jusbrasil.com.br
15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : Ag-AIRR 16063520155020009 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TST_AG-AIRR_16063520155020009_8bbad.rtf
DOWNLOAD

A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMCB/ae/

AGRAVO.

HORAS EXTRAS. PLANTÃO. SÚMULA Nº 333. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA PREVISTOS NO ARTIGO 896 DA CLT. NÃO PROVIMENTO.

Inviável o processamento do recurso de revista quando a parte não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos que obstaram o regular trânsito do apelo trancado.

Agravo a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-1606-35.2015.5.02.0009, em que é Agravante INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA AO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - IAMSPE e Agravado MISSIAS FERREIRA JUNIOR.

Insurge-se a parte recorrente, por meio de agravo, contra decisão que negou seguimento ao seu agravo de instrumento.

Alega, em síntese, que o seu apelo merece regular seguimento, porquanto devidamente comprovado o enquadramento da hipótese do artigo 896, a e c, da CLT.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, conheço do agravo.

MÉRITO

2.1. HORAS EXTRAS. PLANTÃO.

Quanto aos temas em relevo, em decisão monocrática, foi denegado seguimento ao agravo de instrumento, sob os seguintes fundamentos:

"(...)

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a d. decisão da Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, por meio do qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o breve relatório.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise do apelo.

A Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, no exercício do juízo prévio de admissibilidade, à luz do § 1º do artigo 896 da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista então interposto, sob os seguintes fundamentos:

'PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 14/09/2016 - fl. 127; recurso apresentado em 20/09/2016 - fl. 128).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436/TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 431 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso LIV; artigo 5º, inciso LV; artigo 37, § 8º; artigo 61, § 1º, inciso II, alínea 'a'; artigo 61, § 1º, inciso II, alínea 'b'; artigo 7º, inciso XIII; artigo , inciso XXIV, da Constituição Federal.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo , inciso XIII; artigo 7º, inciso XXIV; artigo 9º.

Sustenta que o reclamante não faz jus a diferenças de horas extras pela extrapolação da jornada semanal e pela irregularidade na concessão do intervalo intrajornada.

Consta do v. Acórdão:

'1 - Do regime de plantões - horas extras - do intervalo intrajornada

Trata-se de reclamação trabalhista em que o autor questiona a forma de pagamento das horas extras, tendo em vista que a reclamada não considerava, como extras, as horas prestadas em regime de" plantão ". Logo, por não serem consideras extras, essas horas eram quitadas irregularmente, com valor fixo por dia de plantão, sem a observância da base de cálculo e divisor adequado, remanescendo diferenças a seu favor.

O juízo de origem aplicou à recorrente a pena de confissão ficta, haja vista que a ré, apesar de citada, não compareceu à audiência de fl.98. Por decorrência, afastou a validade dos documentos juntados com a defesa protocolada anteriormente, os quais foram impugnados pelo autor, e fixou a jornada com base na inicial. Outrossim, reconheceu o trabalho em plantões caracteriza forma de trabalho extraordinário, devendo assim ser remunerado. Consequentemente, deferiu diferenças de horas extras além da trigésima semanal, observando o divisor 150 e o adicional de 50%, haja vista a jornada efetivamente cumprida pelo autor, o princípio da primazia da realidade e a confissão aplicada à empregadora. (fls.99v/102).

A reclamada insurge-se em face da condenação sustentando, em síntese, que há norma interna que autoriza o trabalho em regime de plantões e que tais horas já foram regularmente quitadas. Caso mantida a condenação, pleiteia a observância do limite semanal de 40 horas, conforme estabelecido no contrato firmado entre as partes, e, por decorrência, a aplicação do divisor 200. Pugna pela limitação da base de cálculo da parcela e pela consideração dos documentos juntados com a defesa para fins de aferição do número de plantões e dos dias trabalhados. Aduz que o ônus da prova quanto à irregularidade na fruição do intervalo intrajornada é do autor.

Razão parcial lhe assiste.

Inicialmente, vale frisar que, ao contrário do alegado pela ré, a ausência da reclamada à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal e produzir prova acarreta a aplicação da pena de confissão quanto à matéria de fato alegada na inicial, eximindo o autor do ônus de comprovar a jornada por ele informada.

A par disso, observo que a controvérsia fática entre as teses do autor e da defesa resume-se aos dias efetivamente trabalhados e ao período de fruição do intervalo intrajornada, ressaltando, quanto à pausa para refeição e descanso, que os documentos juntados pela ré não possuem pré-assinalação do período ou anotação efetiva do intervalo.

Feitas tais ponderações, registro que, independentemente da nomenclatura que a reclamada atribua às horas excedentes da jornada ordinária, referidas horas constituem trabalho extraordinário e devem ser remuneradas com observância das disposições mínimas estabelecidas pela CLT e pela Constituição Federal. Não há como se admitir que norma interna instituída de forma unilateral pelo empregador disponha de forma contrária à lei.

O fato de o empregador ser ente público em nada altera a conclusão supra, haja vista que ao contratar empregados pelo regime celetista, a ré equipara-se ao empregador privado, devendo observar a legislação a ele aplicável.

Outrossim, acrescento que o reconhecimento do trabalho extraordinário não ultrapassa os limites do poder diretivo do empregador. O empregador, com base no poder diretivo, pode estabelecer que o trabalho seja prestado em regime de plantões; contudo, referido poder não autoriza alterar a forma de retribuição do trabalho prestado além do ordinário, seja na forma de plantões, seja pela mera extrapolação da jornada. Referida retribuição deve observar as disposições legais mínimas pertinentes à matéria.

No mais, considerando a confissão ficta da ré, prevalece a jornada descrita na inicial, a qual não foi contrariada pelo depoimento pessoal do autor. Por decorrência, correto o direcionamento de origem que reconheceu que o autor trabalhou das 7h às 19h, as segundas, quartas e sextas-feiras em uma semana, e nos mesmos horários, as terças e quintas-feiras da semana subsequente, além de cumprir 10 plantões por mês, das 7h às 19h. Os plantões foram cumpridos aos sábados, domingos, feriados e, os demais, em dias de semana. O autor sempre usufruiu intervalo de 25 minutos, conforme média do depoimento pessoal prestado pelo reclamante.

A par disso, tem-se que é fato incontroverso que o reclamante foi admitido na reclamada, em 07/11/00, mediante concurso público, para cumprir carga horária semanal de 40 horas semanais, consoante contrato de trabalho de fl.43/43v, cumprindo jornada ordinária inferior à contratual.

Ainda que se considere a confissão ficta aplicada à ré, o princípio da primazia da realidade e a condição mais benéfica decorrente do cumprimento de jornada ordinária inferior à contratual, não há como se considerar como horas extras aquelas trabalhadas além da trigésima semanal.

Tendo em vista o princípio da Legalidade Estrita (artigo 37, da CF), toda e qualquer atividade da Administração Pública deve estar vinculada à lei, não cabendo aos agentes públicos realizarem atos sem previsão legal.

Portanto, se o autor foi admitido mediante concurso público para cargo cuja carga horária é de 40 horas semanais e, durante o contrato de trabalho, houve redução da carga horária, conclui-se que o Administrador Público utilizou poderes discricionários que não lhe foram atribuídos, prática que não pode ser ratificada por esta Justiça Especializada.

Na hipótese dos autos, a condição mais benéfica (jornada inferior à contratual) não se incorpora ao contrato de trabalho. Entendimento em sentido contrário violaria os princípios da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público.

Aplica-se à hipótese o entendimento consubstanciado na OJ 308, da SDI-I, do C. TST, in verbis:

308 - Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. (DJ 11.08.2003)

O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.

Nesse sentido, o julgado do C. TST, sobre processo desta mesma reclamada (IAMSPE):

Não se constitui em alteração contratual ilícita, em se tratando de empregado de ente da Administração Pública, considerar o divisor contratualmente ajustado à jornada da autora para fins do cômputo do trabalho prestado em sobrejornada, pois a redução, na prática, da carga horária da reclamante não poderia, de fato, se incorporar ao contrato de trabalho, sob pena de se incorrer em flagrante desrespeito a lei e a princípios norteadores da Administração Pública. (Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 308 da SBDI-1 do TST). (Processo: AIRR - 104540-41.2001.5.02.0016 Data de Julgamento: 23/06/2010, Relator Juiz Convocado: Roberto Pessoa, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/08/2010).

Portanto, indevidas as diferenças de horas extras além da 30ª semanal e aplicação do divisor 150, sendo forçosa a reforma da sentença para estabelecer que são devidas diferenças de horas extras além da 40ª semanal, com aplicação do divisor 200, observados os demais parâmetros fixados na origem. Devidas, ainda, as horas extras pela irregularidade na concessão do intervalo intrajornada, sendo uma hora por dia trabalhado, conforme definido na sentença.

No que tange à base de cálculo da parcela, as alegações do recurso são genéricas, não indicando a incorreção no entendimento adotado na origem.

De todo modo e com base no holerite de fl.30, esclareço que as gratificações e o adicional por tempo de serviço habitualmente recebidos pelo empregado integram a base de cálculo da parcela, haja vista que não foi comprovado eventual norma contratual ou regulamentar que disponha em sentido contrário. Outrossim, o adicional de insalubridade possui natureza salarial e também integra a base de cálculo das horas extras.

Reformo, parcialmente.'

O enquadramento jurídico dado aos fatos pelo Colegiado Regional suscita discussão de natureza interpretativa, o que, por si só, afastaria a possibilidade de malferimento de disposição legal. No caso dos autos, o exame do r. decisum não revela ocorrência apta a ensejar a reapreciação com supedâneo na alínea c, do artigo 896, da CLT.

A discussão ínsita ao campo da hermenêutica jurídica exige dos recorrentes demonstração de existência de dissenso jurisprudencial, mediante apresentação de ao menos um aresto apto e específico ao cotejo de teses opostas (Súmulas 23 e 296/TST). Olvidado esse aspecto, como na espécie...