstram documentos de fls. 158/159 e 168/169 e 200 - destaque-se, nesse sentido, que ao contrário do que aduz a terceira ré em recurso, as correspondências eletrônicas de fls. 168/169 e 200 revelam que foi tomadora de serviços do autor.

Evidente, pois, que as atividades desempenhadas pelo reclamante estavam ligadas ao objeto social da primeira ré, enquanto empresas do ramo de telecomunicações, pois, sem tais serviços, não teriam como manter a sua atividade econômica.

Diante da terceirização ilícita perpetrada pela reclamada, há a formação de vínculo de emprego diretamente com a primeira ré, na função de instalador de equipamentos, nos limites do pleito.

Por conseguinte, condena-se a 1ª reclamada à retificação da CTPS da parte reclamante de modo que passe a constar como empregadora no período compreendido entre 01/12/2006 a 23/04/2013.

Em eventual descumprimento da obrigação de fazer, a Secretaria da Vara deverá concretizar a providência (artigo 39, §§ 1º e 2º, da CLT), porém, sem aposição de nenhum carimbo de identificação do Juízo ou do Servidor, tendo em vista que tal medida poderia ensejar dificuldades ao trabalhador em sua recolocação no mercado de trabalho. Ainda, no caso da anotação/retificação pela Secretaria da Vara, a mesma deverá expedir certidão que esclareça que a alteração do registro ocorreu por força de decisão judicial, certificando também nos presentes autos.

Do mesmo modo, em que pese a negativa da terceira ré quanto a prestação de serviços pelo autor, como exposto acima, comprovado pela prova oral que o autor laborou para a primeira ré e que a intermediação dessa prestação ocorreu em virtude do contrato celebrado com a terceira ré, evidente, pois, que a ZTE Ltda. se beneficiou dos serviços prestados pelo autor, pelo que é responsável solidária, ante a ilicitude da terceirização de atividade-fim, vez que empresa do ramo de telecomunicações. Contudo, vez que comprovado a vigência do contrato firmado entre a primeira e terceira rés apenas no período de 21/10/2009 a 21/10/2011 (cláusula 10.1, fl. 304), e ante a alegação da segunda ré da participação de outras empresas na intermediação de serviços à OI S.A durante o vínculo do autor (fl. 128), a responsabilização da terceira ré deve ser limitada ao respectivo período.

Ainda nessa linha não se sustenta o argumento de que" o Recorrido sequer formulou pedido em face da Recorrente "para exclusão da responsabilidade, tendo em vista que a terceira ré foi incluída no polo passivo em virtude de chamamento ao processo, requerido pela segunda ré (fls. 252/253) e com o qual o reclamante anuiu (fls. 450/451).

Os direitos consectários e encargos sociais devidos serão analisados em itens próprios.

Ante o exposto, reformo para: a) declarar a formação de vínculo de emprego diretamente com a 1ª ré; b) determinar que a 1ª proceda a retificação da CTPS do autor; c) liminar a responsabilidade solidária da 3ª ré ao período de 21/10/2009 a 21/10/2011. (grifei e destaquei).

No contexto dos autos, sobressai a condição de mera intermediária de mão de obra da primeira ré, e a intenção da segunda demandada de eximir-se dos encargos decorrentes do vínculo empregatício, tornando evidente a irregularidade do contrato de prestação de serviços celebrado entre as demandadas. Ausente pleito de reconhecimento de vínculo diretamente com a tomadora, mas pedido de responsabilização solidária, o provimento do pleito recursal é providência que se impõe.

Provejo, para reconhecer a responsabilidade solidária da segunda reclamada (OI S.A.), pelos créditos reconhecidos ao autor" (fls. 476/488 - destaques do original).

Ao julgar os embargos de declaração opostos pela Reclamada, o Tribunal de origem assim se manifestou:

"SOLIDARIEDADE

A reclamada OI S.A. suscita prequestionamentos no que tange à responsabilidade solidária, requerendo a análise da responsabilidade à luz do artigo 265 do Código Civil. Pretende, ainda, manifestação acerca de que se os artigos 94 e 117 da Lei n. 9.472/1997 fazem qualquer diferenciação entre atividades"meio"e" fim "da empresa, ao permitir a terceirização de" atividades inerentes, acessórias ou complementares ". Questiona, ainda, se existe previsão legal (artigo , II, da CF/88) que identifique, no tocante aos serviços de telefonia, o que é" atividade fim "e o que é" atividade meio ". E, finalmente, argumenta que, mesmo que se admita que a atividade desempenhada pela empresa contratada era de fim, o v. acórdão (que poderia se apoiar no artigo 131 do CPC), entende violado o que dispõe a Lei n. 9.472/1997, porquanto especial, posterior e autorizadora de contratação efetivada de terceiro (artigo 94, inciso II), inclusive para atividades-fim (fls. 506-509).

Simples leitura do acórdão embargado permite inferir que esta Egrégia Turma emitiu tese explícita a respeito da responsabilidade solidária da ré, imprimindo à matéria interpretação sistemática dos dispositivos legais e constitucionais aplicáveis, dessumindo-se de seus próprios fundamentos as respostas aos diversos questionamentos formulados em embargos, amparados em tese vencida pelo convencimento adotado.

Assim é, que dentre as interpretações possíveis a respeito do tema, o acórdão embargado convenceu-se da ilegalidade da contratação mediante interposta empresa, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula n. 331, I, do C. TST, restando consignado que"a contratação do reclamante, pela primeira ré, para prestar serviços para a segunda, existiu como mecanismo formal para burlar a legislação do trabalho", o que configura violação ao disposto no artigo 9º da CLT.

Frise-se, ainda, que o acórdão adotou tese no sentido de que a atividade desenvolvida pelo reclamante insere-se dentre aquelas que viabilizam os serviços de comunicação, integrando a atividade finalística da empresa, e a Lei 9.427/97 autoriza à concessionária de serviços prestados em regime público a contratação de terceiros apenas para o desenvolvimento de atividades-meio,

Assim, a decisão ambargada simplesmente interpretou o disposto em seu artigo 94, inciso II, em harmonia com a legislação trabalhista e com os princípios constitucionais de valorização do trabalho humano e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), dentre outros, concluindo pela incidência do artigo 9º da CLT ao caso. Desde logo se verifica, portanto, não ter havido violação ao artigo , II, da Constituição Federal, tampouco aos artigos 265 e 131 do CPC.

Como se vê, a embargante pretende ver enfrentada novamente a tese suscitada em contestação e em contrarrazões, tese esta que, todavia, encontra-se superada diante do convencimento em contrário adotado por esta Egrégia Turma, cuja decisão foi tomada em estrita observância às disposições dos artigos 832 da CLT e 93, IX, da Carta Magna, restando à ré a utilização do remédio jurídico-processual adequado à obtenção de reforma das decisões caso entenda ter havido error in judicando.

Denota-se, pois, que o acórdão embargado adotou tese explícita a respeito da matéria discutida à luz da Súmula n. 297 do TST, a qual se encontra, portanto, devidamente prequestionada, não se constatando quaisquer das hipóteses previstas nos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT.

Pelo exposto, dá-se provimento aos embargos de declaração, para prestar os esclarecimentos acima." (fls. 515/517 - destaques do original).

Discute-se a licitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

O modelo de contratação de força de trabalho privilegiado na Consolidação das Leis do Trabalho foi o da contratação direta e por prazo indeterminado. Mesmo a contratação direta por prazo determinado deve observar os pressupostos excepcionais previstos no § 2º do art. 443 da CLT. Contudo, a dinâmica do mercado produtivo demandou novas formas de contratação, surgindo a intermediação de mão-de-obra prevista na Lei nº 6.019, de 03/01/1974, para atender substituição transitória de pessoal regular ou para atender acréscimo extraordinário de serviço. Neste caso, a inserção do trabalhador temporário estava autorizada em qualquer atividade da empresa, sem distinção de ser meio ou fim.

Com o desenvolvimento da tecnologia e a competição econômica internacional surgida com a globalização, houve a necessidade de adaptação da atividade econômica, com a adoção de modelos de produção descentralizados, seja pela terceirização de produção, seja pela terceirização de serviços.

A Lei nº 7.102, de 20/06/1983, autorizou a terceirização da atividade especializada de segurança nos estabelecimentos financeiros. Quanto a esta última forma de terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho editou primeiramente a Súmula nº 256, restringindo a contração por interposta empresa somente aos casos das Leis nºs 6.019 e 7.102. Mais recentemente, a jurisprudência desta Corte Superior se sedimentou no sentido de reconhecer a licitude da terceirização quanto à atividade-meio das empresas contratantes, como se observa da redação da Súmula nº 331:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

[...]

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

[...]".

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento quanto à inaplicabilidade da responsabilidade subsidiária quando o tomador de serviço for a Administração Pública, declarando constitucional o art. 71 da Lei de Licitações (Lei nº. 8.666, de 21/06/1993), manifestando-se sobre o tema da terceirização:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre" atividade-fim "e" atividade-meio "é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as" Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais "(ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase," The Nature of The Firm ", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados" custos de transação ", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de" arquiteto vertical "ou" organizador da cadeia de valor ".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (STF- RE nº 760.931/DF, Redator Ministro Luiz Fux, julgado em 30/03/2017) (destaques nossos).

Ainda, o STF reconheceu repercussão geral em dois temas referentes à terceirização, apontando para possível violação inclusive do princípio da legalidade, inserto no art. , II, da CF. São eles:

"a) Tema 725 - Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. , , II, XXXVI, LIV e LV e 97 da Constituição federal, a licitude da contratação de mão-de-obra terceirizada, para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, haja vista o que dispõe a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e o alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista (Rel. Min. Luiz Fux, no RE 958252);

b) Tema 739 - Possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário. Recurso extraordinário em que se discute, à luz da Súmula Vinculante 10 e dos arts. , II e LIV; 97; 170, III, e 175 da Constituição Federal, a possibilidade de utilização da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho para se reconhecer vínculo empregatício entre trabalhador terceirizado e empresa concessionária de serviços de telecomunicação, afastando-se a aplicação do art. 94, II, da Lei Federal 9.472/1997, sem observância da cláusula de reserva de plenário (Rel. Min. Alexandre de Moraes, no ARE 791932)".

Com efeito, a legislação atinente às concessões de serviços públicos em geral (Lei nº 8.987/95) e de telecomunicações em especial (Lei nº 9.472/97)é clara ao dispor:

"Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados"(Lei 8.987/95, destaques nossos).

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

[...]

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados" (Lei 9.472/1997, destaques nossos).

Cabe registrar que o Supremo Tribunal voltou a sinalizar quanto à legalidade da terceirização de atividades-fim ao tratar da questão do setor de transporte rodoviário, como se observa do seguinte julgado:

"DIREITO DO TRABALHO. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DA CONSTITUCIONALIDADE. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

1. A Lei nº 11.442/2007 (i) regulamentou a contratação de transportadores autônomos de carga por proprietários de carga e por empresas transportadoras de carga; (ii) autorizou a terceirização da atividade-fim pelas empresas transportadoras; e (iii) afastou a configuração de vínculo de emprego nessa hipótese. 2. É legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa. A Constituição Federal não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente (CF/1988, art. 170). 3. A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (CF/1988, art. ). 4. A persistência de decisões judiciais contraditórias, após tantos anos de vigência da Lei 11.442/2007, reforça a presença de perigo de dano de difícil reparação e gera grave insegurança jurídica, em prejuízo a todas as partes que integram a relação contratual de transporte autônomo de carga. 5. Verossimilhança do direito e perigo da demora demonstrados. Medida cautelar deferida" (ADC 48 MC/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, liminar deferida em 19/12/2017) (destaques nossos).

Ao apreciar e julgar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 (Relator Ministro Luiz Fux), conjuntamente com a ADPF nº 324 (Relator Ministro Roberto Barroso) sobre o mesmo tema, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese jurídica, em 30/08/2018, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (grifos nossos).

Assim, a partir de 30/08/2018, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, fundada na ideia de que a Constituição Federal não estabelece uma única forma de contratação de atividade, podendo ser direta ou por interposta empresa, na atividade-meio ou na atividade-fim. À luz desses precedentes, reitere-se, de caráter vinculante, impõe-se a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST, inclusive aos processos pendentes de julgamento, como o caso dos autos.

Cabe ainda ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para efeito de aplicação da sistemática da repercussão geral e consequente observância da orientação estabelecida, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma. Nesse sentido:

"Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil. 3. Insurgência quanto à aplicação de entendimento firmado em sede de repercussão geral. Desnecessidade de se aguardar a publicação da decisão ou o trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negativa de provimento ao agravo regimental"(RE 1.129.931-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 24/8/2018).

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. SISTEMÁTICA. APLICAÇÃO. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. PRECEDENTES. 1. A existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. [...]. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015"(RE 1.112.500-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 10/8/2018).

Na hipótese, o Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente condenação da Segunda Reclamada (OI S.A.), de forma solidária, em face da ausência de pedido relativo ao reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

Esse entendimento diverge da jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.

Todavia, nos termos da tese fixada pelo STF, a licitude da terceirização não obsta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Nesses termos, conheço do recurso de revista, por contrariedade (má-aplicação) à Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior.

1.3. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME EM GRAU DE RECURSO DE REVISTA. SÚMULA Nº 126 DO TST

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 62, I, e 818 da CLT e 333, I, do CPC/2015.

Argumenta que "o reclamante não comprovou nos autos que tivesse a sua jornada controlada, mesmo porque a própria sentença reconhece que a primeira/segunda rés não mantinham registro de horário de trabalho do autor" (fl. 535).

Alega que "o art. 62, inc. I, da CLT trata justamente da incompatibilidade de fixação do horário de trabalho e da impossibilidade de se auferir qual a real jornada prestada pelo empregado, impossível saber realmente qual o tempo por ele trabalhado, já que não havia fiscalização. Portanto, não podem ser deferidas as horas extras como fez o v. acórdão, violando o disposto no art. 818 da CLT e no art. 333, inc. II, do CPC" (fl. 535).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão recorrido:

"JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS DEVIDAMENTE QUITADAS - INTERVALO INTRAJORNADA - TRABALHADOR EXTERNO (ANÁLISE CONJUNTA)

Tema analisado em conjunto com o recurso do reclamante, ante a identidade das matérias.

O MM. Juízo de primeiro grau (fls. 338-350) deferiu o pedido de horas extras, sob os seguintes fundamentos:

"[...] De início, cumpre ressaltar que a única testemunha ouvida nos autos, arrolada pelo autor, apresentou-se visivelmente tendenciosa, procurando, a todo custo, ajudar o reclamante, valendo destacar que, quando inquirido sobre o labor em feriados, este magistrado questionou se laborava inclusive na Sexta-Feira Santa, fato que foge ao razoável, se termos em mente a função da testemunha, bem como a realidade do serviço, considerando, ademais, as inúmeras instruções já realizadas sobre o tema.

Não bastasse isso, merece ser mencionado, ainda, que, em um primeiro momento, a testemunha disse que "4- que recebia como horas extras quando laborava no sobreaviso;" afirmando, logo após, "11- que não recebia corretamente as horas extras, nem o sobreaviso" (fl. 321), a recrudescer o entendimento de que seu depoimento foi, além de parcial, contraditório, a merecer ser rechaçado como modalidade probatória.

Por isso, sem delongas, com base no Princípio da Imediatidade da Colheita da Prova Oral, cumulado com o Princípio da Unicidade da Prova, nenhum valor probante a ela será dado, exceto como mera informante.

Jornada de Trabalho. Horas Extras.

[...] Em defesa, a segunda demandada advoga, em suma, que "A jornada, se anotada pela 1ª reclamada, é a correta", bem como que é necessário verificar junto à primeira ré se o autor está ou não inserido nas exceções do art. 62 da CLT (fl. 226).

Por sua vez, a primeira reclamada aduz, resumidamente, que o autor sempre laborou em ambiente externo, motivo pelo qual não teria como controlar sua jornada e, por consequência, o pagamento de horas extras fica condicionado ao empregado provar que efetivamente as exerceu.

[...] Com a alegação de que a jornada de trabalho do autor era desempenhada fora das dependências da empresa, em labor exclusivamente externo e não sujeito a controle de horário, a demandada atraiu para si o ônus de provar que o labor era externo e incompatível com a fixação de horários, consoante artigo8188 daCLTT, combinado com o art.3333, II, doCPCC, de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho.

[...] Como se vê, a permissão celetista para ausência de controle de jornada é um fato realmente excepcionabilíssimo, ainda que aceita pela doutrina e jurisprudência.

Assim, acaso se verifique a falta de qualquer um dos requisitos alhures elencados, não será permitido se utilizar do art. 62, I, da CLT para se furtar ao pagamento das horas extraordinárias.

[...] No caso em tela, sem delongas, verifica-se que a empresa, embora seu encargo, não comprovou o requisito formal imprescindível para a caracterização do trabalho externo, qual seja: anotação na CTPS bem como no livro de registro de empregados.

É certo, outrossim, que a empresa sequer justificou o motivo que levava à incompatibilidade de fixação de horário de trabalho, limitando-se a dizer que o serviço era externo.

De mais a mais, o enquadramento das atividades funcionais na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT pressupõe a incompatibilidade absoluta entre a natureza do serviço prestado e a fixação de horário, tornando impossível a aferição do tempo de trabalho gasto pelo empregado em prol do empregador.

Por isso, o simples fato de a empresa pagar horas extraordinárias, como ela mesma afirma, desnatura por completo a alegação de impossibilidade de controle, pois, se a reclamada pagava horas extras ao reclamante era porque, indiscutivelmente, tinha como apurar a jornada trabalhada.

Portanto, tem-se que a demandada não se desvencilhou de seu ônus da prova, pelo que se passa a fixar a jornada de trabalho, tendo em mente a presunção de veracidade dos horários consignados na exordial (TST, Súmula n. 338), bem como os demais elementos de prova constantes nos autos.

Ao depor, o reclamante confirmou os horários de entrada e saída informados na peça vestibular, noticiando "4- que ia na empresa às 7h, laborando até às 19h30; 5- que tinha de 20 a 15 min para se alimentar" (fl. 320).

Quanto à informação prestada na peça de ingresso de que, "em média, 3 (três) vezes na semana laborava até às 22h00" (fl. 04), nada mencionou.

Consoante alhures exposto, a única testemunha ouvida em instrução teve seu depoimento invalidado pelo Juízo.

Por outro lado, os fatos afirmados na inicial não podem ser utilizados como verdades absolutas, porque a jornada de trabalho é algo extremamente variável, fazendo-se necessário o arbitramento da mesma.

Nesse azo e considerando que ao Juízo cabe aplicar o direito ancorado na razoabilidade, bom senso e máximas de experiência, inclusive inúmeras instruções sobre a mesma matéria, fixa-se a seguinte jornada: de segunda a sábado, das 7h30min às 19h30min, com 30 minutos de intervalo para alimentação, e aos domingos, nos mesmos horários, com duas folgas mensais, ambas em domingos.

Reconhece-se, por fim, o labor nos seguintes feriados: 1º de Janeiro, Páscoa, Dia do Trabalho, Aniversário da Cidade, Corpus Christi, Independência, Padroeira do Município, 12 de Outubro, 15 de Novembro. Não se reconhece o labor em outros dias. Sendo assim, te do em vista a limitação constitucional (CRFB/88, art. , XIII), julga-se procedente em parte o pleito para condenar a reclamada no pagamento, como extra, de todas as horas laboradas a partir da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, durante todo o contrato de trabalho.

Por habituais, julga-se procedente o reflexo das horas extras em repouso semanal remunerado (RSR), aviso prévio indenizado, décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS+40%.

No cálculo, observar-se-á: a) a evolução salarial; b) a base de cálculo na forma da súmula 264 do TST; c) o divisor 220; d) o adicional de 50% (não foi apontada previsão coletiva mais favorável); e) a dobra (ou seja: adicional de 100%) para as horas trabalhadas em domingos e feriados; f) autoriza-se a dedução global dos valores pagos, desde que comprovados na fase de conhecimento (TST, OJ 415 - SBDI-1); g) a OJ n. 394 da SBDI-1, do e. TST.

Deverão ser excluídos do cálculo períodos em que o empregado esteve afastado do serviço, como férias e licenças, desde que comprovadas nos autos.·

[...] De acordo com a jornada fixada, o reclamante gozava de, tão somente, 30 minutos de intervalo intrajornada por dia. Segundo se depreende pela dicção da Súmula 437 do TST, a não concessão do intervalo, assim como sua concessão parcial, impõe o pagamento sem dedução dos minutos comprovadamente concedidos, in verbis:

[...] Diante disso, em decorrência da supressão do intervalo intrajornada, julga-se procedente o pagamento de 1 hora diária (nos dias em que houve labor), com acréscimo de 50%, conforme jornada de trabalho fixada.

Rejeita-se o pedido de pagamento de duas horas diárias a tal título, diante da jornada arbitrada e porque o intervalo das 12h às 14h seria devido caso fosse cumprida a jornada contratual (fl. 305), o que não é o caso.

Em face de sua natureza salarial, bem como pela habitualidade, procedem os reflexos das horas intervalares em: repouso semanal remunerado, aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários e FGTS+40%.

No cálculo, observar-se-ão as mesmas bases das horas extras, com o adicional de 50%.

[...] Não obstante a falta de recepção do dispositivo frente à nova ordem constitucional, sem delongas, não faz jus o autor ao intervalo do art. 384, da CLT, porquanto o referido dispositivo destina-se à proteção do trabalho da mulher, sendo homem o reclamante"

Intervalo Interjornada. Artigo 66 da CLT.

De acordo com a jornada fixada, não houve supressão do intervalo interjornada. Rejeita-se.

Intervalo. CLT, artigo 67.

Quanto ao intervalo previsto no art. 67 da CLT, tendo em vista a remuneração em dobro das horas trabalhadas em domingos, conforme recibos salariais, não há falar em pagamento das horas de supressão do referido intervalo" (grifei e destaquei).

A ré ARM Telecomunicações e Serviços de Engenharia S.A. aduz, em resumo, que: embora no início do contrato não tivesse condições de controlar a jornada do autor, visto que este realizava serviços externos, a orientação "repassada pela empresa era que não obstante a ausência de controle de jornada, o mesmo deveria se empenhar para cumprir normalmente o período de 08:00 às 12:00 horas e das 14:00 às 18:00 horas de segunda a sexta e aos sábados das 08:00 as 12:00, ou seja horário comercial, e exatamente como previsto no art. , XIII da Constituição Federal"; que o fato de o autor exercer jornada externa "significa dizer que não cabe à Recorrente o controle de sua jornada laboral" , e não que "o trabalhador não possa ter direito a receber por horas extraordinárias efetivamente prestadas, mas cabe a ele o ônus de provar este trabalho extraordinário, já que a empregadora não tem como controlar"; que, a partir de outubro de 2012, passou a controlar a jornada do reclamante "através do sistema URA que é um sistema de informações, onde o funcionário liga para a central (URA) e informa seus horários de início e conclusão dos serviços, assim como a pausa para alimentação"; que o reclamante, nas poucas vezes em que prestou horas extras, recebeu devidamente por estas (fls. 372-375).

Quanto ao intervalo intrajornada, afirma que cabia ao reclamante "usufruir de seu horário de almoço na integralidade, se não o fez, infelizmente, não tem como esta Recorrente provar, posto tratar-se de fato impeditivo, já que o obreiro era o único controlador de sua jornada, muito menos coerente é a responsabilização da Recorrente por um ato que compete exclusivamente ao Recorrido em vista as peculiaridades de suas atribuições profissionais na empresa" (fls. 375-377).

Com relação aos domingos e feriados, impugna a jornada de trabalho nestes dias e sustenta que, eventualmente, quando solicitadas - para sanar um defeito na rede telefônica, por exemplo -, as horas extraordinárias prestadas nestes períodos foram quitadas, conforme fichas financeiras apresentadas (fls. 377-378).

Já o autor, quanto às declarações da testemunha ouvida a seu convite, argumenta, em síntese, que: deve ser "considerado o valor probante do depoimento da testemunha obreira, pois o fato de a mesma se confundir em audiência, é totalmente plausível, visto a inexperiência e nervosismo de estar perante o D. Magistrado"; que, "como inúmeras vezes comprovado nas centenas de audiências produzidas acerca do tema, cediço que os empregados das empresas de telecomunicações laboram na maioria, senão em todos os feriados"; que, "com relação aos plantões, não houve contradição, visto que afirmou que recebia pelo labor em sobreaviso, sendo inquirido pelo correto pagamento, respondeu que nem as horas extras, nem o sobreaviso eram pagos corretamente". Requer seja "acatado valor probante da testemunha trazida aos autos a convite do autor, sob pena de afronta ao artigo 405/CPC, ao Devido Processo Legal e configuração de cerceamento de defesa" (fl. 419).

No tocante à jornada fixada pelo Juízo de origem, aduz que "restou absolutamente equivocado quanto ao horário fixado para início da jornada do autor às 7h30min", pois, embora não lhe incumbisse o ônus probatório, as provas produzidas nos autos - documental e oral (depoimento do reclamante e da testemunha Sr. Silvano) - corroboraram os horários descritos na petição inicial. Desse modo, requer seja fixada a jornada do reclamante como sendo das 7h00min às 19h30min, "em todos os dias de trabalho (segunda a sábado, 2 domingos por mês e em todos os feriados" (fls. 421-424).

Ainda, afirma que, em observância ao princípio da isonomia, o intervalo previsto no artigo 384 da CLT deve ser aplicado às pessoas do sexo masculino, o que se requer (fls. 429-430).

Por fim, no que tange ao intervalo previsto no art. 67 da CLT, sustenta que "quando ocorria o labor aos domingos, o reclamante não tinha o período de 24 horas consecutivas de descanso, pois trabalhava até as 19:30 no sábado, entrava as 7:00 no domingo e trabalhava até as 19:30. Já na segunda feira voltava a trabalhar as 7:00 da manhã". Assim, postula seja determinado o pagamento, como extra, das horas suprimidas deste intervalo (fl. 431).

Razão não lhes assiste, todavia.

a) Depoimento da testemunha indicada pelo autor - valor probante (insurgência do reclamante)

Vigora no sistema processual brasileiro o princípio do livre convencimento do Juiz, ou da persuasão racional, segundo o qual "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que formaram o convencimento" (art. 131 do CPC). Logo, o juiz tem ampla liberdade na direção do processo (art. 765 da CLT) e na formação de sua convicção, devendo apenas fundamentar sua decisão, como o fez o Juízo de origem.

Contudo, caso esta E. Turma entenda que as declarações do Sr. Silvano Rodrigues Rosa devem ser consideradas como prestadas por testemunha, e não como informante, os atos processuais praticados serão aproveitados. Assim, a ausência de prejuízo à parte, de per si, afasta a nulidade arguida.

Quanto ao valor probante, data venia do entendimento esposado pelo Juízo singular, as declarações da mencionada testemunha não lhe retiraram a isenção de ânimo para prestar depoimento. Isso porque, embora, de fato, em um primeiro momento, tenha afirmado que "recebia como horas extras quando laborava no sobreaviso" (item 04), em seguida, o Sr. Silvano Rodrigues negou não o pagamento, mas a correta quitação das horas extras e sobreaviso (item 11; fl. 321), o que afasta o caráter tendencioso de seu depoimento.

Aliás, pelo contrário, quanto ao labor em sobreaviso, por exemplo, o Sr. Silvano Rodrigues - por ter informado jornada ("...que na semana do sobreaviso era chamado para trabalhar 03 ou 04 vezes, demorando cerca de 1h30/2h cada serviço." - item 03; fl. 321) muito aquém daquela declinada na exordial ("...em média, no horário relativo ao sistema de plantão/sobreaviso, sempre em horário noturno, o autor atendia 4 (quatro) ocorrências por semana e que duravam para serem solucionadas, cada uma, em média, 04:00 horas." - fl. 07; g.n.) -, em nada contribuiu com a tese autoral.

Ademais, por se referirem a fatos pretéritos, entendo que pequenas divergências não maculam, mas conferem maior credibilidade à prova testemunhal.

No mesmo sentido, ensina o Prof. Wagner D. Giglio:

"No cotejo dos depoimentos das testemunhas, a uniformidade excessiva, até o ponto de serem repetidas as mesmas palavras e os mesmos pormenores, indica testemunho 'preparado', isto é, previamente combinado, subtraindo-lhe valor, como é evidente, vez que regra geral duas pessoas não veem os fatos da mesma maneira, e muito menos narram de forma idêntica. Pequenas discrepâncias quanto aos pormenores autenticam a prova testemunhal" (Direito Processual do Trabalho. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 246).

Por conseguinte, as declarações do Sr. Silvano Rodrigues Rosa merecem, a meu ver, ser consideradas para efeito probante que se lhe for atribuído.

b) Trabalho externo - controle - jornada fixada - horas extras (insurgências do autor e primeira ré)

Constitui ônus do empregador a prova a respeito da impossibilidade de controle da jornada de trabalho diante da atividade externa realizada pelo empregado (artigo 62, inciso I, CLT), por se tratar de fato impeditivo à percepção das horas extras pleiteadas (artigo 818, CLT e artigo 333, inciso II, CPC).

Ressalte-se que, para a aplicabilidade do dispositivo mencionado, é necessária a anotação na CTPS (fls. 28-29) e Ficha de Registro (fls. 205-208) da condição de empregado externo, requisito formal não verificado no caso em apreço. Pelo contrário, neste documento consta que o autor submetia-se à jornada de 44 horas semanais e 220 mensais.

Aliado a isto, como bem destacado pelo Juízo singular, o simples fato de a empregadora, desde o início do contrato, pagar horas extraordinárias (fls. 35-40) desnatura por completo a alegação de impossibilidade de controle. Aliás, em defesa e nas razões recursais, a própria reclamada confirmou o pagamento a tal título ("...que o fato do reclamante ter sua jornada externa significa dizer que não cabe à reclamada o controle de sua jornada laboral [...] não quer dizer que o trabalhador não possa ter direito a receber por horas extraordinárias efetivamente prestadas, mas cabe a ele o ônus de provar este trabalho extraordinário, já que a empregadora não tem como controlar [...] quando provou seu trabalho externo efetivamente recebeu por isto." - fls. 122-123; g.n.).

Destarte, afastado o enquadramento do autor no artigo 62, inciso I, da CLT, e não tendo a reclamada acostado aos autos a maioria dos controles de jornada, aplicável o entendimento consubstanciado no item I da Súmula n. 338, do C. TST, segundo o qual, presume-se verdadeira a jornada descrita na exordial, salvo prova em contrário, cujo ônus competia à ré, do qual não se desincumbiu a contento.

Em depoimento, o reclamante descreveu os horários de entrada e saída informados na exordial ("...4- que ia na empresa às 7h, laborando até às 19h30; 5- que tinha de 20 a 15 min para se alimentar." - fls. 04 e 320), os quais foram atestados pela única testemunha ouvida nestes autos (item 07; fl. 321).

Se não bastasse, os poucos controles de jornada acostados aos autos, referentes ao período de 14/11/2012 a 30/06/2013 (fls. 197-204), demonstram horários de entrada e saída uniformes, sendo inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador (Súmula n. 338, item III). Na hipótese, não tendo a reclamada produzido prova a respeito, prevalece a condenação também quanto ao aludido período.

No mesmo sentido, vale reproduzir julgado da Colenda Corte Trabalhista Superior acerca da matéria, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. A ilação que se faz do art. 62, I, da CLT é a de que o exercício de atividade externa deve ser incompatível com a fixação de horário de trabalho, ou seja, remete à impossibilidade do controle da jornada para que se inclua na exceção legal. In casu, o Regional concluiu ser inaplicável a exceção prevista no mencionado dispositivo, já que a atividade desenvolvida pela reclamante era passível de controle ou fiscalização. (AIRR 111082201050402811110-82.2010.5.04.0281; Relator: Dora Maria da Costa; 8ª Turma; DEJT 11/10/2013).

No que pertine à jornada, denota-se que o Juízo de origem, nos exatos termos do art. 335 do CPC ("Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial"), fixou-a com base nas regras de experiência comum, bem como naquilo que ordinariamente acontece nos sucessivos casos semelhantes que lhe são submetidos ao conhecimento, convicção esta que, além de razoável, foi devidamente fundamentada, motivos pelos quais deve ser mantida (art. 335 c/c arts. 130 e 131, do CPC).

No mais, embora britânicos, dos horários descritos nos cartões de ponto (fls. 197-204) infere-se que o autor iniciava a jornada às 07h00min ou 08h00min, sendo coerente, portanto, o horário (de 07h30min) fixado pelo Juízo a quo.

Por conseguinte, também sob este enfoque, mantém-se a r. sentença que condenou as reclamadas ao pagamento, como extra, das horas laboradas a partir da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, durante todo o contrato de trabalho, fixando a jornada do reclamante como sendo "de segunda a sábado, das 7h30min às 19h30min, com 30 minutos de intervalo para alimentação, e aos domingos, nos mesmos horários, com duas folgas mensais, ambas em domingos", e, também, nos seguintes feriados: "1º de Janeiro, Páscoa, Dia do Trabalho, Aniversário da Cidade, Corpus Christi, Independência, Padroeira do Município, 12 de Outubro, 15 de Novembro. Não se reconhece o labor em outros dias" (g.n.).

Nada a reparar.

c) Intervalo intrajornada (insurgência da primeira ré)

De acordo com a jornada acima descrita, embora submetido à jornada superior a 06 horas (art. 71 da CLT), o reclamante gozava apenas de 30 minutos de intervalo intrajornada por dia.

Quanto ao período de 14/11/2012 a 30/06/2013, consta dos controles de jornada a pré-assinalação do intervalo intrajornada de 02 horas. Contudo, a testemunha ouvida nos autos, Sr. Silvano Rodrigues, atestou a fruição irregular deste (item 07 - fl. 321).

Ainda, a segunda ré (OI S.A.), em defesa, afirmou que o reclamante "[...] sempre gozou de intervalo intrajornada de no mínimo 1h ou 1h12min, na forma prevista convencionalmente [...]" (fl. 226), e não de 02 horas como descrito nos cartões de 197-204.

Por derradeiro, infundada a tese patronal de que cabia ao reclamante "[...] usufruir de seu horário de almoço na integralidade, se não o fez, infelizmente, não tem como esta Recorrente provar, pois, além de comprovada a possibilidade de controle da jornada [...]", visto que, por se tratar de pausa imprescindível ao equilíbrio físico e psicológico do empregado, competia às reclamadas fazer cumprir a regra inserta no art. 71 da CLT. Neste sentido, dispõe o art. 157, inciso I, da CLT, que: "Cabe às empresas: I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho".

Sem reparos, portanto.

(...)

Ante o exposto, MANTÉM-SE o r. decisum nos termos acima"(fls. 452/466 - destaques do original).

Os arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015 (art. 333 do CPC/73) disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes no processo. Caracteriza-se a afronta aos referidos dispositivos legais se o juiz decidir mediante atribuição equivocada desse ônus probatório, o que não é a hipótese dos autos.

No caso, o julgador regional não proferiu julgamento com base no critério do ônus da prova, mas decidiu a controvérsia mediante a valoração da prova, ao registrar que"o simples fato de a empregadora, desde o início do contrato, pagar horas extraordinárias (fls. 35-40) desnatura por completo a alegação de impossibilidade de controle. Aliás, em defesa e nas razões recursais, a própria reclamada confirmou o pagamento a tal título ("...que o fato do reclamante ter sua jornada externa significa dizer que não cabe à reclamada o controle de sua jornada laboral [...] não quer dizer que o trabalhador não possa ter direito a receber por horas extraordinárias efetivamente prestadas, mas cabe a ele o ônus de provar este trabalho extraordinário, já que a empregadora não tem como controlar [...] quando provou seu trabalho externo efetivamente recebeu por isto."- fls. 122-123; g.n.)". Concluiu, ainda, que"afastado o enquadramento do autor no artigo 62, inciso I, da CLT, e não tendo a reclamada acostado aos autos a maioria dos controles de jornada, aplicável o entendimento consubstanciado no item I da Súmula n. 338, do C. TST, segundo o qual, presume-se verdadeira a jornada descrita na exordial, salvo prova em contrário, cujo ônus competia à ré, do qual não se desincumbiu a contento"(fl.461).

Ao afirmar que"o art. 62, inc. I, da CLT trata justamente da incompatibilidade de fixação do horário de trabalho e da impossibilidade de se auferir qual a real jornada prestada pelo empregado, impossível saber realmente qual o tempo por ele trabalhado, já que não havia fiscalização. Portanto, não podem ser deferidas as horas extras como fez o v. acórdão, violando o disposto no art. 818 da CLT e no art. 333, inc. II, do CPC"(fl. 535), o que a parte Recorrente pretende discutir é a valoração da prova e não quem detinha o encargo de produzi-la, alegando que a parte contrária não se desincumbiu do ônus de provar o que alegou.

No entanto, isso é matéria de fato, cuja discussão se encerrou com o julgamento do recurso ordinário, sendo vedado o reexame de fatos e provas em grau de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte.

Os arestos trazidos a confronto não viabilizam o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, uma vez que não reproduzem o mesmo quadro fático contido no acórdão recorrido. Incidência do óbice da Súmula nº 296, I, do TST.

Não conheço do recurso de revista.

1.4. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO TOTAL DO PERÍODO CORRESPONDENTE. SÚMULA Nº 437, I, DO TST

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. , XXXV e XXXVI, da Constituição Federal, 884 do Código Civil.

Argumenta que"a concessão parcial dos intervalos devem resultar, evidentemente, no pagamento referente à diferença entre o intervalo legalmente devido e o efetivamente concedido, acrescido do respectivo adicional, e não mais que isso. Não há que se falar, então, em pagamento integral do período destinado ao intervalo, quando de sua concessão apenas parcial"(fl. 537).

Consta do acórdão recorrido:

" JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS DEVIDAMENTE QUITADAS - INTERVALO INTRAJORNADA - TRABALHADOR EXTERNO (ANÁLISE CONJUNTA)

Tema analisado em conjunto com o recurso do reclamante, ante a identidade das matérias.

O MM. Juízo de primeiro grau (fls. 338-350) deferiu o pedido de horas extras, sob os seguintes fundamentos:

"[...] De início, cumpre ressaltar que a única testemunha ouvida nos autos, arrolada pelo autor, apresentou-se visivelmente tendenciosa, procurando, a todo custo, ajudar o reclamante, valendo destacar que, quando inquirido sobre o labor em feriados, este magistrado questionou se laborava inclusive na Sexta-Feira Santa, fato que foge ao razoável, se termos em mente a função da testemunha, bem como a realidade do serviço, considerando, ademais, as inúmeras instruções já realizadas sobre o tema.

Não bastasse isso, merece ser mencionado, ainda, que, em um primeiro momento, a testemunha disse que" 4- que recebia como horas extras quando laborava no sobreaviso; "afirmando, logo após," 11- que não recebia corretamente as horas extras, nem o sobreaviso "(fl. 321), a recrudescer o entendimento de que seu depoimento foi, além de parcial, contraditório, a merecer ser rechaçado como modalidade probatória.

Por isso, sem delongas, com base no Princípio da Imediatidade da Colheita da Prova Oral, cumulado com o Princípio da Unicidade da Prova, nenhum valor probante a ela será dado, exceto como mera informante.

Jornada de Trabalho. Horas Extras.

[...] Em defesa, a segunda demandada advoga, em suma, que"A jornada, se anotada pela 1ª reclamada, é a correta", bem como que é necessário verificar junto à primeira ré se o autor está ou não inserido nas exceções do art. 62 da CLT (fl. 226).

Por sua vez, a primeira reclamada aduz, resumidamente, que o autor sempre laborou em ambiente externo, motivo pelo qual não teria como controlar sua jornada e, por consequência, o pagamento de horas extras fica condicionado ao empregado provar que efetivamente as exerceu.

[...] Com a alegação de que a jornada de trabalho do autor era desempenhada fora das dependências da empresa, em labor exclusivamente externo e não sujeito a controle de horário, a demandada atraiu para si o ônus de provar que o labor era externo e incompatível com a fixação de horários, consoante artigo8188 daCLTT, combinado com o art.3333, II, doCPCC, de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho.

[...] Como se vê, a permissão celetista para ausência de controle de jornada é um fato realmente excepcionabilíssimo, ainda que aceita pela doutrina e jurisprudência.

Assim, acaso se verifique a falta de qualquer um dos requisitos alhures elencados, não será permitido se utilizar do art. 62, I, da CLT para se furtar ao pagamento das horas extraordinárias.

[...] No caso em tela, sem delongas, verifica-se que a empresa, embora seu encargo, não comprovou o requisito formal imprescindível para a caracterização do trabalho externo, qual seja: anotação na CTPS bem como no livro de registro de empregados.

É certo, outrossim, que a empresa sequer justificou o motivo que levava à incompatibilidade de fixação de horário de trabalho, limitando-se a dizer que o serviço era externo.

De mais a mais, o enquadramento das atividades funcionais na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT pressupõe a incompatibilidade absoluta entre a natureza do serviço prestado e a fixação de horário, tornando impossível a aferição do tempo de trabalho gasto pelo empregado em prol do empregador.

Por isso, o simples fato de a empresa pagar horas extraordinárias, como ela mesma afirma, desnatura por completo a alegação de impossibilidade de controle, pois, se a reclamada pagava horas extras ao reclamante era porque, indiscutivelmente, tinha como apurar a jornada trabalhada.

Portanto, tem-se que a demandada não se desvencilhou de seu ônus da prova, pelo que se passa a fixar a jornada de trabalho, tendo em mente a presunção de veracidade dos horários consignados na exordial (TST, Súmula n. 338), bem como os demais elementos de prova constantes nos autos.

Ao depor, o reclamante confirmou os horários de entrada e saída informados na peça vestibular, noticiando" 4- que ia na empresa às 7h, laborando até às 19h30; 5- que tinha de 20 a 15 min para se alimentar "(fl. 320).

Quanto à informação prestada na peça de ingresso de que,"em média, 3 (três) vezes na semana laborava até às 22h00"(fl. 04), nada mencionou.

Consoante alhures exposto, a única testemunha ouvida em instrução teve seu depoimento invalidado pelo Juízo.

Por outro lado, os fatos afirmados na inicial não podem ser utilizados como verdades absolutas, porque a jornada de trabalho é algo extremamente variável, fazendo-se necessário o arbitramento da mesma.

Nesse azo e considerando que ao Juízo cabe aplicar o direito ancorado na razoabilidade, bom senso e máximas de experiência, inclusive inúmeras instruções sobre a mesma matéria, fixa-se a seguinte jornada: de segunda a sábado, das 7h30min às 19h30min, com 30 minutos de intervalo para alimentação, e aos domingos, nos mesmos horários, com duas folgas mensais, ambas em domingos.

Reconhece-se, por fim, o labor nos seguintes feriados: 1º de Janeiro, Páscoa, Dia do Trabalho, Aniversário da Cidade, Corpus Christi, Independência, Padroeira do Município, 12 de Outubro, 15 de Novembro. Não se reconhece o labor em outros dias. Sendo assim, te do em vista a limitação constitucional (CRFB/88, art. , XIII), julga-se procedente em parte o pleito para condenar a reclamada no pagamento, como extra, de todas as horas laboradas a partir da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, durante todo o contrato de trabalho.

Por habituais, julga-se procedente o reflexo das horas extras em repouso semanal remunerado (RSR), aviso prévio indenizado, décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS+40%.

No cálculo, observar-se-á: a) a evolução salarial; b) a base de cálculo na forma da súmula 264 do TST; c) o divisor 220; d) o adicional de 50% (não foi apontada previsão coletiva mais favorável); e) a dobra (ou seja: adicional de 100%) para as horas trabalhadas em domingos e feriados; f) autoriza-se a dedução global dos valores pagos, desde que comprovados na fase de conhecimento (TST, OJ 415 - SBDI-1); g) a OJ n. 394 da SBDI-1, do e. TST.

Deverão ser excluídos do cálculo períodos em que o empregado esteve afastado do serviço, como férias e licenças, desde que comprovadas nos autos.·

[...] De acordo com a jornada fixada, o reclamante gozava de, tão somente, 30 minutos de intervalo intrajornada por dia. Segundo se depreende pela dicção da Súmula 437 do TST, a não concessão do intervalo, assim como sua concessão parcial, impõe o pagamento sem dedução dos minutos comprovadamente concedidos, in verbis:

[...] Diante disso, em decorrência da supressão do intervalo intrajornada, julga-se procedente o pagamento de 1 hora diária (nos dias em que houve labor), com acréscimo de 50%, conforme jornada de trabalho fixada.

Rejeita-se o pedido de pagamento de duas horas diárias a tal título, diante da jornada arbitrada e porque o intervalo das 12h às 14h seria devido caso fosse cumprida a jornada contratual (fl. 305), o que não é o caso.

Em face de sua natureza salarial, bem como pela habitualidade, procedem os reflexos das horas intervalares em: repouso semanal remunerado, aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários e FGTS+40%.

No cálculo, observar-se-ão as mesmas bases das horas extras, com o adicional de 50%.

[...] Não obstante a falta de recepção do dispositivo frente à nova ordem constitucional, sem delongas, não faz jus o autor ao intervalo do art. 384, da CLT, porquanto o referido dispositivo destina-se à proteção do trabalho da mulher, sendo homem o reclamante"

Intervalo Interjornada. Artigo 66 da CLT.

De acordo com a jornada fixada, não houve supressão do intervalo interjornada. Rejeita-se.

Intervalo. CLT, artigo 67.

Quanto ao intervalo previsto no art. 67 da CLT, tendo em vista a remuneração em dobro das horas trabalhadas em domingos, conforme recibos salariais, não há falar em pagamento das horas de supressão do referido intervalo"(grifei e destaquei).

A ré ARM Telecomunicações e Serviços de Engenharia S.A. aduz, em resumo, que: embora no início do contrato não tivesse condições de controlar a jornada do autor, visto que este realizava serviços externos, a orientação"repassada pela empresa era que não obstante a ausência de controle de jornada, o mesmo deveria se empenhar para cumprir normalmente o período de 08:00 às 12:00 horas e das 14:00 às 18:00 horas de segunda a sexta e aos sábados das 08:00 as 12:00, ou seja horário comercial, e exatamente como previsto no art. , XIII da Constituição Federal"; que o fato de o autor exercer jornada externa"significa dizer que não cabe à Recorrente o controle de sua jornada laboral", e não que"o trabalhador não possa ter direito a receber por horas extraordinárias efetivamente prestadas, mas cabe a ele o ônus de provar este trabalho extraordinário, já que a empregadora não tem como controlar"; que, a partir de outubro de 2012, passou a controlar a jornada do reclamante"através do sistema URA que é um sistema de informações, onde o funcionário liga para a central (URA) e informa seus horários de início e conclusão dos serviços, assim como a pausa para alimentação"; que o reclamante, nas poucas vezes em que prestou horas extras, recebeu devidamente por estas (fls. 372-375).

Quanto ao intervalo intrajornada, afirma que cabia ao reclamante"usufruir de seu horário de almoço na integralidade, se não o fez, infelizmente, não tem como esta Recorrente provar, posto tratar-se de fato impeditivo, já que o obreiro era o único controlador de sua jornada, muito menos coerente é a responsabilização da Recorrente por um ato que compete exclusivamente ao Recorrido em vista as peculiaridades de suas atribuições profissionais na empresa"(fls. 375-377).

Com relação aos domingos e feriados, impugna a jornada de trabalho nestes dias e sustenta que, eventualmente, quando solicitadas - para sanar um defeito na rede telefônica, por exemplo -, as horas extraordinárias prestadas nestes períodos foram quitadas, conforme fichas financeiras apresentadas (fls. 377-378).

Já o autor, quanto às declarações da testemunha ouvida a seu convite, argumenta, em síntese, que: deve ser"considerado o valor probante do depoimento da testemunha obreira, pois o fato de a mesma se confundir em audiência, é totalmente plausível, visto a inexperiência e nervosismo de estar perante o D. Magistrado"; que," como inúmeras vezes comprovado nas centenas de audiências produzidas acerca do tema, cediço que os empregados das empresas de telecomunicações laboram na maioria, senão em todos os feriados "; que," com relação aos plantões, não houve contradição, visto que afirmou que recebia pelo labor em sobreaviso, sendo inquirido pelo correto pagamento, respondeu que nem as horas extras, nem o sobreaviso eram pagos corretamente ". Requer seja"acatado valor probante da testemunha trazida aos autos a convite do autor, sob pena de afronta ao artigo 405/CPC, ao Devido Processo Legal e configuração de cerceamento de defesa"(fl. 419).

No tocante à jornada fixada pelo Juízo de origem, aduz que" restou absolutamente equivocado quanto ao horário fixado para início da jornada do autor às 7h30min ", pois, embora não lhe incumbisse o ônus probatório, as provas produzidas nos autos - documental e oral (depoimento do reclamante e da testemunha Sr. Silvano) - corroboraram os horários descritos na petição inicial. Desse modo, requer seja fixada a jornada do reclamante como sendo das 7h00min às 19h30min," em todos os dias de trabalho (segunda a sábado, 2 domingos por mês e em todos os feriados "(fls. 421-424).

Ainda, afirma que, em observância ao princípio da isonomia, o intervalo previsto no artigo 384 da CLT deve ser aplicado às pessoas do sexo masculino, o que se requer (fls. 429-430).

Por fim, no que tange ao intervalo previsto no art. 67 da CLT, sustenta que"quando ocorria o labor aos domingos, o reclamante não tinha o período de 24 horas consecutivas de descanso, pois trabalhava até as 19:30 no sábado, entrava as 7:00 no domingo e trabalhava até as 19:30. Já na segunda feira voltava a trabalhar as 7:00 da manhã". Assim, postula seja determinado o pagamento, como extra, das horas suprimidas deste intervalo (fl. 431).

Razão não lhes assiste, todavia.

a) Depoimento da testemunha indicada pelo autor - valor probante (insurgência do reclamante)

Vigora no sistema processual brasileiro o princípio do livre convencimento do Juiz, ou da persuasão racional, segundo o qual"o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que formaram o convencimento"(art. 131 do CPC). Logo, o juiz tem ampla liberdade na direção do processo (art. 765 da CLT) e na formação de sua convicção, devendo apenas fundamentar sua decisão, como o fez o Juízo de origem.

Contudo, caso esta E. Turma entenda que as declarações do Sr. Silvano Rodrigues Rosa devem ser consideradas como prestadas por testemunha, e não como informante, os atos processuais praticados serão aproveitados. Assim, a ausência de prejuízo à parte, de per si, afasta a nulidade arguida.

Quanto ao valor probante, data venia do entendimento esposado pelo Juízo singular, as declarações da mencionada testemunha não lhe retiraram a isenção de ânimo para prestar depoimento. Isso porque, embora, de fato, em um primeiro momento, tenha afirmado que" recebia como horas extras quando laborava no sobreaviso "(item 04), em seguida, o Sr. Silvano Rodrigues negou não o pagamento, mas a correta quitação das horas extras e sobreaviso (item 11; fl. 321), o que afasta o caráter tendencioso de seu depoimento.

Aliás, pelo contrário, quanto ao labor em sobreaviso, por exemplo, o Sr. Silvano Rodrigues - por ter informado jornada (" ...que na semana do sobreaviso era chamado para trabalhar 03 ou 04 vezes, demorando cerca de 1h30/2h cada serviço. " - item 03; fl. 321) muito aquém daquela declinada na exordial (" ...em média, no horário relativo ao sistema de plantão/sobreaviso, sempre em horário noturno, o autor atendia 4 (quatro) ocorrências por semana e que duravam para serem solucionadas, cada uma, em média, 04:00 horas. "- fl. 07; g.n.) -, em nada contribuiu com a tese autoral.

Ademais, por se referirem a fatos pretéritos, entendo que pequenas divergências não maculam, mas conferem maior credibilidade à prova testemunhal.

No mesmo sentido, ensina o Prof. Wagner D. Giglio:

"No cotejo dos depoimentos das testemunhas, a uniformidade excessiva, até o ponto de serem repetidas as mesmas palavras e os mesmos pormenores, indica testemunho 'preparado', isto é, previamente combinado, subtraindo-lhe valor, como é evidente, vez que regra geral duas pessoas não veem os fatos da mesma maneira, e muito menos narram de forma idêntica. Pequenas discrepâncias quanto aos pormenores autenticam a prova testemunhal"(Direito Processual do Trabalho. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 246).

Por conseguinte, as declarações do Sr. Silvano Rodrigues Rosa merecem, a meu ver, ser consideradas para efeito probante que se lhe for atribuído.

b) Trabalho externo - controle - jornada fixada - horas extras (insurgências do autor e primeira ré)

Constitui ônus do empregador a prova a respeito da impossibilidade de controle da jornada de trabalho diante da atividade externa realizada pelo empregado (artigo 62, inciso I, CLT), por se tratar de fato impeditivo à percepção das horas extras pleiteadas (artigo 818, CLT e artigo 333, inciso II, CPC).

Ressalte-se que, para a aplicabilidade do dispositivo mencionado, é necessária a anotação na CTPS (fls. 28-29) e Ficha de Registro (fls. 205-208) da condição de empregado externo, requisito formal não verificado no caso em apreço. Pelo contrário, neste documento consta que o autor submetia-se à jornada de 44 horas semanais e 220 mensais.

Aliado a isto, como bem destacado pelo Juízo singular, o simples fato de a empregadora, desde o início do contrato, pagar horas extraordinárias (fls. 35-40) desnatura por completo a alegação de impossibilidade de controle. Aliás, em defesa e nas razões recursais, a própria reclamada confirmou o pagamento a tal título ("...que o fato do reclamante ter sua jornada externa significa dizer que não cabe à reclamada o controle de sua jornada laboral [...] não quer dizer que o trabalhador não possa ter direito a receber por horas extraordinárias efetivamente prestadas, mas cabe a ele o ônus de provar este trabalho extraordinário, já que a empregadora não tem como controlar [...] quando provou seu trabalho externo efetivamente recebeu por isto." - fls. 122-123; g.n.).

Destarte, afastado o enquadramento do autor no artigo 62, inciso I, da CLT, e não tendo a reclamada acostado aos autos a maioria dos controles de jornada, aplicável o entendimento consubstanciado no item I da Súmula n. 338, do C. TST, segundo o qual, presume-se verdadeira a jornada descrita na exordial, salvo prova em contrário, cujo ônus competia à ré, do qual não se desincumbiu a contento.

Em depoimento, o reclamante descreveu os horários de entrada e saída informados na exordial (" ...4- que ia na empresa às 7h, laborando até às 19h30; 5- que tinha de 20 a 15 min para se alimentar. "- fls. 04 e 320), os quais foram atestados pela única testemunha ouvida nestes autos (item 07; fl. 321).

Se não bastasse, os poucos controles de jornada acostados aos autos, referentes ao período de 14/11/2012 a 30/06/2013 (fls. 197-204), demonstram horários de entrada e saída uniformes, sendo inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador (Súmula n. 338, item III). Na hipótese, não tendo a reclamada produzido prova a respeito, prevalece a condenação também quanto ao aludido período.

No mesmo sentido, vale reproduzir julgado da Colenda Corte Trabalhista Superior acerca da matéria, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. A ilação que se faz do art. 62, I, da CLT é a de que o exercício de atividade externa deve ser incompatível com a fixação de horário de trabalho, ou seja, remete à impossibilidade do controle da jornada para que se inclua na exceção legal. In casu, o Regional concluiu ser inaplicável a exceção prevista no mencionado dispositivo, já que a atividade desenvolvida pela reclamante era passível de controle ou fiscalização. (AIRR 111082201050402811110-82.2010.5.04.0281; Relator: Dora Maria da Costa; 8ª Turma; DEJT 11/10/2013).

No que pertine à jornada, denota-se que o Juízo de origem, nos exatos termos do art. 335 do CPC ("Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial"), fixou-a com base nas regras de experiência comum, bem como naquilo que ordinariamente acontece nos sucessivos casos semelhantes que lhe são submetidos ao conhecimento, convicção esta que, além de razoável, foi devidamente fundamentada, motivos pelos quais deve ser mantida (art. 335 c/c arts. 130 e 131, do CPC).

No mais, embora britânicos, dos horários descritos nos cartões de ponto (fls. 197-204) infere-se que o autor iniciava a jornada às 07h00min ou 08h00min, sendo coerente, portanto, o horário (de 07h30min) fixado pelo Juízo a quo.

Por conseguinte, também sob este enfoque, mantém-se a r. sentença que condenou as reclamadas ao pagamento, como extra, das horas laboradas a partir da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, durante todo o contrato de trabalho, fixando a jornada do reclamante como sendo" de segunda a sábado, das 7h30min às 19h30min, com 30 minutos de intervalo para alimentação, e aos domingos, nos mesmos horários, com duas folgas mensais, ambas em domingos ", e, também, nos seguintes feriados:"1º de Janeiro, Páscoa, Dia do Trabalho, Aniversário da Cidade, Corpus Christi, Independência, Padroeira do Município, 12 de Outubro, 15 de Novembro. Não se reconhece o labor em outros dias"(g.n.).

Nada a reparar.

c) Intervalo intrajornada (insurgência da primeira ré)

De acordo com a jornada acima descrita, embora submetido à jornada superior a 06 horas (art. 71 da CLT), o reclamante gozava apenas de 30 minutos de intervalo intrajornada por dia.

Quanto ao período de 14/11/2012 a 30/06/2013, consta dos controles de jornada a pré-assinalação do intervalo intrajornada de 02 horas. Contudo, a testemunha ouvida nos autos, Sr. Silvano Rodrigues, atestou a fruição irregular deste (item 07 - fl. 321).

Ainda, a segunda ré (OI S.A.), em defesa, afirmou que o reclamante " [...] sempre gozou de intervalo intrajornada de no mínimo 1h ou 1h12min, na forma prevista convencionalmente [...] " (fl. 226), e não de 02 horas como descrito nos cartões de 197-204.

Por derradeiro, infundada a tese patronal de que cabia ao reclamante "[...] usufruir de seu horário de almoço na integralidade, se não o fez, infelizmente, não tem como esta Recorrente provar, pois, além de comprovada a possibilidade de controle da jornada [...]", visto que, por se tratar de pausa imprescindível ao equilíbrio físico e psicológico do empregado, competia às reclamadas fazer cumprir a regra inserta no art. 71 da CLT. Neste sentido, dispõe o art. 157, inciso I, da CLT, que:"Cabe às empresas: I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho".

Sem reparos, portanto.

(...)

Ante o exposto, MANTÉM-SE o r. decisum nos termos acima"(fls. 452/466 - destaques do original).

Como se observa, o Tribunal Regional manteve a condenação do pagamento de 1 hora extra por dia, em face da não concessão mínima supressão do intervalo intrajornada, consta do acórdão regional que "embora submetido à jornada superior a 06 horas (art. 71 da CLT), o reclamante gozava apenas de 30 minutos de intervalo intrajornada por dia" (fl. 463).

Assim, a decisão regional esta em consonância com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho assentou entendimento de que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração (Sumula nº 437, I, do TST).

Incólumes os arts. , XXXV e XXXVI, da Constituição Federal, 884 do Código Civil.

Não conheço do recurso de revista.

1.5. RESSARCIMENTO DE VALORES. DESCONTOS INDEVIDOS A TÍTULO DE COMBUSTÍVEL

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. , XXVI, da Constituição Federal e 611, § 1º, da CLT.

Argumenta que "não há parcela a ser paga ao autor, eis que o pagamento já foi efetuado de acordo com as normas coletivas sendo que entendimento do v. acórdão implica em violação ao art. , inc. XXVI da Constituição Federal de 1988, bem como ao art. 611,"caput"e parágrafo 1º, da CLT, na medida em estes dispositivos garantem a eficácia das convenções e acordos coletivos de trabalho" (fl. 540).

Consta do acórdão recorrido:

"DIFERENÇAS SALARIAIS - SALÁRIO PRODUTIVIDADE - DESCONTOS INDEVIDOS A TÍTULO DE COMBUSTÍVEL. RESSARCIMENTO E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - NULIDADE DOS DESCONTOS A TÍTULO DE COMBUSTÍVEL

Sob o argumento de que o autor não provou que arcava" com o custo do combustível gasto nas atividades laborais, inexistindo descontos sob esta rubrica nos recibos de pagamento de salários ", o Juízo de origem indeferiu o pedido de reembolso dos valores descontados a título de combustível (fls. 354).

Insurge-se o autor em face dessa decisão, aduzindo, em resumo, que:"muito embora não caiba ao obreiro o ônus quanto aos descontos de combustível, insta salientarmos que - além da confissão patronal - eis que a real empregadora é revel e confessa quanto a matéria de fato - tanto a prova documental como a oral foram uníssonas ao corroborar com os descontos de combustível declinados na petição inicial"; que a disposição convencional (cláusula 5ª, caput e § 2º da ACT 2010-2011)"fere os mais comezinhos princípios desta MM. Justiça Especializada ao tentar compensar verbas de naturezas distintas, a saber: verba salarial paga pelo trabalho (verba produtividade) com verba indenizatória paga para o trabalho (combustível, instrumento de trabalho), subvertendo todo sistema jurídico". Pede, então, a condenação das rés ao pagamento, em dobro,"dos valores ilegalmente retidos e descontados pelas rés a título de"adiantamento de produção", média de R$ 500,00 mensais - com integração aos salários para todos efeitos legais (pois descontados da produção salarial)"(fls. 424-426).

Parcial razão lhe assiste.

No que respeita aos descontos referentes ao combustível, os instrumentos coletivos autorizam que sejam abatidos da verba denominada" prêmio produção "("...O prêmio de produção será pago de forma variável, em conformidade com as tabelas anexas. O prêmio ora estabelecido não tem caráter salarial [...] Parágrafo Segundo: Para os empregados que desempenham as funções de Instaladores Operacionais e Técnicos de Velox, será fornecido um adiantamento de litros de combustível através de um cartão, de forma que o adiantamento será compensado juntamente com o pagamento da produtividade, sob a rubrica adiantamento de produção...") (ACT 2010/2011 - cláusula quinta, § 2º; fls. 49-50 - g.n.).

Contudo, se o veículo particular era utilizado em benefício da empregadora, o que se evidencia por meio do instrumento particular de locação de veículo (fls. 191/194), entendo que as despesas decorrentes do abastecimento de combustível deveriam por ela ter sido suportadas, nos termos do artigo 2º da CLT.

A única testemunha ouvida nos autos, apresentada pelo autor, afirmou que " [...] 12- que não sabia distinguir a produção e o salário; 13- que recebia cerca de R$ 500,00 de produção; 14 - que na produção a empresa descontava o combustível; 15- que gastava cerca de R$ 500,00 por mês de combustível [...] " (fl. 321 - g.n.).

Infere-se da prova oral, pois, que o valor gasto com combustível (R$ 500,00 por mês) era descontado da verba produtividade paga aos empregados, os quais, de fato, arcavam com tal custo.

Ante a assunção de riscos pelo empregador, nos termos do artigo 2º da CLT, não sobressai válida cláusula normativa que estabelece que as despesas com a prestação de serviços serão arcadas pelo empregado.

Nesse contexto, faz jus o reclamante à devolução dos valores indevidamente descontados a título de adiantamento de produção, pois referentes a despesas de combustível - responsabilidade que era exclusiva do empregador -, à razão de R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês. Ressalte-se que não procede a pretensão de pagamento dobrado dos valores descontados a título de combustível, sob pena de enriquecimento ilícito do autor.

Em julgamento de caso semelhante e envolvendo as mesmas reclamadas, nos autos do processo n. 34800-2013-007-09-00-2 (RO 23100/2014), publicado em 27/02/015, foi adotado o mesmo entendimento por esta E. 3ª Turma.

Por fim, registre-se que a verba em tela é ligada à produtividade, o que corrobora sua natureza salarial, visto que se trata de parcela paga habitualmente pelo empregador em razão do trabalho realizado. Nesses termos, não pode prevalecer o ajuste coletivo, convindo que os valores descontados integrem o salário para todos os efeitos legais, incidindo reflexos em adicional de periculosidade, 13º salário, férias + 1/3, FGTS (11,2%), horas extras e respectivos reflexos.

Provejo, então, para reformar a r. sentença e acrescer à condenação a devolução dos descontos efetuados, no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais) mensais, com integração desses valores ao salário do autor para todos os efeitos legais" (fls. 488/490 - destaques do original).

Como se observa o Tribunal Regional decidiu que "infere-se da prova oral, pois, que o valor gasto com combustível (R$ 500,00 por mês) era descontado da verba produtividade paga aos empregados, os quais, de fato, arcavam com tal custo. Ante a assunção de riscos pelo empregador, nos termos do artigo 2º da CLT, não sobressai válida cláusula normativa que estabelece que as despesas com a prestação de serviços serão arcadas pelo empregado" (fls. 489/490).

O disposto no artigo 2º da CLT, cabe ao empregador suportar os riscos do empreendimento e, sendo assim, é sua obrigação fornecer os meios e instrumentos necessários à prestação dos serviços. Não se admite que o trabalhador arque com o gasto que afeta o seu patrimônio em razão do labor prestado, quando o verdadeiro beneficiado por esta circunstância foi o seu empregador.

Assim sendo, diante de tais premissas, a Corte Regional determinou o ressarcimento do valor da "verba produtividade" que se destinava a pagar os custos com as despesas com combustível, em face da aplicação do art. 2º da CLT.

Ressalta-se que, o Tribunal Regional não emitiu tese sobre a incidência do art. 611, caput e § 1º, da CLT em relação à matéria, nem tão pouco foi instada a fazê-lo, o que inviabiliza o processamento do recurso, tendo em vista o óbice da Súmula nº 297 do TST.

Dessa forma, incólume o art. , XXVI, da Constituição Federal.

Não conheço do recurso de revista.

1.6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INSTALADOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 191

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 191 do TST.

Argumenta que "o v. acórdão deferiu a integração da gratificação de desempenho na base de cálculo do adicional de periculosidade, o que merece reforma" (fl. 541).

Alega que "o v. acórdão contrariou o teor da Súmula 191 do TST:"o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial", eis que não sendo o reclamante eletricitário, não se pode utilizar como base de cálculo para o adicional de periculosidade o conjunto remuneratório" (fl. 542).

Consta do acórdão recorrido:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - SÚMULA 191"IN FINE"DO E. TST E OJ N. 347 DA E. SBDI-1 DO C. TST

Constou da r. sentença (fl. 352):

"[...] Nos termos do § 1º do art. 193 da CLT: "O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa" (grifou-se).

Assim, sem delongas, julga-se improcedente o pleito em questão, porquanto o autor não especifica quais verbas salarias pretende sejam integradas na base remuneratória do adicional em lume, e, ainda que assim não fosse, uma vez que somente o salário base serve ao cálculo da periculosidade, não há falar na integração das "comissões/produtividade" à base de cálculo deste adicional. Pedido número XII, da inicial, ora julgado improcedente"(grifei e destaquei).

Irresignado, insurge-se o autor, alegando que"a Lei nº 7369/98 e o Decreto nº 93.412/86 são aplicáveis à função do autor (INSTALADOR), de modo que a verba produtividade deve integrar a base de cálculo do adicional de periculosidade". Acrescenta que," sendo incontroverso que o autor era Instalador/Reparador, fazia atividades de Técnico de ADSL e laborava junto ao Sistema Elétrico de Potência, resta evidente que a verba "adicional de periculosidade" deve ser calculada sob a totalidade das verbas de natureza salarial, nos exatos termos do artigo 1º da Lei nº 7.369/85". Invoca o disposto na Súmula n. 191 e OJ n. 347 da SBDI-1, ambas do C. TST (fls. 427-429).

Com razão.

Como dito, em 14/12/2011 (fl. 31), o autor foi contratado pela primeira ré (ARM Telecomunicações e Serviços de Engenharia S.A.) para laborar em benefício da segunda (OI S.A.), na função de instalador, tendo sido dispensado, sem justa causa, em 18/07/2013.

A Lei n. 7.369/85 foi revogada pela Lei n. 12.740/2012, publicada em 10 de dezembro de 2012, que passou a prever o adicional de periculosidade para os eletricitários por intermédio da previsão contida no inciso I do art. 193 da CLT.

Com a inclusão dos eletricitários no art. 193 consolidado, passam eles a sujeitar-se à disposição normativa inserida no parágrafo primeiro do mesmo dispositivo, segundo o qual" o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa "(g.n.).

Para melhor elucidação, transcrevo, na íntegra, o art. 193 da CLT, com redação dada pela Lei n. 12.740/2012, verbis:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014) (grifei e destaquei).

Portanto, a partir da Lei n. 12.740/2012, deixa de fazer sentido a parte final da Súmula n. 191 do C. TST, verbis:

"ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial."

Contudo, as alterações da Lei n. 12.740/2012 são aplicáveis apenas parcialmente no caso em apreço, sob pena de retroatividade vedada pelo ordenamento pátrio.

Inobstante a referida alteração legislativa, na hipótese, o contrato de trabalho perdurou de 14/12/2011 a 18/07/2013. Evidencia-se, portanto, que o labor foi prestado antes e depois das alterações legislativas decorrentes da Lei n. 12.740/2012, que somente passou a vigorar e produzir efeitos a contar da publicação no Diário Oficial da União, em 10/12/2012.

Destarte, ambos os diplomas normativos deverão ser aplicados ao caso vertente. Caso análogo ao presente foi julgado por esta E. 3ª Turma, na RTOrd 37097-2010-005-09-00-9 - acórdão da lavra do Excelentíssimo Juiz Luiz Alves, publicado em 10/10/2014 -, em que se adotou entendimento semelhante, muito embora o contrato de trabalho, naquela demanda, tenha perdurado integralmente sob a vigência da legislação revogada.

Feitos tais delineamentos, passo a apreciar a insurgência do autor.

É incontroverso nos autos que o reclamante percebia o adicional de periculosidade (recibos de pagamento de fls. 35 e seguintes). Desnecessária, pois, a perícia. O litígio, portanto, não se concentra na questão relativa à existência da periculosidade no âmbito de trabalho, visto que o pagamento do adicional correspondente permite presumi-la, mas sim na base de cálculo.

Esta Turma firmou entendimento no sentido de que, para a periculosidade decorrente de exposição à eletricidade, o cálculo deve ser feito sobre o salário base acrescido das demais parcelas salariais. Referido entendimento, no entanto, prevalece até a entrada em vigor da Lei n. 12.740/2012, como já exposto.

Tal ilação está em consonância com o disposto na OJ n. 347 do SDI-I do C. TST, que estendeu a todos os empregados que, nos exercícios de suas funções, têm contato com o sistema elétrico de potência, o adicional previsto na lei específica, inclusive quanto à base de cálculo ("É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência").

O autor, por laborar com linhas telefônicas, equipara-se ao eletricitário, vez que constantemente sujeito a condições de risco equivalente ao sistema elétrico de potência.

Merece reparos, portanto, a r. sentença, para, nos termos da exceção prevista na OJ. n. 191 da SBDI-1 supra transcrita e até a data de 09/12/2012 - véspera da data de entrada em vigor da Lei n. 12.740/2012 -, determinar a integração das verbas salariais na base de cálculo do adicional de periculosidade.

Ressalto, por oportuno, que tal limitação não viola o direito incorporado ao contrato de trabalho do autor, pois a supressão do reflexo decorreu de norma cogente e, ainda, de salário condição, o que é autorizado pelo art. 194 combinado com o artigo 196, ambos da CLT.

Ante o exposto, reformo a r. sentença, para condenar as reclamadas ao pagamento, até a data de 09/12/2012, das diferenças do adicional de periculosidade calculado sobre todas as verbas de cunho salarial, inclusive as porventura deferidas nesta ação" (fls. 491/495 - destaques do original).

Como se observa o Tribunal Regional decidiu que"o autor, por laborar com linhas telefônicas, equipara-se ao eletricitário, vez que constantemente sujeito a condições de risco equivalente ao sistema elétrico de potência. Merece reparos, portanto, a r. sentença, para, nos termos da exceção prevista na OJ. n. 191 da SBDI-1 supra transcrita e até a data de 09/12/2012 - véspera da data de entrada em vigor da Lei n. 12.740/2012 -, determinar a integração das verbas salariais na base de cálculo do adicional de periculosidade"(fls. 494/495).

O entendimento jurisprudencial desta Corte é no sentido de que o empregado cabista/instalador de empresa de telefonia se equipara ao empregado que trabalha no setor de energia elétrica. Desse modo, não há como não lhe conferir o mesmo tratamento em relação à base de cálculo, levando em consideração o objetivo da norma dirigida ao empregado eletricitário, que trabalha em situação de risco acentuado, na medida em que a estação de trabalho energizada traduz um ambiente de trabalho de periculosidade com mesmo risco acentuado e grave do empregado do setor de telefonia, que tem contato com sistema elétrico de potência.

Logo, o adicional de periculosidade assegurado aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência, em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, ou seja, com risco equivalente como é o caso dos autos, é efetuado como base na totalidade das parcelas de natureza salarial, como estabelece o item II da Súmula n. 191, in verbis:

SUM-191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016

I - O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

II - O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei n. 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.

III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei n. 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

Assim, estando a v. decisão regional em sintonia com a atual e iterativa jurisprudência desta colenda Corte Superior, o conhecimento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT, e na Súmula n. 333.

Não conheço do recurso de revista.

2. MÉRITO

2.1. TERCEIRIZAÇÃO. TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

Em face do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, seu provimento é medida que se impõe, para afastar a responsabilidade solidária da Segunda Reclamada (OI S.A.), mas manter a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos.

B) RECURSO ADEVISO DO RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente constituído e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. HIPOTECA JUDICIÁRIA. EFEITO SECUNDÁRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

O Reclamante pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. , LXXVIII, da Constituição Federal, 824 do Código Civil e 466 do CPC/1973, 167, I-2, da Lei nº 6.015/73.

Argumenta que"hipoteca judiciária trata-se se de um dos efeitos secundários ou acessórios da sentença condenatória e se manifesta de forma automática, por força da lei (norma de ordem pública), como consequência do efeito principal e dispensa, inclusive, pedido da parte ou pronunciamento do juiz, não necessitando esperar a fase de execução e tampouco demonstrar a idoneidade financeira do réu"(fl. 557).

Alega que"independentemente da fase processual e de haver ou não indício de que os demandados não tenham condições de arcar com os valores objeto de futura execução, a declaração de hipoteca judiciária é mero efeito da decisão condenatória em pagamento de prestação"(fl. 558).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão recorrido:

" SENTENÇA COMO HIPOTECA JUDICIÁRIA

A reclamada não se conforma com o entendimento do Juízo sentenciante que, com base no art. 466 do CPC, determinou a "constituição de hipoteca judiciária sobre os bens da primeira reclamada (devedora principal) na quantia suficiente para a garantia da presente reclamatória, devendo a parte reclamada suportar as custas da inscrição no CRI respectivo" (fls. 360-361). Sustenta que "tal instituto é usado no direito brasileiro para garantir o pagamento do réu condenado quando este demonstra intenção de se desfazer de seus bens agindo de má-fé para não adimplir o débito que lhe for atribuído" , não sendo esta a hipótese dos autos, visto que detentora de vasto patrimônio, além de nunca ter demonstrado "a intenção de desfazer-se de seus bens ou qualquer outra atitude que demande má-fé" (fl. 381).

Razão lhe assiste.

Segundo o artigo 466 do CPC, que regula o tema ora discutido, "a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos".

Assim, à luz do artigo 466, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil, a sentença que impõe ao réu obrigação concernente ao pagamento de prestação, em dinheiro ou coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, podendo resultar, por determinação do juízo, no registro respectivo na matrícula dos imóveis pertencentes ao demandado, com a finalidade de garantir a execução.

Para tanto, a simples existência do título judicial condenando o vencido ao pagamento de determinada quantia, ou à entrega de coisa, revela-se suficiente ao surgimento da hipoteca judiciária. Desnecessários, pois, o trânsito em julgado da decisão ou a existência de pedido da parte credora.

Conforme já se posicionou o C. TST, a hipoteca judiciária é aplicável na seara trabalhista como forma de garantia da execução. Nesse sentido, o acórdão prolatado pelo i. Ministro Relator do TST Fernando Eizo Ono (TST-RR-20000-66.2008.5.03.0055):

RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O Tribunal Regional declinou os fundamentos fáticos e jurídicos que motivaram a decisão recorrida, esclarecendo todos os pontos relevantes para a solução da controvérsia. Recurso de revista de que não se conhece. HIPOTECA JUDICIÁRIA. A Corte Regional deferiu, de ofício, a hipoteca judicial, com fundamento no art. 466 do CPC. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que é cabível, na Justiça do Trabalho, a decretação da hipoteca judiciária para garantia da execução, inclusive de ofício. Ofensa a dispositivos de lei e da Constituição Federal não configurada. Recurso de revista de que não se conhece.

Em que pese a disposição em epígrafe seja aplicável, subsidiariamente, ao Processo do Trabalho, por força do preceito inserto no artigo 769 da CLT, mormente por imprimir efetividade ao provimento jurisdicional, que na hipótese em apreço não se reveste de razoabilidade a determinação da incidência do preceito em tela, pois não há indicativos de que a ora recorrente não detenha condições financeiras suficientes para arcar com as obrigações trabalhistas em se tratando de Sociedade Anônima.

Conquanto destituída de natureza cautelar ou antecipatória de mérito, perfilho entendimento de que esse efeito acessório da sentença condenatória, consistente na hipoteca judiciária, não prescinde da prova da idoneidade financeira do réu, em razão do que preceitua o artigo 620 do CPC, no sentido de que a execução deve observar a forma menos gravosa para o devedor, e à luz dos princípios da inocência presumida e da boa-fé (CRFB, art. 5º, LVII; CCB, 164).

Assim, não se vislumbrando, in casu, a existência de qualquer indício da incapacidade financeira da recorrente para a quitação da dívida ora constituída, desnecessária a decretação imediata da hipoteca judiciária, para assegurar desde logo o cumprimento do comando sentencial, sem prejuízo de eventual determinação nesse sentido de execução.

Precedente desta Eg. Turma nos autos n. 35359-2012-014-09-00-3, cuja decisão foi publicada em 21/03/2014, de Relatoria do Excelentíssimo Juiz Ney Fernando Olivé Malhadas.

Provejo, para afastar a determinação quanto à garantia da execução mediante hipoteca judiciária"(fls. 470/472 - destaques do original).

Como se observa o Tribunal Regional afastou a determinação de garantia da execução mediante hipoteca judiciária, por entender que" não se vislumbrando, in casu, a existência de qualquer indício da incapacidade financeira da recorrente para a quitação da dívida ora constituída, desnecessária a decretação imediata da hipoteca judiciária, para assegurar desde logo o cumprimento do comando sentencial, sem prejuízo de eventual determinação nesse sentido de execução "(fl. 472).

O art. 495 do Código de Processo Civil de 2015, que reprisou a garantia prevista no art. 466 do CPC de 1973, assim dispõe:

"Art. 495. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária.

§ 1º A decisão produz a hipoteca judiciária:

I - embora a condenação seja genérica;

II - ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor;

III - mesmo que impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo"(grifo nosso)

A hipoteca judiciária, assim, tem por objeto resguardar a execução de sentenças condenatórias ao pagamento de prestação em dinheiro ou que determinem a conversão da obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa em prestação pecuniária. Visa, portanto, a evitar a fraude à execução.

Assentada a premissa de que a hipoteca judiciária constitui decorrência lógica e automática das sentenças condenatórias, tem prevalecido o entendimento de que ocorre independentemente de pedido e até mesmo da discricionariedade do magistrado.

Não se trata, portanto, de prerrogativa ou faculdade vinculada à qualidade de" autor da demanda ". A lei estabeleceu que, de forma automática, ante a existência da sentença condenatória, deflui a hipoteca judiciária.

A jurisprudência do TST é também no sentido de ser cabível a decretação da hipoteca judiciária para garantia da execução, inclusive de ofício.

Tomem-se, ilustrativamente, os seguintes julgados:

"HIPOTECA JUDICIÁRIA. APLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. A jurisprudência desta Corte superior é pacífica no sentido de que o instituto da hipoteca judiciária é compatível com o processo do trabalho, podendo ser aplicada de ofício pelo órgão julgador, uma vez que se configura como meio assecuratório estabelecido pela lei em favor da parte vencedora, conferindo concretude ao princípio da efetividade do processo, na medida em que representa a garantia de satisfação do crédito na futura execução do título judicial. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento"(AIRR - 110140-93.2006.5.03.0063, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 27/09/2013).

"[...] HIPOTECA JUDICIÁRIA. APLICAÇÃO AO PROCESSO TRABALHISTA. DETERMINAÇÃO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte adota o entendimento de que a hipoteca judiciária de que trata o artigo 466 do CPC é compatível com o processo do trabalho, não havendo óbice para sua declaração. Esta Corte também firmou a tese da possibilidade da declaração de ofício da hipoteca judiciária. Recurso de revista não conhecido"(RR - 8600-53.2009.5.03.0109, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 18/10/2013).

"[...] III - RECURSO DE REVISTA DA TIM NORDESTE. MATÉRIAS REMANESCENTES. HIPOTECA JUDICIÁRIA. APLICAÇÃO AO PROCESSO DO TRABALHO. Recurso calcado em violação de dispositivo de lei e em dissenso jurisprudencial. O instituto da hipoteca judiciária é um dos efeitos secundários ou acessórios da sentença condenatória e se manifesta de forma automática, por força da lei, como consequência do efeito principal e dispensa, mesmo, pedido da parte ou pronunciamento do Juiz. A medida tem fundamento no art. 466 do CPC, que tem o seguinte teor: - A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Publicos -. Embora seja efeito automático do próprio fato da sentença, há um direito do autor de inscrevê-la, inclusive para assegurar o direito de sequela, o que se fará por simples mandado do Juiz. Afastando o caráter obsoleto do instituto, como querem alguns doutrinadores, Moacyr Amaral Santos assegura que, quando outra utilidade não tenha, a hipoteca judiciária, eminentemente processual, vale como -meio preventivo da fraude à execução- (Com. ao CPC 2ª ed. IV/455), o que torna o instituto relevante em processo do trabalho. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. [...]"(RR - 456-47.2010.5.03.0112, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 18/10/2013).

"JULGAMENTO EXTRA PETITA. HIPOTECA JUDICIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. Não se constata o alegado vício no julgamento, na medida em que, a hipoteca judiciária pode ser declarada pelo Magistrado, nos termos previstos no artigo 466 do CPC, inclusive de ofício, independentemente de requerimento da parte interessada. Ilesos, portanto, os artigos 128, 460, 512, 515 do CPC/73. Recurso de revista de que não se conhece"(RR - 1047-88.2012.5.08.0115, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT 29/06/2018).

"RECURSO DE REVISTA. HIPOTECA JUDICIÁRIA. EFEITO ANEXO DA SENTENÇA. CONSTITUIÇÃO DE OFÍCIO 1. Conforme se depreende das normas contidas nos arts. 495 do CPC de 2015 e 466 do CPC de 1973, a condenação da Reclamada ao pagamento de prestação pecuniária enseja, de imediato, a formação de título constitutivo de hipoteca judiciária. 2. Trata-se de efeito secundário ou anexo da sentença, plenamente compatível com o Processo do Trabalho, destinado a dar efetividade à execução (CLT, art. 769). 3. Recurso de revista do Reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento, no particular, para declarar que a hipoteca judiciária não se encontra ao alvedrio do juiz. [...]" (RR - 177300-95.2009.5.03.0107, Relator Ministro João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 12/05/2017).

"RECURSO DE REVISTA. HIPOTECA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO PELO TRT. O art. 466 do CPC tem aplicação no Processo do Trabalho. Precedentes. A hipoteca judiciária independe de pedido da parte, e sua inscrição pode ser determinada de ofício pelo juiz, podendo igualmente ser determinada pelo Tribunal. Além disso, não há necessidade de prévia liquidação da sentença, já que cabível, mesmo em caso de condenação genérica. Recurso de revista de que não se conhece"(RR - 68000-34.2007.5.03.0055, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DEJT 27/05/2011).

"RECURSO DE REVISTA. HIPOTECA JUDICIÁRIA. Ao lançar mão do instituto da hipoteca judiciária, a Eg. Corte Regional visou à garantia dos créditos devidos à autora a que foi condenado o réu, sem com isso ofender os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, uma vez que o recorrente deles tem se valido no seu intento de alterar o desfecho do decidido. Recurso de revista conhecido e desprovido"(RR - 130800-91.2009.5.03.0067, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 20/05/2011).

"[...] HIPOTECA JUDICIAL. 1 - Nos termos do art. 466 do CPC, -A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Publicos.- 2 - A resolução da lide deve ter um fim útil, estando o julgador autorizado a utilizar os meios que garantam o cumprimento da sentença e a concretização dos direitos do trabalhador. Os créditos trabalhistas têm a natureza jurídica de créditos alimentares, pelo que se impõe a necessidade de assegurar a efetividade da sentença, ainda mais quando se leva em conta que a fase de execução é o principal ponto de estagnação do processo judicial. 3 - Nesse contexto, a hipoteca judiciária configura instrumento à disposição do julgador para garantir a futura execução. Os depósitos recursais garantem somente o valor arbitrado à condenação nas instâncias percorridas, o qual se trata de mera estimativa, não correspondendo necessariamente ao montante a ser apurado no procedimento de liquidação. Por outro lado, a possibilidade de futura penhora de bens, na execução provisória ou definitiva, não impede o magistrado de determinar, ainda na fase de conhecimento, de ofício, a hipoteca judiciária, a qual deve ser entendida como uma garantia a mais da satisfação dos créditos trabalhistas. 4 - A jurisprudência predominante nesta Corte Superior vem adotando o entendimento de que o art. 466 do CPC, que trata da hipoteca judiciária, aplica-se de ofício ao processo do trabalho. Precedentes. 5 - Recurso de revista de que não se conhece. [...]" (RR - 1203-43.2011.5.03.0150, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 18/10/2013).

"JULGAMENTO EXTRA PETITA. HIPOTECA JUDICIÁRIA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. O entendimento desta Corte é no sentido de que a hipoteca judiciária é perfeitamente aplicável ao processo do trabalho, nos termos do artigo 769 da CLT, diante da ausência de incompatibilidade com as normas da legislação trabalhista. De outra parte, o artigo 466 do CPC atribui à sentença condenatória a característica de título constitutivo de hipoteca judiciária, além do que visa garantir a eficácia de uma futura execução, com vistas a evitar que a deterioração do patrimônio do devedor cause inviabilidade de recebimento do crédito pelo autor. No processo do trabalho, tal medida também se justifica, tendo em vista a natureza alimentar dos créditos deferidos. Assim, nos termos do artigo 466 do CPC, a hipoteca judiciária é efeito da sentença condenatória, razão pela qual pode ser concedida ex officio pelo Juiz, ainda que não haja pedido nesse sentido. Incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento"(RR - 12-71.2011.5.03.0017, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT 01/06/2012).

"JULGAMENTO EXTRA PETITA. HIPOTECA JUDICIÁRIA. Esta Corte adotou o entendimento de que a hipoteca judiciária, prevista no art. 466 do CPC, tem aplicação no processo do trabalho, ante a omissão da CLT e na medida em que se mostra compatível com seus princípios (art. 769 da CLT), cabendo, inclusive, sua aplicação de ofício. Precedentes. Recurso de revista não conhecido"(ED-RR - 93200-60.2007.5.03.0017, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 08/06/2012).

Assim, o Tribunal de origem, ao condicionar a constituição de hipoteca judiciária à capacidade econômica das Reclamadas, violou o art. 466 do CPC/1973 (art. 495 do CPC/2015), uma vez que tal requisito não é exigível.

Conheço do recurso de revista adesivo, por violação ao art. 466 do CPC/1973 (art. 495 do CPC/2015).

2. MÉRITO

2.1. HIPOTECA JUDICIÁRIA. EFEITO SECUNDÁRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA

Em face do conhecimento do recurso de revista por violação ao art. 466 do CPC/1973 (art. 495 do CPC/2015), seu provimento é medida que se impõe, para dou provimento ao recurso de revista para decretar, ex officio, a hipoteca judiciária sobre os bens das Reclamadas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) deixar de apreciar o recurso de revista quanto ao tema"NULIDADE PROCESSUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL", nos termos do art. 282, § 2º, do CPC/2015;

(b) não conhecer do recurso de revista quantos aos temas"HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME EM GRAU DE RECURSO DE REVISTA. SÚMULA Nº 126 DO TST";"INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO TOTAL DO PERÍODO CORRESPONDENTE. SÚMULA Nº 437, I, DO TST";"RESSARCIMENTO DE VALORES. DESCONTOS INDEVIDOS A TÍTULO DE COMBUSTÍVEL" e"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INSTALADOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 191".

(c) conhecer do recurso de revista quanto ao tema"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RELAÇÃO MERCANTIL ENTRE AS RECLAMADAS. INEXISTÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NA SÚMULA Nº 331, IV, DO TST", por contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a responsabilidade solidária da Segunda Reclamada (OI S.A.), mas manter a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos.

(d) conhecer do recurso adesivo interposto pelo Reclamante, por violação do art.4666 do CPC/1973 e, no mérito, dar-lhe provimento para decretar, ex officio, a hipoteca judiciária sobre os bens das Reclamadas.

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1529-13.2013.5.09.0652



Firmado por assinatura digital em 19/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.