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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : CorPar 10006634320195000000 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
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Inteiro Teor

TST__10006634320195000000_40ad9.rtf
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
CORREIÇÃO PARCIAL OU RECLAMAÇÃO CORREICIONAL (88) Nº 1000663-43.2019.5.00.0000
REQUERENTE: ORGANIZAÇÃO BRASIL FLAT LTDA
Advogado: MARCELO KANITZ
REQUERIDO: Juíza Convocada Angela Castilho Rogedo Ribeiro

CGJT/LBC/cpm/fbe/L

D E C I S Ã O

Reautue-se o feito, a fim de constar a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região como Requerido e o Ministério Público do Trabalho como Terceiro Interessado.

Preliminarmente, atenda-se ao requerimento formulado na petição inicial, no sentido de exclusividade das intimações em nome advogado Dr. Fabrício Trindade de Sousa - OAB/DF n.º 17.407.

Trata-se de Correição Parcial, com pedido de liminar, proposta por ORGANIZAÇÃO BRASIL FLAT LTDA. em face de acórdão prolatado pela 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante o qual deu-se provimento ao Recurso Ordinário n.º 0010603-69.2018.5.03.0107, para julgar procedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público do Trabalho e "condenar a reclamada ao cumprimento das obrigações de fazer e não fazer elencadas na fundamentação, no prazo de 30 dias, contados da intimação da presente decisão, em caráter de antecipação de tutela, sob pena de pagamento de multa, reversível ao FAT, no valor de R$ 1.000,00, por empregado encontrado em situação irregular, e por infração, bem como ao pagamento de indenização por danos morais coletivos no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), também destinado ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT)".

Esclarece a Requerente que o Ministério Público do Trabalho ajuizou Ação Civil Pública visando à coibição de contratação de mão de obra subordinada em atividade finalística da empresa, sem a anotação na CTPS, bem como o cumprimento de diversas obrigações de fazer e não fazer, referentes ao contrato de trabalho dos empregados. Afirma que os pedidos foram julgados improcedentes pelo magistrado de primeiro grau, ao fundamento de que "o panorama que se apontou na fiscalização original não se delineia a ensejar a imposição de medidas punitivas por lesão de direitos individuais homogêneos ou coletivos, não se caracterizando, pois, lesão que resvale para o plano coletivo, de cunho patrimonial ou extrapatrimonial".

À referida decisão interpôs o Ministério Público do Trabalho Recurso Ordinário. No julgamento do referido recurso, a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, reconhecendo a formação de vínculo empregatício entre a ora Requerente e seus empregados, deu-lhe provimento para condená-la "ao cumprimento das obrigações de fazer e não fazer (decorrentes do reconhecimento do referido vínculo)". Deferiu, ainda, antecipação de tutela para determinar o cumprimento das referidas obrigações no prazo de 30 (trinta) dias, cominando astreintes para a hipótese de inadimplemento.

Sustenta a Requerente que a decisão proferida pela Corte Regional poderia ser reformada em instância extraordinária, tendo em vista o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, no sentido de que "toda terceirização é sempre lícita com impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício do empregado". Frisa que a determinação de cumprimento imediato dos comandos emanados do referido acórdão, decorrentes do vínculo de emprego reconhecido, acarreta consequências irreversíveis e atentatórias à boa ordem processual.

Argumenta que somente poderia ser obrigada a cumprir as referidas determinações após o trânsito em julgado da decisão, uma vez que o acórdão prolatado pela Corte Regional "pode ser reformado pelas instâncias extraordinárias, e o afastamento do vínculo empregatício direto com a tomadora de serviços pode gerar prejuízos irreparáveis inclusive aos trabalhadores". Alega, ainda, que o descumprimento das referidas obrigações "implicará em multa pecuniária extremamente elevada, embora o mérito da decisão possa ser objeto de reforma, o que também configura, sob qualquer prisma, atos contrários à boa ordem processual e importa em atentado a fórmulas legais do processo".

Salienta que "inexiste nos autos qualquer demonstração dos requisitos ensejadores da tutela antecipada, notadamente o perigo da demora, a fumaça do bom direito e a reversibilidade do provimento", o que estaria em desacordo com o artigo 300, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015.

Frisa que "a ausência de registro por parte da empresa ora suscitante, nesse momento, não causará qualquer prejuízo aos trabalhadores, haja vista a existência de registro profissional por parte da real empregadora (prestadora de serviços), sendo certo que os efeitos da obrigação determinada pelo Regional, uma vez concretizados, são irreversíveis (face à natureza satisfativa da obrigação de fazer consubstanciada no registro da CTPS)".

Afirma que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 958.252, reconheceu a licitude da terceirização "em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim", razão por que "não há espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços, sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial), ou ainda, para a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados da empresa contratante".

Sustenta, ainda, que a "subordinação direta dos empregados à empresa tomadora de serviços, ao contrário do que sustentou o Eg. Regional, não configura vínculo empregatício com a tomadora, mormente porque a subordinação estrutural não é mais elemento robusto o suficiente para o reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador".

Requer o deferimento da medida liminar, para que seja determinada "a suspensão da tutela antecipada, a fim de que o registro dos trabalhadores e demais obrigações decorrentes do vínculo de emprego reconhecido com a tomadora de serviços somente ocorra após o trânsito em julgado da decisão, caso mantido o entendimento do Regional" e, sucessivamente, "que, no mínimo, seja concedido prazo de 180 dias para cumprimento das obrigações fixadas pelo Regional, sob pena de manifesto prejuízo e inviabilidade da operação comercial da ré".

Ao exame.

Em consulta ao andamento processual do Recurso Ordinário n.º 0010603-69.2018.5.03.0107, no sítio eletrônico do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, verifica-se que a ora Requerente interpôs Embargos de Declaração ao acórdão prolatado pela eg. 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região.

O acórdão prolatado no julgamento do referido Recurso Ordinário, objeto da presente Correição Parcial, está assim redigido:

(...)

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário.

JUÍZO DE MÉRITO

Cuida-se de Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, que visa coibir a prática ilícita das rés de se utilizarem de mão-de-obra subordinada em atividade finalística, sem anotação da CTPS, fraudando direitos dos trabalhadores (artigo 9º da CLT), além de irregularidades pertinentes à jornada de trabalho dos empregados, em especial ausência de concessão ou concessão parcial dos intervalos intra e interjornada, DSR, exigência de jornada extraordinária em desacordo com a lei, além de cômputo de parcelas na remuneração, condições de conforto durante as refeições, hora ficta noturna e condições ergonômicas do assento no posto de trabalho.

(Vide Id 171c688 - Pág. 2).

O objeto da Ação Civil Pública é, portanto, a tutela inibitória, prospectiva, voltada para o futuro.

Logo, a legitimidade do MPT para a propositura da ação civil pública, e o próprio cabimento da medida, não comportam maiores discussões, tendo em vista o entendimento prevalente de que o MPT está indubitavelmente legitimado a ajuizar ação civil pública na defesa de direitos dos interesses difusos e coletivos na Justiça do Trabalho.

Nos termos do art. 129, III, da Constituição, dentre as funções do Ministério Público, está a de promover inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, o que, obviamente, inclui o Ministério Público do Trabalho.

Além disso, estabelece o art. 83, III, da Lei Complementar n.º 75/93, que compete ao Ministério Público do Trabalho promover ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos.

E nem se argumente que se trata de defesa de interesses meramente individuais, ou de que o MPT é carecedor da ação, porquanto a discussão suscitada na exordial versa sobre direitos transindividuais, já que toda a categoria de trabalhadores das rés é atingida quando são praticados atos com vistas a fraudar direitos trabalhistas.

E a tutela inibitória pretendida também diz respeito a direitos metaindividuais, consoante definição constante do CDC que, em seu art. 81, parágrafo único, define os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, pois os pleitos inibitórios formulados, concernentes à abstenção da prática de contratar empregados sem o devido registro do contrato de trabalho e de exigir extrapolação da jornada de trabalho superior a 2 horas diárias, além de outras infrações a seguir narradas, consubstanciam garantias para toda a categoria profissional, inclusive no que concerne à saúde e segurança dos trabalhadores.

Desse modo, se os pedidos consistem em pretensões de cunho inibitório, que representam direitos e interesses transindividuais e indisponíveis, é indubitável a legitimidade do Ministério Público, o que não se modifica pelo fato de as pretensões formuladas na presente ação também serem passíveis de desafiar ações individuais pelos trabalhadores prejudicados.

Assim sendo, legítima a atuação do MPT, pois, como visto, a presente Ação Civil Pública visa a tutelar interesses e direitos transindividuais de índole laboral e constitucional, que teriam sido violados pelas rés, como se infere da narrativa exordial. Perfeitamente cabível, pois, o manejo da ação civil pública, nos termos dos artigos 114, 127, 129, inciso III, da Constituição da República, e o artigo 83, incisos III e V e 84 da Lei Complementar n. 75/1993.

Dessa feita, a violação a direitos dos trabalhadores, ainda que de maneira individualizada, ganha contornos de coletividade quando se repete entre os empregados da ré. Assim, a existência de diversos empregados com contratos informais na empresa ré, bem como a verificação de diversas outras irregularidades, como ausência de integração das gorjetas, excesso de horas extras, entre outras, já é o suficiente para que se verifique a situação generalizada de descumprimento da legislação trabalhista, compatível com a via eleita.

No caso dos autos, as violações especificadas na petição inicial são evidenciadas pelos relatos constantes da ação fiscal realizada pela SRTB/MG. Nesse sentido, o documento de Id afd80b9 revela uma série de infrações apontadas em face dos diversos estabelecimentos pertencentes à Rede Gourmet.

Observe-se, ainda, que a discussão suscitada na exordial divisa, pelo menos em tese, matéria com o perfil da indisponibilidade, aflorando daí a legitimação do MPT para sua defesa, nos termos previstos no art. 127 da Carta Magna e no inciso III, do art. 83, da Lei Complementar n. 75/93.

Desse modo, se os pedidos consistem em pretensões de cunho inibitório, que visam cessar as lesões aos direitos transindividuais, constatadas no curso da ação fiscal, indubitável a legitimidade e a adequação da via eleita pelo Parquet.

Ao contrário da tutela ressarcitória que objetiva reparar, de forma pecuniária, o dano já causado a um bem juridicamente protegido, a tutela inibitória é de caráter preventivo, e projeta-se para o futuro. No caso em tela, o Parquet almeja compelir as empresas rés ao cumprimento de obrigações de fazer e não fazer relativas ao registro dos contratos de trabalho dos profissionais que atuam na sua atividade-fim, ao controle da jornada de trabalho de seus empregados, entre outras, buscando inibir um comportamento lesivo à coletividade dos trabalhadores atualmente empregados pelas Reclamadas, ou que vierem a lhes prestar serviços.

Nesse sentido, decisão proferida pelo Col. TST, abaixo colacionada, verbis

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA INIBITÓRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DE NORMAS DE SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO. AMEAÇA DE REPETIÇÃO DE PRÁTICA DE ATO ILÍCITO. Infere-se, da decisão recorrida, que a Corte a quo julgou extinto, sem julgamento de mérito, o pedido de tutela inibitória positiva de imposição de obrigação de fazer contido na petição inicial desta ação civil pública, na qual o Ministério Público do Trabalho busca o cumprimento pelo réu da Norma Regulamentadora das Condições e Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção -em qualquer trabalho de construção civil- que estiver realizando ou venha realizar. Segundo o Regional, o parquet é -carecedor da ação por ausência de interesse recursal- e o pedido é genérico e indeterminado e -sem qualquer utilidade prática-, visto que o autor não apontou, concretamente, o efetivo descumprimento de alguma norma e não impugnou as alegações do réu de que teria cumprido integralmente a liminar deferida nesta ação em relação à obra de construção do Edifício Renoir. A tutela jurisdicional preventiva de natureza inibitória ou tutela inibitória destina-se a prevenir a violação de direitos individuais e coletivos ou a reiteração dessa violação, evitando a prática, a repetição ou continuação de ato ilícito (ato contrário ao direito), mediante a concessão da tutela específica da obrigação ou de providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento, que se traduz numa imposição de um fazer, não fazer ou entregar coisa, por meio de coerção direta ou indireta. Não é necessária a comprovação do dano nem da probabilidade do dano, bastando a mera probabilidade de ato contrário ao direito a ser tutelado. No caso de ilícito já praticado, considerando a natureza da atividade ou do ato ilícito praticado, não é difícil concluir pela probabilidade da sua continuação ou da sua repetição, o que revela a necessidade da tutela inibitória para a efetividade da proteção do direito material. Assim, ainda que constatada a posterior regularização da situação que ensejou o pedido de tutela inibitória, justifica-se o provimento jurisdicional com o intuito de prevenir o eventual descumprimento de decisão judicial reparatória e a repetição da prática de ofensa a direito material e, possivelmente, de um dano. O direito ao meio ambiente de trabalho ecologicamente equilibrado é um direito fundamental, não patrimonial e transindividual de terceira geração, que deve ser tutelado a fim de se preservar a vida e a saúde do trabalhador e reduzir os riscos de acidente de trabalho e danos ocupacionais, que apresentam índices elevados na indústria da construção civil. Importa destacar que a violação de direito não patrimonial, por ser insuscetível de reparação in natura e garantir apenas o ressarcimento do prejuízo sofrido pela vítima ou a compensação por meio de um equivalente pecuniário, revela a importância da tutela preventiva para conservar a integridade do direito material e evitar o dano, além de impedir que inúmeras ações individuais sejam ajuizadas e a efetividade e a celeridade do processo sejam comprometidas. Na hipótese dos autos, é incontroverso o fato de que a empresa ré descumpriu diversas normas de segurança e medicina do trabalho, especialmente durante a realização da obra de construção do Edifício Renoir, conforme constatado em relatórios apresentados pelo Serviço de Vigilância em Saúde e Segurança do Trabalhador de Jaraguá do Sul, além do que ocorreu um acidente de trabalho fatal de um trabalhador que laborava em outra obra de construção civil pertencente à empresa. Portanto, mostra-se útil e necessário o provimento inibitório buscado pelo parquet de compelir o réu ao -cumprimento de todas as medidas atinentes à medicina e segurança do trabalho apontadas pela fiscalização-, -em relação a qualquer trabalho de construção civil-, pois é justificado o receio de que o ato ilícito já praticado pela empresa ré ocorra novamente nas suas demais obras em andamento e em outras obras futuras da empresa ré. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 151300-16.2008.5.12.0019, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 30/09/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/10/2014) - grifos acrescidos.

Ademais, a recusa da empresa ré em assinar o TAC proposto pelo MPT, conforme justificativas elencadas na carta de recusa de Id 7317aa6, revelam, ainda mais, a necessidade da presente medida, uma vez que a reclamada vem se furtando a se adequar às normas trabalhistas.

Em sendo verdadeira a alegação de que após as fiscalizações a reclamada já vem se adequando às imposições legais, certo é que não haveria impedimentos em se assinar o TAC que, justamente, visa firmar o comprometimento em se manter dentro dos parâmetros legais.

Acrescente-se, ademais, que conforme registrado na peça de ingresso, eventual cumprimento das obrigações por parte das rés, após a fiscalização e/ou instauração de procedimento no âmbito do Ministério Público, não impede a concessão da tutela inibitória, medida necessária para que as irregularidades verificadas não se repitam no futuro.

Merece destacar, ainda, que a proteção dos direitos trabalhistas desdobra-se em duas esferas distintas: a inspeção ou fiscalização do trabalho, de natureza administrativa, e a proteção judicial assegurada por meio dos órgãos da Justiça do Trabalho. Logo, ao setor de fiscalização do trabalho cumpre a verificação do cumprimento da legislação trabalhista, paralelamente à atuação judiciária.

Assim, não há se cogitar em dupla punição, porque não obstante as fiscalizações e aplicação de multas, a reclamada não se adequou à legislação trabalhista, justificando a atuação judiciária, como alternativa para imposição de obrigações de fazer e não fazer, às quais a ré venha se furtando em adotar.

O direito ao trabalho é imprescindível à conformação da dignidade da pessoa, como determina a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), eis que constitui fundamento para o exercício dos direitos humanos de liberdade.

A Constituição de 1988 estabeleceu como fundamento da República Federativa a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. No art. 170, consagrou a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano, com o fim de assegurar a todos a existência digna, observado o princípio da função social da propriedade. Elevou o trabalho a primado da ordem social, estabelecendo, como seu objetivo, a justiça social (art. 193).

Tais normas, portanto, não podem ser invocadas com intuito de justificar a mitigação de direitos de trabalhadores.

Logo, não há falar em ofensa ao disposto no art. 170/CF.

Configurada, assim, mediante análise do conjunto probatório, a irregularidade nas contratações perpetradas, torna-se necessário o comando mandamental no sentido de compelir as reclamadas a cumprirem as obrigações de fazer e não fazer pleiteadas pelo Parquet, o que abrange, dentre outras, a regularização dos contratos e a implementação do controle de jornada, como se verá na fundamentação a seguir.

Salienta-se, mais uma vez, que a grande finalidade da ação civil pública é obter provimentos judiciais de alcance coletivo, que reforçarão o cumprimento da lei e desencorajarão condutas socialmente inaceitáveis.

Em suma, o instituto visa a garantir a observância e o cumprimento do ordenamento jurídico, particularmente, dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.

Dessa feita, dou provimento ao recurso interposto pelo MPT e condeno a reclamada ao cumprimento das obrigações de fazer e não fazer a seguir elencadas, no prazo de 30 dias, contados da intimação da presente decisão, em caráter de antecipação de tutela, sob pena de pagamento de multa de R$1.000,00, reversível ao FAT, por empregado encontrado em situação irregular, e por infração.

1) Proceder o registro de todos os seus empregados, na forma exigida pelo art. 41, da CLT.

Consta dos autos, conforme auto de infração de Id afd80b9, que os empregados que trabalham no estabelecimento da ré não estavam diretamente registrados por ela. Os 47 empregados apontados naquela oportunidade estavam registrados na empresa PSP ORGANIZAÇÃO DE FESTAS E EVENTOS LTDA., muito embora tenha sido constatada situação de subordinação direta com a empresa ré.

De acordo com a petição inicial (ID. 125443e - Pág. 4/6):

II.1 AUSÊNCIA DE REGISTRO DE EMPREGADOS

Conforme o Auto de Infração nº 21.047.796-2, a empresa ré foi autuada por manter 47 empregados sem o respectivo registro em livro, ficha ou sistema eletrônico competente.

Constatou-se que os empregados que trabalham no estabelecimento da ré não estão diretamente registrados pelo empregador. Os 47 empregados apontados no Auto de Infração estão registrados na empresa PSP ORGANIZAÇÃO DE FESTAS E EVENTOS LTDA, CNPJ 22.558.033/0001-94 (Doc 01 - Relatório de Fiscalização e Autos de Infração).

Insta esclarecer que a PSP ORGANIZAÇÃO DE FESTAS possui como CNAE principal o 82.30-0-01 - serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas, e a empresa ré ORGANIZAÇÃO BRASIL FLAT LTDA tem o CNAE 56.11-2-01 - restaurantes e similares. Apesar de registrados os empregados na PSP, é observada a Convenção Coletiva de Trabalho do segmento de bares, hotéis e restaurantes. As homologações de rescisões contratuais também são feitas no sindicato profissional do comércio hoteleiro e similares.

Noticia ainda que, não obstante ter sido solicitado a empresa ré o contrato de prestação de serviços com fornecimento de mão-de-obra, não houve apresentação de nenhum contrato.

Segundo a preposta, não foi firmado nenhum contrato de prestação de serviços entre a PSP ORGANIZAÇÃO DE FESTAS e a ORGANIZAÇÃO BRASIL FLAT LTDA.

A CR/88 pontifica como direito social dos trabalhadores a relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária ou sem justa causa nos termos da lei complementar. Ainda o artigo 41 da CLT estabelece que o empregador tem o dever de registrar o contrato de trabalho de todos os seus empregados. Este, portanto, é direito básico de todos os trabalhadores, sendo a formalização da relação de emprego a porta de entrada para o recebimento de todos os demais direitos sociais albergados pela Carta Magna. É, portanto, um importante instrumento de efetividade da cidadania.

Destarte, é direito indisponível dos trabalhadores a anotação do contrato de trabalho na CTPS a partir do início das atividades laborais. Entretanto, foi constatado pela fiscalização que a empresa Ré deixou de registrar 47 (quarenta e sete) empregados que trabalhavam em seu estabelecimento.

Estranhamente, os empregados estavam registrados em outra empresa, com a qual a Ré mantém nebulosa relação, que não é respaldada sequer por contrato firmado entre as empresas.

É óbvio que a irregularidade apontada fragiliza a relação de trabalho existente entre o real empregador e seus empregados, que são registrados por uma terceira empresa, com a qual a Ré não mantém sequer um contrato firmado.

Assim, impõe-se a concessão de tutela inibitória para que a irregularidade apontada não volte a ocorrer com os empregados da Ré. Ressalte-se que eventual registro dos empregados pela própria empresa Ré, após a fiscalização e/ou instauração de procedimento no âmbito do Ministério Público, não impede a concessão da tutela inibitória que será ao final postulada, medida necessária para que a estranha e ilegal forma de contratação e registro de empregados da Ré não se repita no futuro.

Portanto, salta aos olhos a conduta antijurídica da Ré de manter empregados em atividade, sem antes efetuar o registro formal na CTPS, conforme preconizam os artigos , 29 e 41, da CLT.

Sobre o tema da terceirização, merece destacar que, nos termos da Súmula nº 331, incisos I e III, do Col. TST, esta d. Primeira Turma sempre entendeu que a intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho, excetuadas as hipóteses de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza, ou ainda na hipótese de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, quando inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, ao menos até o advento das Leis 13.429/17 e 13.467/17, denominadas Lei da Terceirização e da Reforma trabalhista, respectivamente.

Assim, quando constatada a terceirização em atividade-fim da tomadora dos serviços, desenvolvendo o empregado atividades que se inseriam no núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, em função essencial à finalidade de seu empreendimento, era ilícita a terceirização havida, implicando vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços.

Portanto, a consequência jurídica da ilicitude da terceirização era a formação de vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços, real beneficiária da força de trabalho despendida pelo empregado terceirizado, nos termos do item I da Súmula 331/TST, com o enquadramento do obreiro na categoria profissional correspondente, sendo a responsabilidade solidária das reclamadas pelos efeitos da condenação, em decorrência da fraude (art. 942/CC).

Ocorre que Excelso STF julgou, em 30/08/2018, o mérito da questão constitucional suscitada no Leading Case RE nº 958.252 do respectivo Tema 725 de repercussão geral, no qual se discutia, "à luz dos arts. , , II, XXXVI, LIV e LV e 97 da Constituição Federal, a licitude da contratação de mão-de-obra terceirizada, para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, haja vista o que dispõe a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e o alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista", declarando a constitucionalidade da terceirização de serviços em qualquer atividade, seja ela meio ou fim, do tomador de serviços.

Ainda na mesma sessão, o Plenário do STF, julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 32, ajuizada pela Associação Brasileira do Agronegócio (Abag) visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade da interpretação adotada "em reiteradas decisões da Justiça do Trabalho", relativas à terceirização:

Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Neste assentada, o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.

Portanto, prevaleceu o entendimento de que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim.

A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Desse modo, não há mais como reconhecer vínculo direto com a tomadora, em razão apenas da terceirização da atividade-fim, fundamento que não subsiste diante do julgamento do Excelso STF, preservada apenas a coisa julgada.

Entretanto, no caso sub judice, impõe-se seja declarado o vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, em face da subordinação direta dos empregados à empresa ré, tomadora dos serviços.

Veja-se que, conforme retratado no auto de infração (Id afd80b9 - Pág.16), "ao longo da ação fiscal o empregador não contestou a presença dos requisitos do vínculo empregatício", ficando registrado, ainda, que "em entrevista com os empregados, constatou-se que firmaram contratos com caráter de pessoalidade, [...], e estão subordinados aos sócios da Organização Brasil Flat LTDA", hipótese que não restou desconstituída nos autos.

Anote-se que, não obstante o entendimento firmado pelo Excelso STF, quanto à possibilidade de fracionamento da atividade produtiva empresarial, com a contratação de empregados, por meio de empresa interposta, para labor em sua atividade-fim, a terceirização, para ser lícita, não pode implicar subordinação direta do empregado, dito terceirizado, à empresa tomadora dos serviços, sob pena de se reconhecer a fraude nessa forma de contratação, como ocorreu no caso em tela.

É que os empregados contratados por meio de empresa intermediadora de mão-de-obra não podem ser inseridos diretamente na dinâmica empresarial do tomador de serviços, sob as ordens diretas daquele, e não ter assegurados os mesmos direitos e garantias dos empregados contratados diretamente pela empresa tomadora, sob pena de a terceirização de serviços ser utilizada como prática discriminatória. Nesse caso, a terceirização serviria apenas ao objetivo de enxugar custos com pessoal, em prejuízo dos trabalhadores, cujos direitos e garantias são também reduzidos, se comparados aos dos empregados contratados diretamente pela empresa tomadora dos serviços.

Neste sentido, prevê o § 1º do art. 4º-A da Lei n. 6.019/74 que é a empresa prestadora de serviços quem "contrata, remunera e dirige o trabalho", ratificando e corroborando o que já há muito era regulado pela Súmula 331/TST, no sentido de que a terceirização era lícita, nas atividades-meio, se e quando inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta (item III da Súmula 331/TST).

Logo, a subordinação direta do empregado terceirizado a prepostos da tomadora, como constatado no caso em tela, enseja a ilicitude da terceirização, formando-se o vínculo direto com a tomadora. Portanto, a decisão encerra situação fática que atrai a aplicação do distinguishing quanto à tese fixada no julgamento proferido pelo STF, no Leading Case RE nº 958.252 (tema 725 da repercussão geral), porque a ilicitude da terceirização decorre da constatação de que os empregados da empresa autuada estavam subordinados diretamente aos prepostos das tomadoras do serviço e não da constatação de labor em atividade-fim da tomadora dos serviços.

Assim, a consequência jurídica da ilicitude da terceirização é a formação de vínculo empregatício diretamente com a tomadora e real beneficiária da força de trabalho despendida pelos empregados, em decorrência da fraude (art. 942/CC).

De se anotar, por fim, que a alegação da ré de que os empregados estavam registrados em outra empresa do mesmo grupo econômico não se justifica, uma vez que, como bem pontuado pelo MPT, a empresa PSP ORGANIZAÇÃO DE FESTAS explora objeto social diverso, e não se trata de empregador único, em que mais de uma empresa do mesmo grupo econômico se beneficia da força de trabalho do empregado.

No aspecto, a Súmula 129/TST dispõe que "A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário", situação não verificada no caso dos autos, em que a prestação de serviços ocorria exclusivamente em benefício da empresa ré.

Prova disso é que a ré observava a Convenção Coletiva de Trabalho do segmento de bares, hotéis e restaurantes, e as homologações de rescisões contratuais também eram feitas no sindicato profissional do comércio hoteleiro e similares, indicando que a prestação de serviços dos empregados não ocorre em benefício da empresa PSP ORGANIZAÇÃO DE FESTAS.

Tanto assim que a ré alega, na defesa, que providenciou a regularização dos registros dos empregados encontrados em situação irregular na data da fiscalização (ID. 3b49bce - Pág. 19), o que, todavia, repita-se, não impede a concessão da tutela inibitória, medida necessária para que as irregularidades verificadas não se repitam no futuro.

2) Incluir na remuneração de seus empregados as gorjetas por eles recebidas, para todos os efeitos legais, em especial para o pagamento de férias + 1/3, 13º salário e recolhimento de FGTS, observada a possibilidade de a ré, nos termos das normas coletivas da categoria, no caso de impossibilidade de os valores correspondentes às gorjetas virem a ser apurados com exatidão, integrar os valores estimativos de gorjetas, conforme percentuais sobre o valor de um salário mínimo vigente, e de acordo com o cargo ocupado pelo empregado e a categoria do estabelecimento empregador:

Conforme disciplinado pelo art. 457/CLT, "Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber".

Destaque-se que a natureza salarial das gorjetas restou mantida mesmo após a vigência da Lei 13.419/2017, que passou a dispor no § 3º do citado dispositivo, que "Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados".

O só fato de se tratar de verba espontaneamente quitada pelo cliente, diretamente aos garçons, não modifica o entendimento adotado, como se infere da Súmula 354/TST: "As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado".

Importante anotar que a fiscalização deixou claro que a ré não incluía as gorjetas nas remunerações dos empregados, para fins de 13º salários ou FGTS, por exemplo, como constatado nos autos de infração 21.047.808-0, e 21.047.939-6, o que afasta a alegação da defesa de que a ré adotou procedimento autorizado em norma coletiva, para integração de valores estimados, ante a impossibilidade de os valores correspondentes às gorjetas virem a ser apurados com exatidão.

De se registrar, de toda forma, que os recibos de pagamento carreados aos autos, Ids 2aaab47 e 7733977 não comprovam integração de gorjetas para fins de repercussão em outras parcelas legais.

Não olvida esta relatora que as convenções coletivas da categoria (v.g. cláusula 15ª, da CCT 2016/2017, Id 96bb37a - Pág. 5), dispõem que, ante a impossibilidade de os valores correspondentes às gorjetas virem a ser apurados com exatidão, as empresas deliberaram fixar valores estimativos para essas gorjetas, baseados em percentuais sobre o valor de um salário mínimo vigente, segundo o cargo ocupado pelo empregado e a categoria do estabelecimento empregador.

De toda forma, importante anotar que a autorização contida na norma coletiva para incidência apenas dos valores estimados de gorjetas deve ser adotada apenas quando não for possível ao empregador contabilizar os valores pagos pelos clientes a título de gorjetas, permitindo o efetivo controle dos valores recebidos pelos empregados, o que não cuidou a ré de demonstrar no caso em tela, pois a fiscalização verificou que nenhum valor a título de gorjetas era integrado na remuneração dos empregados da ré, para fins de incidência legais.

3) Conceder a seus empregados descanso semanal remunerado de no mínimo 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, a cada seis dias de efetivo labor, preferencialmente aos domingos, observando que a folga deverá coincidir com o domingo pelo menos uma vez a cada período de 3 (três) semanas de trabalho.

A Lei 605/49 instituiu o direito a todos os empregados de gozarem de um repouso remunerado em pelo menos um dia na semana, preferencialmente aos domingos e feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

O Decreto nº 27.048/1949, de 12/08/1949, que regulamenta a Lei 605/49, dispõe sobre o repouso semanal remunerado e pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos.

Os artigos 4º, 5º, 6º e , do Decreto nº 27.048/49 assim regulamentam o trabalho aos domingos e feriados e suas exceções:

Art 4º O repouso semanal remunerado será de vinte horas consecutivas.

Art 5º São feriados e como tais obrigam ao repouso remunerado em todo o território nacional, aqueles que a lei determinar.

Parágrafo único. Será também obrigatório o repouso remunerado nos dias feriados locais, até o máximo de sete, desde que declarados como tais por lei municipal, cabendo à autoridade regional competente em matéria de trabalho expedir os atos necessários à observância do repouso remunerado nesses dias.

Art 6º Executados os casos em que a execução dos serviços for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1º, garantida, entretanto, a remuneração respectiva.

§ 1º Constituem exigências técnicas, para os efeitos deste regulamento, aquelas que, em razão do interesse público, ou pelas condições peculiares às atividades da empresa ou ao local onde as mesmas se exercitarem, tornem indispensável a continuidade do trabalho, em todos ou alguns dos respectivos serviços.

§ 2º Nos serviços que exijam trabalho em domingo, com exceção dos elencos teatrais e congêneres, será estabelecida escala de revezamento, previamente organizada de quadro sujeito a fiscalização.

§ 3º Nos serviços em que for permitido o trabalho nos feriados civis e religiosos, a remuneração dos empregados que trabalharem nesses dias será paga em dobro, salvo a empresa determinar outro dia de folga.

Art 7º É concedida, em caráter permanente e de acordo com o disposto no § 1º do art. 6º, permissão para o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1º, nas atividades constantes da relação anexa ao presente regulamento.

§ 1º Os pedidos de permissão para quaisquer outras atividades, que se enquadrem no § 1º do art. 6º, serão apresentados às autoridades regionais referidas no art. 16, que os encaminharão ao Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, devidamente informados.

§ 2º A permissão dar-se-á por decreto ao Poder Executivo. (Vide Decre...