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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 4877720105060017 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 27 dias
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Inteiro Teor

TST_RR_4877720105060017_28411.rtf
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A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMALR/dl/

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CLARO S.A.. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/15. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. PROVIMENTO.

I. O Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pelas partes Autoras, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST. Esse entendimento parece divergir da tese jurídica de caráter vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, consolidada em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 324. Sob esse enfoque e exercendo o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015, o recurso de revista merece processamento, por possível violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97. II. Juízo de retratação exercido e agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CLARO S.A.. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em relação ao tema da terceirização, cujo deslinde se deu em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, de que resultou a fixação da seguinte tese jurídica: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter vinculante de que "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". A partir de então, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à luz desses precedentes. II. No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pelas partes Autoras, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST. Esse entendimento diverge da jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, razão pela qual o provimento ao recurso de revista é medida que se impõe. III. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-487-77.2010.5.06.0017, em que é Recorrente CLARO S.A. e são Recorridas CSU CARDSYSTEM S.A., TIM CELULAR S.A., ANGELA TORRES FERREIRA e SILVIA LUIZA DE SOUZA E SILVA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 06ª Região deu provimento ao recurso ordinário interposto pelas reclamantes e reconheceu o vínculo de emprego diretamente entre as Autoras e as tomadoras de serviços (acórdão de fls. 2.272/2.290 do documento sequencial eletrônico nº 01).

A Reclamada CLARO interpôs recurso de revista (fls. 2.588/2.654 do documento sequencial eletrônico nº 01). A Autoridade Regional denegou seguimento ao referido recurso (decisão de fls. 2.724/2.726 do documento sequencial eletrônico nº 01), o que ensejou a interposição de agravo de instrumento.

As Reclamantes apresentaram contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista (fls. 3.054/3.087 do documento sequencial eletrônico nº 01).

Ao analisar o agravo de instrumento interposto pela Reclamada CLARO, esta Quarta Turma negou-lhe provimento, sob o fundamento de que "a decisão regional está de acordo com o entendimento que tem prevalecido nesta Corte Superior, no sentido de que é ilícita a terceirização operada com o fim de contratar, mediante empresa interposta, empregados para prestação de serviços de vendas e atendimento de clientes via call center, em favor das empresas de telecomunicações, por tais funções configurarem atividade-fim da tomadora de serviços" (fl. 16 do documento sequencial eletrônico nº 08).

Dessa decisão, a Reclamada CLARO interpôs recurso extraordinário (documento sequencial eletrônico nº 10), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior (documento sequencial eletrônico nº 17), na forma do art. 543-B, § 1º, do CPC/1973.

Julgado o mérito do recurso paradigma que fundamentou o sobrestamento do feito, retornam os autos a esta Quarta Turma, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CLARO S.A.

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO

2.1. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/15. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

Discute-se, no caso em exame, a licitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pelas partes Autoras, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

Ao analisar o agravo de instrumento interposto pela Reclamada CLARO, esta Quarta Turma negou-lhe provimento, sob o fundamento de que "a decisão regional está de acordo com o entendimento que tem prevalecido nesta Corte Superior, no sentido de que é ilícita a terceirização operada com o fim de contratar, mediante empresa interposta, empregados para prestação de serviços de vendas e atendimento de clientes via call center, em favor das empresas de telecomunicações, por tais funções configurarem atividade-fim da tomadora de serviços". Eis os fundamentos do acórdão turmário:

"2.1. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. ATENDIMENTO DE CLIENTES VIA CALL CENTER. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE. VÍNCULO DE EMPREGO (MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DA TIM CELULAR S.A. e CLARO S.A.)

O Tribunal Regional modificou a sentença para declarar a ilicitude da terceirização promovida pelas Reclamadas e o reconhecimento de vínculo empregatício direto entre as trabalhadoras e as empresas tomadoras de serviços (Tim Celular S.A. e Claro S.A.). Consta do acórdão:

[...]

Na minuta de agravo de instrumento, a 1ª Reclamada (Tim Celular S.A.) insiste no processamento do recurso de revista por violação dos artigos 265 do Código Civil, 94, II, da Lei 9472/97, e 25, § 1º, da Lei 8987/95, e divergência jurisprudencial.

Sustenta não ter havido fraude trabalhista, argumentando a legalidade da terceirização da atividade de call center. Defende que as empresas de telecomunicações estão autorizadas por lei a terceirizar serviços relacionados à sua atividade-fim.

Na minuta de agravo de instrumento, a 2ª Reclamada (Claro S.A.) insiste no processamento do recurso de revista por violação dos artigos , II, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, 3º da CLT, 94, II, da Lei 9472/97, e 60, § 1º, da Lei 8987/95, e divergência jurisprudencial. Apesar de a autoridade prolatora do despacho denegatório registrar a indicação de contrariedade à Súmula 427 do TST, tal alegação não foi renovada no agravo de instrumento, razão pela qual não será analisada.

Sustenta que," em que pese a produção de provas pelas Reclamadas no sentido de comprovar que a Reclamante exercia função de atendente e não de Operadora de Telemarketing, houve total desconsideração da robusta prova de que a Obreira não realizava qualquer tipo de vendas "(fl. 2864 do documento sequencial eletrônico 01).

Aduz que não foram constatados no caso os elementos caracterizadores da relação de emprego, previstos no artigo 3º da CLT.

Defende que as empresas de telecomunicações estão autorizadas por lei a terceirizar serviços relacionados à sua atividade-fim.

O Tribunal Regional fundamentou que"a prova testemunhal apresentada pelas demandantes confirmou que as atribuições exercidas pelas reclamantes eram sim atividades-fim da 1ª e 2ª reclamadas". E Concluiu que,"nos termos do art. 9º da CLT, declaro nulos os contratos de prestação de serviços celebrados entre as reclamadas, e considero presentes os elementos caracterizadores da relação empregatícia firmada entre as autoras e a 1ª e 2ª reclamadas, real empregadoras, observando os respectivos períodos de contratos, com fundamento no princípio da primazia da realidade"(fls. 2278/2282 do documento sequencial eletrônico 01).

O Tribunal Regional não emitiu tese sobre as matérias tratadas nos arts. 170 da Constituição Federal e 265 do Código Civil, o que obsta o processamento do recurso de revista por ausência de prequestionamento (Súmula 297 do TST).

Não há violação direta do art. , II, da Constituição Federal, porque a ilicitude da terceirização foi reconhecida mediante análise da legislação infraconstitucional, arts. , e 9º da CLT. Ademais, a Corte Regional decidiu com base na jurisprudência uniforme desta Corte (Súmula 331, I), fonte do Direito do Trabalho listada no artigo da CLT.

Também não há ofensa ao artigo 3º da CLT, porque a Corte Regional avaliou a prova e concluiu pela caracterização dos elementos da relação de emprego. Assim, a revisão, na forma postulada pela Agravante, exige o reexame de fatos e provas, vedado nesta fase recursal, nos termos da Súmula n.º 126/TST.

Com relação à afirmativa de que as empresas de telecomunicações estão autorizadas por lei a terceirizar serviços relacionados à sua atividade-fim, observa-se que o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 enuncia genericamente ser permitido à concessionária," observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência [Nacional de Telecomunicações], contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ".

Assim, ao contrário do que defendem as Agravantes, não há ofensa ao art. 94 da Lei nº 9.472/1997, pois o genérico e vago texto deste dispositivo legal não pode ser interpretado como autorização para a irrestrita terceirização. A invocação aos arts. 25 e 60, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 tampouco lhe aproveita, pois tais preceitos também não autorizam a terceirização ampla e irrestrita de suas atividades-fim.

Há de ser lembrado ainda que as normas trabalhistas consolidadas têm como regra geral a contratação direta do empregado, admitindo-se apenas em casos especiais a contratação de mão de obra por intermédio de empresas especializadas.

Nesse contexto e levando em conta o princípio da proteção do trabalhador que informa o direito do trabalho, a terceirização ampla e irrestrita, cujo reconhecimento pretende a Agravante, só poderia ocorrer diante de expressa e clara previsão legal nesse sentido.

Ausente tal normatização, há de prevalecer a construção jurisprudencial consagrada na Súmula nº 331, I, desta Corte, no sentido de não se admitir a contratação de trabalhadores por interposta pessoa para a execução de serviços ligados à atividade-fim do tomador.

Verifica-se que a decisão regional está de acordo com o entendimento que tem prevalecido nesta Corte Superior, no sentido de que é ilícita a terceirização operada com o fim de contratar, mediante empresa interposta, empregados para prestação de serviços de vendas e atendimento de clientes via call center, em favor das empresas de telecomunicações, por tais funções configurarem atividade-fim da tomadora de serviços.

Os seguintes precedentes ilustram o posicionamento sedimentado nesta e em outras Turmas desta Corte Superior:

[...]

Dessa forma, inviável o processamento dos recursos por divergência jurisprudencial (incidência da Súmula 333 desta Corte).

Diante do exposto, nego provimento aos agravos de instrumento interpostos pela Tim Celular S.A. e pela Claro S.A." (fls. 10/25 do documento sequencial eletrônico nº 08)

Dessa decisão, a Reclamada CLARO interpôs recurso extraordinário (documento sequencial eletrônico nº 10), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior (documento sequencial eletrônico nº 17), na forma do art. 543-B, § 1º, do CPC/1973.

Retornam os autos a esta Quarta Turma por determinação do Exmo. Sr. Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, com fulcro no art. 1.030, II, do CPC/2015, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ARE nº 791.932/DF, em repercussão geral, julgado em 11/10/2018, e do disposto no Tema nº 739 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, que assentou que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (documento sequencial eletrônico nº 23).

Diante da decisão da Presidência e em face da atual consolidação da jurisprudência da Corte Suprema sobre a matéria, passa-se à análise agravo de instrumento interposto pela segunda Reclamada.

A Autoridade Regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada CLARO S.A., sob os seguintes fundamentos:

"Recurso da CLARO S.A.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula nº. 427 do TST;

- violação dos artigos , II, e 170 da Constituição da República;

- violação dos artigos 94, II, da Lei 9.472/97; 3º da CLT, 60, § 1º, da Lei 9.472/97; e

- divergência jurisprudencial.

A parte recorrente insurge-se diante da decisão deste Regional que declarou a ilegalidade da contratação e reconheceu o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, alegando que fora desconsiderada a prova produzida acerca das atividades da autora e utilizado como fundamento do acórdão o depoimento colhido em outro processo. Afirma que a reclamante não realizava qualquer tipo de venda e pede seja afastada qualquer tipo de responsabilidade da recorrente pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho da autora.

Do acórdão impugnado transcrevo o seguinte (fl. 1142):

[...]

Ante esse quadro, não vislumbro a violação literal das supracitadas normas jurídicas, vez que o julgamento decorreu da análise dos elementos de convicção e está em sintonia com a Súmula 331, I, do TST, sendo certo que a apreciação das alegações da parte recorrente, como expostas, implicaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas. Tal procedimento encontra óbice na Súmula nº. 126 do TST e inviabiliza a divergência jurisprudencial específica (Súmula nº. 296, item I, TST).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, INDEFIRO o processamento dos recursos de revista da CSU CARDSYSTEM S.A., da TIM CELULAR S.A. e da CLARO S.A." (fls. 2.724/2.726 do documento sequencial eletrônico 01).

A parte Agravante insiste no processamento do seu recurso de revista, por violação dos arts. , II, e 170 da CF/88, 3º da CLT, e 60, § 1º e 94, II, da Lei nº 9.472/97, por contrariedade à Súmula nº 331 do TST e por dissenso jurisprudencial. Argumenta que "em que se pese a jurisprudência sumular consagrada na S. 331 do C. TST, existe permissivo legal para que a Agravante contrate terceirizados para as atividades de atendimento ao público por telefone, prestação de informações sobre promoções, alterações no sistema de telefonia móvel celular, inserção de dados, concessão de assistência técnica aos clientes sobre aparelhos, efetuar bloqueios e desbloqueios de celulares, ativamento e cancelamento de linhas, venda de serviços e produtos da CLARO, cobrança de faturas, verificação de crédito e outras atividades" (fl. 2.846 do documento sequencial eletrônico nº 03).

Consta do acórdão recorrido:

"DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO - DA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - DA APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO C. TST:

Pretendem as reclamantes a reforma da sentença de primeiro grau, para que sejam declarados nulos os seus contratos de trabalho com a 3ª reclamada (CSU CARDSYSTEM S.A.), em face da irregularidade da terceirização, bem como que seja reconhecido o vínculo com as tomadoras (TIM CELULAR S.A. e CLARO S.A.). Alegam, para tanto, que sempre prestaram serviços de telemarketing para as mencionadas tomadoras e que tais serviços integram a atividade-fim destas, razão pela qual os contratos de terceirização devem ser decretados nulos.

De início, cabe ressaltar que no petitório inicial (fl. 03), consta que ambas as reclamantes foram contratadas pela 3ª reclamada CSU CARDSYSTEM S.A. para exercerem a função de operadoras de telemarketing. A reclamante Ângela Torres Ferreira laborou, inicialmente e com exclusividade, para a 2ª reclamada (CLARO S.A.), no período de 03/11/2004 a 28/02/2007, e posteriormente e também com exclusividade, para a 1ª reclamada (TIM CELULAR S.A.), no período de 01/03/07 a 05/08/08. E a demandante Silvia Luiza de Souza e Silva laborou, inicialmente e com exclusividade, para a 2ª reclamada (CLARO S.A.), no período de 03/11/2004 a 28/02/2007, e posteriormente e também com exclusividade, para a 1ª reclamada (TIM CELULAR S.A.), no período de 01/03/07 a 18/11/08.

A 1ª reclamada (TIM CELULAR S.A.), às fls. 262/283, e a 2ª reclamada (CLARO S.A.), às fls. 348/356, negaram a existência de vínculo com as autoras, tendo esclarecido que entre as empresas fora firmado contrato de prestação de serviços, de natureza civil, para o desenvolvimento da sua atividade principal. Ressaltam que todo o processo encontra-se amparado no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.989/95, no inciso II, do art. 94 e no art. 60, ambos da Lei nº 9.472/97.

A 3ª reclamada (CSU CARDSYSTEM S.A.), às fls. 447/449, revelou ser uma empresa de telemarketing prestadora de serviços de fornecimento de informações através de central de atendimento, contratada por diversas empresas e a verdadeira empregadora para a qual laboram as reclamantes, sob sua gerência e comando.

Como vimos, as demandadas negaram a existência de fraude no contrato de prestação de serviços. Sendo assim, o ônus da prova era das reclamantes, do qual as mesmas se desincumbiram de forma satisfatória.

A prova testemunhal apresentada pelas demandantes confirmou que as atribuições exercidas pelas reclamantes eram sim atividades-fim da 1ª e 2ª reclamadas. Vejamos parte do depoimento da Sra. Fábia Marcele da Silva Barbosa, à fl. 907: "[...]; que o atendimento era para ativação ou bloqueio de chip, serviço de mensagem de texto, analise de faturas, cancelamento; que com relação a TIM os serviços eram os mesmos da Claro; que na época da TIM existiam gestores da própria empresa no prédio, só que em andar distinto; que não existiam empregados na Tim fazendo os mesmos serviços na CSU, o mesmo ocorrendo com a Claro; que não houve alteração na sua CTPS na troca da Claro para a TIM; [...]".

Da análise do depoimento acima transcrito, observa-se que as atividades desempenhadas pelas autoras consistiam nas atividades finalísticas da TIM CELULAR S.A. e da CLARO S.A.

O procedimento adotado entre as recorridas evidencia que a parceria firmada girou em torno de uma intermediação da CSU CARDSYSTEM S/A, figurando como fornecedora de mão de obra à TIM CELULAR S/A e à CLARO S.A., para que estas pudessem cumprir o seu papel social.

Cumpre observar que a caracterização da atividade-fim de algumas empresas, em face da natureza do produto que oferecem e do mercado em que atuam não se esgota na mera conclusão de uma venda. Por exemplo, se o consumidor vai a um supermercado com intuito de adquirir um pacote de açúcar, após o pagamento do produto no caixa, a missão do produtor, em tese, se aperfeiçoou. Existem aquelas unidades empresariais, todavia, cujo resultado econômico-financeiro prendem-se essencialmente à preservação da satisfação do cliente. Cito o caso das montadoras e concessionárias de automóveis. Neste caso, quantas vendas são perdidas por estas empresas apenas por uma negligência no esforço do pós-venda? Indo além: quantas marcas de carro, computador, ou de eletrodoméstico, abandonaram o mercado por dispensar tratamento inadequado aos seus clientes após a aquisição do produto? Cito, ainda, o caso daquele supermercado que descuida do trato com os seus clientes. Certamente, estes, insatisfeitos, diante de outra opção, a procurarão.

No mercado da telefonia móvel, outra não é a realidade, senão a da concorrência, que impõe às operadoras, que desejem não apenas sobreviver, mas prosperar, um esforço de otimização de sua carteira de clientes. Sendo esta, por certo, a estratégica medida para manter e ampliar receita, via de conseqüência, incrementar o patrimônio líquido, traduzido no lucro.

Destaco que atuando como Relator no processo nº 00798-2007, onde a matéria é a mesma, a preposta da recorrente naqueles autos assim se pronunciou em seu depoimento (fls. 223/227):

"[...] que no início da implantação da empresa em Recife, ainda como BCP, chegaram a contratar diretamente atendentes, pois não havia no mercado empresas de porte suficiente a oferecer terceirização de pessoal para call center; que a 1ª recda trouxe então de São Paulo a CSU e passou a utilizar os atendentes (função em que eram contratados os auxiliares de telemarketing), [...]; que os atendentes não estão capacitados a realizar vendas e podem fazer apenas operacionalização de produtos que a mídia já vendeu, ou seja, que já foram divulgados amplamente e acerca dos quais o cliente liga diretamente para saber informações; que são oferecidos no momento da venda ao cliente outros serviços como, por exemplo, secretária eletrônica, acesso a internet etc, entretanto, se o cliente não fizer a opção de compra dos serviços imediatamente, poderá posteriormente entrar em contato por telefone e nesse caso os atendentes, como por exemplo o reclamante, operacionaliza o serviço; que os serviços de configurações de celulares podem ser feitos também pelos atendentes do call center; [...] que esse serviço é na verdade uma indicação pelo telefone de como usar o serviço; que este sempre foi o procedimento da empresa; que o call center é orientado a prestar serviços de informações, reclamações e solicitações; [...] há serviços simples que o cliente leva no pacote e outros mais sofisticados que não tenha sido vendido no momento podem ser procurados e solicitados no call center; que o serviço realizado pela CSU em Recife continua terceirizado à CSU, mas é prestado em São Paulo, em Alphaville; que em Recife não há mais serviços de call center e estes hoje são realizados em São Paulo ou no Rio; que pode haver atendimento direto nas lojas da recda, mas sempre que se liga para reclamar ou saber de informações essa ligação é atendida nos dois estados mencionados; que os atendentes da BCP (início da operação) quando da implantação da CSU foram dispensados e alguns aproveitados na empresa terceirizada."(grifos).

Verifica-se dos autos, mais precisamente da prova testemunhal anteriormente transcrita, que as atividades das reclamantes eram essenciais para as operações das 1ª e 2ª demandadas; assim não fosse não teria contratado, em um primeiro momento de sua existência, diretamente seus próprios atendentes de telemarketing.

Deve ser destacado que as reclamadas não negaram as atividades desempenhadas pelas reclamantes (telemarketing), mas sim que o contrato de prestação de serviços de seu de forma lícita, por não integrar a atividade-fim da 1ª e 2ª reclamadas.

Assim sendo e, nos termos do art. 9º da CLT, declaro nulos os contratos de prestação de serviços celebrados entre as reclamadas, e considero presentes os elementos caracterizadores da relação empregatícia firmada entre as autoras e a 1ª e 2ª reclamadas, real empregadoras, observando os respectivos períodos de contratos, com fundamento no princípio da primazia da realidade.

Com essas considerações, considero perfeitamente aplicável à hipótese o disposto no inciso I da Súmula nº 331 do C. TST:

"A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-1974).".

Assim sendo, reconheço o vínculo de emprego havido entre as reclamantes e as reclamadas TIM CELULAR S.A. e CLARO S.A., declaro a nulidade do contrato de terceirização firmado entre as recorridas e reconheço a responsabilidade solidária das empresas pelos créditos advindos dos contratos de trabalho, observando os respectivos períodos de contratos." (fls. 2.276/2.282 do documento sequencial eletrônico 01).

Como se observa, a Corte Regional entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pelas Autoras, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

Esse entendimento parece divergir da tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, consolidada em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, assim estabelecida: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"

Aliás, na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter vinculante de que "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

Há de se ressaltar que, fixada a tese pela Suprema Corte, sua aplicação passa a ser obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à luz desses precedentes.

Sob esse enfoque, o recurso de revista merece processamento, por possível violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97.

Diante do exposto, exerço o juízo de retratação para adequar a decisão à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e dou provimento ao agravo de instrumento interposto pela Reclamada CLARO S.A., para determinar o processamento do seu recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CLARO S.A.

1. CONHECIMENTO

1.1. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

Pelas razões já consignadas por ocasião do julgamento e provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97.

2. MÉRITO

2.1. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

Discute-se a licitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

O modelo de contratação de força de trabalho privilegiado na Consolidação das Leis do Trabalho foi o da contratação direta e por prazo indeterminado. Mesmo a contratação direta por prazo determinado deve observar os pressupostos excepcionais previstos no § 2º do art. 443 da CLT. Contudo, a dinâmica do mercado produtivo demandou novas formas de contratação, surgindo a intermediação de mão-de-obra prevista na Lei nº 6.019, de 03/01/1974, para atender substituição transitória de pessoal regular ou para atender acréscimo extraordinário de serviço. Neste caso, a inserção do trabalhador temporário estava autorizada em qualquer atividade da empresa, sem distinção de ser meio ou fim.

Com o desenvolvimento da tecnologia e a competição econômica internacional surgida com a globalização, houve a necessidade de adaptação da atividade econômica, com a adoção de modelos de produção descentralizados, seja pela terceirização de produção, seja pela terceirização de serviços.

A Lei nº 7.102, de 20/06/1983, autorizou a terceirização da atividade especializada de segurança nos estabelecimentos financeiros. Quanto a esta última forma de terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho editou primeiramente a Súmula nº 256, restringindo a contração por interposta empresa somente aos casos das Leis nos 6.019 e 7.102. Mais recentemente, a jurisprudência desta Corte Superior se sedimentou no sentido de reconhecer a licitude da terceirização quanto à atividade-meio das empresas contratantes, como se observa da redação da Súmula nº 331:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

[...]

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

[...]".

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento quanto à inaplicabilidade da responsabilidade subsidiária quando o tomador de serviço for a Administração Pública, declarando constitucional o art. 71 da Lei de Licitações (Lei nº. 8.666, de 21/06/1993), manifestando-se sobre o tema da terceirização:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre" atividade-fim "e" atividade-meio "é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as" Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais "(ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase," The Nature of The Firm ", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados" custos de transação ", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de" arquiteto vertical "ou" organizador da cadeia de valor ".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (STF- RE nº 760.931/DF, Redator Ministro Luiz Fux, julgado em 30/03/2017) (destaques nossos).

Ainda, o STF reconheceu repercussão geral em dois temas referentes à terceirização, apontando para possível violação inclusive do princípio da legalidade, inserto no art. , II, da CF. São eles:

"a) Tema 725 - Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. , , II, XXXVI, LIV e LV e 97 da Constituição federal, a licitude da contratação de mão-de-obra terceirizada, para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, haja vista o que dispõe a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e o alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista (Rel. Min. Luiz Fux, no RE 958252);

b) Tema 739 - Possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário. Recurso extraordinário em que se discute, à luz da Súmula Vinculante 10 e dos arts. , II e LIV; 97; 170, III, e 175 da Constituição Federal, a possibilidade de utilização da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho para se reconhecer vínculo empregatício entre trabalhador terceirizado e empresa concessionária de serviços de telecomunicação, afastando-se a aplicação do art. 94, II, da Lei Federal 9.472/1997, sem observância da cláusula de reserva de plenário (Rel. Min. Alexandre de Moraes, no ARE 791932)".

Com efeito, a legislação atinente às concessões de serviços públicos em geral (Lei nº 8.987/95) e de telecomunicações em especial (Lei nº 9.472/97)é clara ao dispor:

"Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados"(Lei 8.987/95, destaques nossos).

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

[...]

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados" (Lei 9.472/1997, destaques nossos).

Cabe registrar que o Supremo Tribunal voltou a sinalizar quanto à legalidade da terceirização de atividades-fim ao tratar da questão do setor de transporte rodoviário, como se observa do seguinte julgado:

"DIREITO DO TRABALHO. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DA CONSTITUCIONALIDADE. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

1. A Lei nº 11.442/2007 (i) regulamentou a contratação de transportadores autônomos de carga por proprietários de carga e por empresas transportadoras de carga; (ii) autorizou a terceirização da atividade-fim pelas empresas transportadoras; e (iii) afastou a configuração de vínculo de emprego nessa hipótese. 2. É legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa. A Constituição Federal não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente (CF/1988, art. 170). 3. A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (CF/1988, art. ). 4. A persistência de decisões judiciais contraditórias, após tantos anos de vigência da Lei 11.442/2007, reforça a presença de perigo de dano de difícil reparação e gera grave insegurança jurídica, em prejuízo a todas as partes que integram a relação contratual de transporte autônomo de carga. 5. Verossimilhança do direito e perigo da demora demonstrados. Medida cautelar deferida" (ADC 48 MC/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, liminar deferida em 19/12/2017) (destaques nossos).

Ao apreciar e julgar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 (Relator Ministro Luiz Fux), o Pretório Excelso fixou a seguinte tese jurídica, em 30/08/2018:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (grifos nossos).

Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 (Relator Ministro Roberto Barroso) sobre o mesmo tema, a Suprema Corte firmou tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, de que:

"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

Assim, a partir de 30/08/2018, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, fundada na ideia de que a Constituição Federal não estabelece uma única forma de contratação de atividade, podendo ser direta ou por interposta empresa, na atividade-meio ou na atividade-fim. À luz desses precedentes, reitere-se, de caráter vinculante, impõe-se a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST, inclusive aos processos pendentes de julgamento, como o caso dos autos.

Cabe ainda ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para efeito de aplicação da sistemática da repercussão geral e consequente observância da orientação estabelecida, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma. Nesse sentido:

"Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil. 3. Insurgência quanto à aplicação de entendimento firmado em sede de repercussão geral. Desnecessidade de se aguardar a publicação da decisão ou o trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negativa de provimento ao agravo regimental"(RE 1.129.931-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 24/8/2018).

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. SISTEMÁTICA. APLICAÇÃO. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. PRECEDENTES. 1. A existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. [...]. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015"(RE 1.112.500-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 10/8/2018).

Na hipótese, o Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pelas Autoras, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

Esse entendimento diverge da jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, razão pela o provimento do recurso de revista é medida que se impõe, a fim de afastar o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a Reclamada CLARO S.A..

Todavia, nos termos da tese fixada pelo STF, a licitude da terceirização não obsta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Nesses termos, dou provimento ao recurso de revista, para afastar o reconhecimento de vínculo de emprego com a Reclamada CLARO S.A. e, remanescendo a condenação ao pagamento de créditos trabalhistas não relacionados ao reconhecimento do vínculo com a tomadora de serviços, condeno a Reclamada CLARO S.A. a responder, de forma subsidiária, pelo adimplemento das referidas parcelas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) exercer o juízo de retratação, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista, nos termos do ATO SEGJUD.GP Nº2022/2019 do TST;

(b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF", por violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, e, no mérito, dar-lhe provimento, para (b1) afastar o reconhecimento de vínculo de emprego com a Reclamada CLARO S.A.; (b2) afastar a condenação ao pagamento das parcelas estipuladas nas normas coletivas aplicáveis à categoria da Reclamada CLARO S.A., mantida, todavia, a condenação pelos créditos trabalhistas deferidos e não relacionados ao reconhecimento de vínculo com a tomadora de serviços, ora afastado e (b3) condenar a Reclamada CLARO S.A. a responder, de forma subsidiária, pelo adimplemento das parcelas mantidas.

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-487-77.2010.5.06.0017



Firmado por assinatura digital em 19/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.