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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : Ag-AIRR 1455920185110013 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_AG-AIRR_1455920185110013_d40c0.rtf
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A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/ja/dsc

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar com repercussão geral o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador. No caso concreto, o TRT manteve a condenação subsidiária, delineando a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária eventualmente mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como pela maioria da Terceira Turma (que, a partir das decisões proferidas pela Corte Máxima, quanto ao ônus da prova, entende que é do empregado o encargo de comprovar a conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos; fica ressalvado o entendimento deste Relator, que aplicaria, ao invés, a teoria da inversão do ônus probatório prevista nos preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor, prevista no art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90), o fato é que, manifestamente, afirmou o TRT que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), reitere-se, autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil). Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-145-59.2018.5.11.0013, em que é Agravante ESTADO DO AMAZONAS e Agravadas ANTÔNIA KÁTIA DA SILVA OLIVEIRA e MAIS EMPRESARIAL EIRELI.

Insurge-se a parte Agravante contra a decisão mediante a qual, na forma do art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), negou-se provimento ao agravo de instrumento interposto.

Nas razões do agravo, a Parte pugna pelo provimento do agravo de instrumento.

Foi concedida vista à parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias, atendendo o art. 1.021, § 2º, do CPC/2015 c/c art. 3º, XXIX, da IN 39/TST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015 e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

O agravo de instrumento interposto teve o seguimento denegado, nos seguintes termos:

O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame do tema "terceirização trabalhista - responsabilidade subsidiária - ente público", denegou-lhe seguimento. Inconformada, a Reclamada interpõe o presente agravo de instrumento. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito.

TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL - RITO SUMARÍSSIMO.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015 e 1º da IN nº 41 de 2018 do TST).

Ultrapassada essa questão, eis o teor do acórdão recorrido:

MÉRITO

Recurso do Litisconsorte

REPERCUSSÃO GERAL. RE nº 760931:

Aduz o Recorrente que, o Juízo a quo aplicou de forma direta a Súmula 331 do TST, explicitando que seria do Ente Público o ônus de provar que não fiscalizou o contrato laboral, contudo, houve equivoco, isso porque, por expressa disposição legal, em se tratando de contrato administrativo, o art. 71 da Lei nº 8.666/93imputa exclusivamente ao contratado a responsabilidade, mesmo que ocorra inadimplência por parte deste. Assim, diante da ausência de provas de falha ou omissão do ente público, que seja reformada a sentença, afastando sua condenação subsidiária, sob pena de violação ao art. 71 da Lei nº 8.666/93 e art. 37, § 6º da Constituição Federal, bem como violação ao entendimento firmado no RE nº 760931, julgado com repercussão geral.

Analiso.

Destaca-se que, a presente ação foi ajuizada em 20/02/2018, ou seja, após a "reforma trabalhista", portanto, aplica-se as normas e entendimentos jurisprudenciais nela vigente.

Registre-se que, o RE n. 760931, em sede de Repercussão Geral, firmado pela Corte Suprema em 30.03.2017, não eximiu de pronto, sua responsabilidade, mas tão apenas, confirmou o entendimento adotado na ADC 16 do STF, que veda a responsabilização automática do ente público, estipulando que só caberá a imposição da responsabilidade subsidiária quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

No caso dos autos, restou comprovado tanto a conduta omissiva (por não fiscalizar o contrato de prestação de serviços) como a conduta comissiva (por contratar empresa inidônea), praticadas pelo Litisconsorte, não havendo provas em sentido contrário nos autos.

Reputa-se in casu, a culpa in eligendo e in vigilando do Recorrente, oriunda tanto da má escolha da empresa prestadora de serviços contratada, como também pela falta de fiscalização no que tange ao pagamento das verbas trabalhistas da empregada, não havendo que falar em violação ao entendimento firmado no RE nº 760931.

Nada a reformar.

ÔNUS DA PROVA:

Sustenta o Litisconsorte em razões de recurso que não poderá o Estado proceder à produção de provas de fatos que constituam direito da Autora, porquanto seja dever seu.

Ao exame.

É cediço que a Lei de Licitações e Contratos, por meio do art. 58, III, atribuiu à administração o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados, bem como, após a decisão do Pretório Excelso no julgamento da ADC 16, não mais se vislumbra a possibilidade de declaração de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por mero inadimplemento pelo prestador.

Com efeito é certo que ao autor incumbe a prova da culpa da tomadora dos serviços, ainda que possa ser objeto de inversão o ônus respectivo. Contudo, considerando se tratar de um dever jurídico da tomadora, antes de imputar a autora esse ônus, cabe à entidade pública fazer a prova do fato impeditivo à responsabilidade subsidiária, qual seja, de que fiscalizou o contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços, como determina o art. 58, III, da Lei 8.666/93, vejamos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - fiscalizar-lhes a execução;

Igualmente, além da ausência de fiscalização, não há qualquer prova nos autos de regular procedimento licitatório a fim de demonstrar que a recorrente se valeu de todos os meios hábeis a fim de se certificar da qualificação técnica e econômica da empresa contratada, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CF), e, especificamente, de se assegurar de que a empresa prestadora de serviços teria capacidade financeira para cumprir as obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido com a demandante.

Portanto, dessume-se do quadro acima que o ente público não demonstrou qualquer fiscalização eficaz do contrato de prestação de serviços com a reclamada e ainda incorreu em culpa in eligendo, por ter atribuído a execução dos serviços contratados à entidade que se revelou financeiramente inidônea para o cumprimento das obrigações oriundas do pacto.

Ressalte-se que, o julgamento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, no sentido da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, não constitui óbice à responsabilidade subsidiária declarada, porquanto não fundada na transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas da empresa contratada, mas sim na desconsideração dos princípios da moralidade administrativa e da boa-fé na administração pública, decorrente da configuração de culpa in eligendo e in vigilando pela ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo ente público, culpa, esta, caracterizada no caso específico dos autos, como antes demonstrado.

Quanto ao aspecto, é uníssona a jurisprudência deste Tribunal, uniformizada em sua súmula 16, verbis:

SÚMULA Nº 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPAIN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

Nesse contexto, a prova do fato impeditivo da responsabilização (efetiva fiscalização da prestação de serviços) é do tomador de tais serviços, conforme dispõe o art. 818 da CLT c/c o art. 373, II, CPC/2015, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder, portanto, é perfeitamente aplicável a condenação subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador, nos termos dos artigos 58 e 67, Lei n. 8.666/93 e da Súmula 331, IV e V, do TST.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO LITISCONSORTE:

O Recorrente em razões de recurso argumenta que inexiste qualquer responsabilidade no inadimplemento das obrigações trabalhistas por sua parte, haja vista que nunca foi empregador da Reclamante, havendo apenas um contrato de prestação de serviços com a Reclamada sem qualquer vinculação à sua atividade fim. Noutro prisma, aduz ser inaplicável a responsabilidade subsidiária ao ente público, escoltando seus argumentos no parágrafo 1º, art. 71 da Lei 8.666/93, ADC 16 STF e artigos. , II e LV e 37, § 2º e § 6º da CR/88 e o art. 373, I do CPC/2015.

O Juízo a quo deferiu a responsabilidade subsidiaria do Litisconsorte, sob o fundamento de que ausentes provas hábeis a afastar a culpa in vigilando ou in eligendo.

Examino.

Consta da exordial que a Reclamante foi admitida pela Reclamada em 14/09/2017, para exercer a função de Agente de Limpeza, prestando serviços para o Litisconsorte, no Hospital 28 de Agosto, percebendo como última remuneração o valor de R$ 950,00 mais insalubridade, sendo dispensada sem justo motivo em 10/11/2017, sem o devido pagamento das verbas rescisórias até a presente data.

No presente caso, não se trata de reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o Litisconsorte, mas tão-somente a sua responsabilidade, pouco importando, se o Litisconsorte assalariou o empregado, atendendo um dos requisitos do vínculo de emprego previsto no art. 3º da CLT.

É fato incontroverso que o Litisconsorte firmou contrato com a Reclamada para prestação de serviços, bem como a Reclamante foi contratada pela empresa prestadora de serviços para exercer a função de Agente de Limpeza (CTPS - ID. da07d2e - Pág. 1), laborando em favor do Estado do Amazonas, no Hospital 28 de Agosto.

Apesar de inexistir cópia do referido contrato, em razões de recurso, o Litisconsorte, limitou-se a sustentar a ausência de sua responsabilidade pelas verbas ora deferidas.

Desse modo, sendo caracterizada a terceirização, aplica-se o entendimento consagrado na Súmula nº 331, IV, V e VI do TST, que nos casos de terceirização de serviços, as entidades públicas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações trabalhistas contraídas pela empregadora, porque se beneficiaram diretamente da prestação de serviços. Dispõe a Súmula:

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Frise-se que, competia ao ente público, quando pleiteado em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa "in vigilando" da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo.

Competia, também, ao ente público, através de seu representante, velar pelo correto adimplemento de todas as obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados do prestador dos serviços, como o de exigir à comprovação do recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, salários em sentido estrito, depósitos do FGTS, observância das normas de segurança e medicina do trabalho, jornada de trabalho prevista no art. , XIII, da Constituição Federal, entre outras medidas.

Cabia, ainda, além de reter os valores correspondentes a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal, todavia, denota-se que o ente público ficou inerte com relação ao adimplemento de todas as obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados do prestador dos serviços.

Portanto, não prospera a alegação de violação aos princípios da isonomia e da obrigatoriedade do concurso público, uma vez que a condenação ao pagamento das obrigações trabalhistas não se confunde com reconhecimento de vínculo empregatício entre a Reclamante e o Município, passando ao largo a suscitada ofensa ao art. 37, II da CR/88.

Independentemente da regularidade e legalidade do contrato de prestação de serviços, deve subsistir a condenação subsidiária do Recorrente, sem que isso implique qualquer mácula ao disposto nos artigos 5º, caput e II,37, § 6º e 97 da CF/88 e 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Nesse diapasão, a responsabilidade do Recorrente, reconhecida como subsidiária, é em decorrência da aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 331, item IV, do TST, na qual prevê a responsabilidade do tomador dos serviços, inclusive de entes públicos, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.

Destaca-se que, não se está reconhecendo o vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, mas tão-somente se está garantindo o direito da reclamante de ter seus haveres quitados, que deve ser pago pela tomadora dos serviços, querendo ou não, única responsável pela contratação de empresa insolvente, não havendo que se cogitar em violação aos incisos II e IX do art. 37 e VII do art. 97 da CR/88 e Súmula 363 do TST.

Considerando que não se discute a nulidade do contrato firmado com ente da administração pública sem a observância das regras atinentes ao concurso público, não há que falar em nulidade de contratação e tampouco em violação dos dispositivos constitucionais.

Saliente-se que, ao ser declarada a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos, ou seja, vedou, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.

Assim, se tem que, a partir do conjunto probatório constante nos autos, foi devidamente analisada a conduta do Recorrente, estando configurada sua culpa in vigilando, não havendo que se falar em responsabilização automática do ente público, tampouco de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas de efetiva culpa do ente público pelo descumprimento do dever de fiscalizar o adimplemento das verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços contratada.

Desse modo, mantenho a responsabilidade subsidiária imposta ao Litisconsorte, consubstanciada na Súmula 331, IV, V e VI do TST.

Nada a reformar nesse particular.

Saliente-se que a proteção da sociedade, incluída a defesa do trabalhador, e a presunção de legalidade de que se revestem os atos administrativos - que são, inclusive, em regra, aspectos elementares na atuação da Administração Pública, como guardiã do cumprimento de direitos garantidos pelo Texto Constitucional - exigem rigor ao se interpretar e adequar a hipótese de incidência à previsão legislativa e jurisprudencial no caso de se reconhecer, ou não, a responsabilidade subsidiária da entidade estatal por eventuais débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora dos serviços.

Essa proteção constitui-se de um conjunto de direitos e deveres laborais de larga envergadura que têm implicações sociais, políticas e econômicas, a exemplo dos princípios constitucionais fundamentais listados na Constituição da República de 1988, como no art. (dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da livre iniciativa), bem como os direitos fundamentais que se consolidam por meio de princípios ligados aos direitos sociais (arts. 6º e 7º), à ordem econômica (art. 170), à seguridade social (art. 194), à saúde (art. 196), à assistência social (art. 203), à cultura (art. 215), entre outros dispositivos constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Observados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Essa é a direção interpretativa apontada pelo STF ao julgar a ADC nº 16-DF. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Repita-se: essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, em vista do decidido na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)- novo item V da Súmula 331 do TST.

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, segundo a Corte Máxima, tendo sido seguido o procedimento licitatório sequer se pode falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizante relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil.

E o STF, ao julgar com repercussão geral o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador.

No caso concreto, o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade estatal, delineando a sua culpa in vigilando, nos termos do item V da Súmula 331 do TST.

Ainda que a Instância Ordinária eventualmente mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como pela maioria da Terceira Turma (que, a partir das decisões proferidas pela Corte Máxima, quanto ao ônus da prova, entende que é do empregado o encargo de comprovar a conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos; fica ressalvado o entendimento deste Relator, que aplicaria, ao invés, a teoria da inversão do ônus probatório prevista nos preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor, prevista no art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90), o fato é que, no caso concreto, afirmou expressamente o TRT que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados.

A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), reitere-se, autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil).

A decisão regional encontra-se, portanto, em consonância com o fundamento acolhido pelo STF no julgamento da ADC da entidade pública: a demonstração de omissão no dever de fiscalizar. Inclusive, em diversas oportunidades em que o tema foi levado a debate naquela Corte, posteriormente ao julgamento da citada ação declaratória de constitucionalidade, a compreensão que se extraiu da matéria foi no sentido de que, se demonstrada a ocorrência de conduta culposa na fiscalização da execução dos contratos celebrados, a Administração Pública se sujeitará ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária pela Justiça do Trabalho.

Confiram-se, a propósito, as seguintes decisões: Rcl 13941 MC/ MG, Relator Ministros Cezar Peluso, DJE 31/08/2012; Rcl 13272 MC/ MG, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03/09/2012; Rcl 14672 MC / SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 17/10/2012; Rcl 14683 MC / SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 23/10/2012; Rcl 14801 MC / SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 05/11/2012.

Frise-se que, em nenhum momento, afasta-se a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF.

De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST).

Ressalte-se, por fim, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Nas razões do agravo, a Agravante pugna pelo provimento do agravo de instrumento.

Sem razão, contudo.

Do cotejo da decisão agravada com as razões do agravo, verifica-se que a Parte não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que negou provimento ao seu agravo de instrumento.

Como salientado na decisão agravada, o STF, ao julgar com repercussão geral o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador.

No caso concreto, o TRT manteve a responsabilidade subsidiária da entidade estatal, delineando a sua culpa in vigilando, nos termos do item V da Súmula 331 do TST.

Conforme já mencionado, ainda que a Instância Ordinária eventualmente mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como pela maioria da Terceira Turma (que, a partir das decisões proferidas pela Corte Máxima, quanto ao ônus da prova, entende que é do empregado o encargo de comprovar a conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos; fica ressalvado o entendimento deste Relator, que aplicaria, ao invés, a teoria da inversão do ônus probatório prevista nos preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor, prevista no art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90), o fato é que, manifestamente, afirmou o TRT que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados.

A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil).

De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST).

Tratando-se, portanto, de decisão proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, a, do CPC/2015), é insuscetível de reforma ou reconsideração.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR-145-59.2018.5.11.0013



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.