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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 106824220165150153 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 25 dias
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

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RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO DEPARTAMENTO AEROVIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO - DAESP. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017.

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC nº 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93. II. Cabe ressaltar que o reconhecimento de que a causa oferece transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT) não se limita à hipótese em que haja verbete sumular sobre a matéria; haverá igualmente transcendência política quando demonstrado o desrespeito à jurisprudência pacífica e notória do Tribunal Superior do Trabalho sedimentada em Orientação Jurisprudencial ou a partir da fixação de tese no julgamento, entre outros, de incidentes de resolução de recursos repetitivos ou de assunção de competência, bem como, na hipótese do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral ou das ações de constitucionalidade. Trata-se de extensão normativa do conceito de transcendência política, prevista no art. 896-A, § 1º, II, da CLT, a partir, sobretudo, da sua integração com o novo sistema de resolução de demandas repetitivas inaugurado pelo Código de Processo Civil de 2015, cujas decisões possuam caráter vinculante (exegese dos arts. 489, § 1º, 926, 928 do CPC/2015). Ademais, ainda que assim não fosse, o próprio § 1º do art. 896-A da CLT estabelece que os indicadores de transcendência nele nominados não constituem cláusula legal exaustiva, mas possibilita o reconhecimento de indicadores "entre outros". III. No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-10682-42.2016.5.15.0153, em que é Recorrente DEPARTAMENTO AEROVIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO - DAESP e são Recorridos JOSÉ AFONSO FLOR DE LYZ e AEROPARK SERVIÇOS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo DEPARTAMENTO AEROVIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO - DAESP.

O Recorrente interpôs recurso de revista. A insurgência foi admitida quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS", por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista.

Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que opinou pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por procurador regularmente habilitado e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA

Inicialmente, registre-se que o recurso de revista atende ao disposto no art. 896, § 1º-A, da CLT.

Trata-se de recurso de revista interposto de decisão regional publicada na vigência das Leis nº 13.015/2014 e 13.467/2017 (acórdão regional publicado em 27/08/2018 - fl. 03 do documento sequencial eletrônico nº 01). Logo, a insurgência deve ser examinada à luz do novo regramento processual relativo à transcendência.

Na forma do art. 247 do RITST, o exame prévio e de ofício da transcendência deve ser feito à luz do recurso de revista. O reconhecimento de que a causa oferece transcendência pressupõe a demonstração, no recurso de revista, de tese hábil a ser fixada, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a que se refere o § 1º do art. 896-A da CLT.

Nesse sentido, dispõe o art. 896-A, § 1º, da CLT:

"Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista".

Desse modo, para que se possa concluir pela transcendência da causa, faz-se necessário verificar se o recurso de revista alcança condição objetiva de fixação de tese acerca da matéria.

No caso dos autos o Reclamado DEPARTAMENTO AEROVIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO - DAESP requer a reforma do acórdão regional, para afastar sua condenação subsidiária pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas ao Reclamante. Aponta violação dos arts. 186 e 927 do CC, 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, desta Corte Superior. Apresenta arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do acórdão regional:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A 2ª reclamada não se conforma com a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta na origem. Alega que o reclamante não logrou êxito em demonstrar a falta de fiscalização do contrato, bem como, que a contratação da 1ª reclamada se deu mediante regular procedimento licitatório. Afirma que não remunerava, dava ordens diretas ou dirigia a prestação de serviços do obreiro.

Pois bem.

Incontroverso que foi celebrado contrato de prestação de serviços entre a 2ª reclamada e a 1ª ré (documento ID 844efbe), tendo o reclamante, contratado pela 1ª reclamada, desempenhado suas funções em prol da 2ª reclamada, ora recorrente, tratando a hipótese dos autos de típica terceirização de mão-de-obra.

Portanto, deve a recorrente responder de forma subsidiária por eventuais direitos decorrentes do presente processo.

A condenação subsidiária frente aos créditos trabalhistas deferidos encontra arrimo na Súmula n. 331, IV, do C. TST e artigos 186 e 927 do atual Código Civil, tendo sua origem na culpa na contratação de empresa fornecedora de mão-de-obra sem capacidade para honrar os direitos trabalhistas, cujo mero inadimplemento configura a inidoneidade econômico-financeira da prestadora de serviços, mesmo que lícita a terceirização, se afigurando, pois, irrelevante a formação de vínculo da tomadora diretamente com o empregado ou a existência de fraude.

A idoneidade da prestadora de serviços constitui-se em elemento intrínseco à sua contratação pela tomadora (formação do contrato de prestação de serviços) e, por essa razão, permanentemente deve ser aferida, pela tomadora, no curso da prestação de serviços, em razão da presunção da culpa in eligendo ou in vigilando, sob pena de responder a tomadora pelos créditos trabalhistas, até porque sua responsabilidade independe da existência de vínculo.

No caso, esse acompanhamento se justifica até a quitação das verbas rescisórias, haja vista a prestação dos serviços em prol da mesma tomadora, a 2ª reclamada.

Não poderia ser de outro modo, pois tirado algum proveito econômico do trabalho, pelo tomador a ele se impõe o dever de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações, ainda que derivadas - como as trabalhistas -. Não se olvide da preferência de que gozam créditos desta natureza, na ordem jurídica.

Enfim, se o tomador se subtrai ao seu dever, inevitavelmente responde pelo correlato prejuízo, até porque inconcebível admitir sua irresponsabilidade e impunidade, em detrimento do hipossuficiente.

Assim, a questão da responsabilidade subsidiária, na espécie, há de ser solucionada, passando pela caracterização, ou não, da culpa in vigilando, pois, inadmissível a interpretação que venha a facilitar a fraude, como já decidiu o C. TST, no julgamento do RR 350.986/97, pela sua E. 2ª Turma, tendo sido Relator o Ministro José Luciano de Castilho Pereira.

E nesse mister, há relevante aspecto a ser considerado, e que não o foi -devidamente- pela recorrente, como se percebe das alegações contidas em suas razões de recurso, e que diz com a impossibilidade, nos dias que correm muito especialmente, de que um contrato celebrado para atender aos interesses dos que dele participam, venha a prejudicar terceiros, mormente um trabalhador, o que deve (rectius: há de) ser reputado inadmissível.

Conquanto se referindo, especificamente, ao quanto se liga o CDC a uma nova leitura do contrato, aplicáveis, mutatis mutandis, à situação enfocada, os ensinamentos do eminente Marcos Cáprio Fonseca Soares, porquanto as preocupações que aponta, relativamente ao novo momento da teoria contratual, devem existir em contratos como o ora analisado, pelas suas repercussões no meio social, e atento a que o CDC tem por escopo proteger a parte/classe mais fraca (o consumidor) e aqui se anela a proteção de uma classe também mais -e acentuadamente- fraca (o trabalhador), que não pode ser prejudicado pelo que concertado pelos convenentes em um contrato, os quais, insisto, não podem, em seus ajustes, pactuarem de forma tal, que prejudiquem terceiros (ou segundos), situação que se agrava quando em um dos polos se encontra um ente público que, ao que se divulga, deveria cuidar mais ainda para que os interesses sociais não fiquem soterrados como corolário de seus contratos. ("A Interpretação do Conjunto contratual sob a Perspectiva do diálogo das Fontes", Cláudia Lima Marques coordenadora,"Diálogo das Fontes - do Conflito à Coordenação de Normas do Direito Brasileiro", RT, 2012, página 288.

Estou em que não há como levantar, validamente, qualquer dúvida de que, no âmbito de um contrato em que figure, em um dos lados, até mesmo um ente público, respeitadas todas as suas peculiaridades, possa haver algum motivo que autorize e/ou leve a que se afaste a observância da função social do contrato, o que magoaria todo o ordenamento jurídico vigente e mesmo o sentimento do direito que cada operador, efetivamente devoto às coisas do direito, tenha.

Nesse passo, vale consignar o ensinamento da grande Maria Sylvia Zanella di Pietro, no sentido de que o contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato, e nem o fato de a Administração estabelecer, de forma unilateral, as condições do concerto, retira a sua natureza contratual, Direito Administrativo, Atlas, 13ª edição, páginas 234/5-.

Acaso se pretenda levar a discussão para o âmbito da lei 8666/93, o que não parece ser o melhor, então haverá trazer à ribalta o disposto no artigo 58, III, da lex em referência, já que, como dito, quando há um ente público num dos polos de dada relação contratual, a exigência de fiscalização, por parte deste, para que do contrato então celebrado não resulte prejuízos, não só ao erário, como também a terceiros, assoma em relevância, e se agiganta mesmo, quando o próprio ente intervém num concerto que o resultado certo é o prejuízo de outrem, aqui, diretamente o trabalhador e também a sociedade.

Outrossim, há de ser invocado o quanto estatuído no § 6º, do artigo 37, da vigente Carta Política, em prol do quanto aqui exposto, já que inconcebível possa um ente público-que contrata, como dito, em última instância, ou primeira, se se preferir- em nome e para beneficiar a sociedade, prejudique alguém que a integre. Na legislação infra-constitucional, possível buscar sustentação, no particular, nos artigos 186 e 927, do Código Civil, além dos já mencionados nas linhas transatas.

Bem é de ver que não se está negando eficácia ao artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, de maneira alguma, ao reverso, se o mantém com toda a sua força normativa, já que o fundamento da responsabilidade aqui reconhecida, não se ampara numa cega e mecânica responsabilização do ente público, mas, isso sim, decorre da insuficiente atuação deste no fiscalizar o cumprimento do contrato celebrado, conduta essa que, pelos ensinamentos acima reproduzidos, não pode, social e juridicamente, ser admitida. Entretanto, de todo modo, cumpre lembrar que o citado artigo 71, §, da Lei 8666/93, não paira soberano, antes, há de ser visto e examinado de forma sistemática e harmônica com os demais preceitos contidos no ordenamento e que possam incidir também em seu campo de atuação e/ou em dada situação em que ele possa ser invocado. Registro que, a meu aviso, essa responsabilidade deveria ser solidária, mas rendo-me ao sentir que prevalece, no sentido de que deva ser subsidiária.

Não é demais acrescentar que a retro-denunciada reprovável falta de fiscalização resta inegável com a falta de pagamento, a tempo e modo, ao recorrido, dos direitos reconhecidos pela r. sentença, e o tomador, disso, sequer tomou conhecimento e se fiscalizou, fiscalizou mal, situações que se equivalem.

In casu, a prova documental produzida não comprova que a 2ª reclamada tenha efetivamente acompanhado e fiscalizado a execução do contrato, notadamente em relação ao reclamante, de forma eficaz, o que inclui, de modo inequívoco, a conferência habitual da regularidade e do adimplemento das obrigações inclusive de natureza trabalhista, o que, como já relatado, se justifica até o momento da dispensa. A propósito, a meu aviso, tenho que, se o contrato houvesse sido efetivamente fiscalizado como alega a apelante, não haveria direitos trabalhistas reconhecidamente descumpridos e, por conseguinte, ajuizamento de ação perante esta Justiça Especializada.

Como bem pontuou o D. Julgador" a quo ", diversas foram as verbas inadimplidas ao longo da contratualidade (verbas rescisórias e FGTS, salários, etc), sem que a segunda ré tivesse tomado qualquer providência capaz de resolver as irregularidades. Aliás, sequer indica quem seria seu representante especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, evidenciando o descumprimento do artigo 67 da Lei n. 8.666/93.

Com efeito, a recorrente não demonstrou que tenha adotado qualquer medida para a proteção do crédito devido aos trabalhadores terceirizados. De fato, não há prova de que reteve valores destinados à 1ª reclamada para a realização de pagamento diretamente aos terceirizados, com vistas a quitar ao menos as verbas resci...