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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1959320175090654 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_AIRR_1959320175090654_586a2.rtf
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A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GDCCAS/val

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. LEI 13.467/2017. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - NÃO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E VERBAS RESCISÓRIAS - PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). Ausente a transcendência, o recurso não será processado. No caso, com relação ao valor da indenização por dano moral, ao arbitrar o montante de R$1.000,00, o Tribunal Regional entendeu que esse valor é suficiente para compensar a vítima em razão da extensão do dano e do sofrimento da vítima, da capacidade e do poder econômico do agente, da vedação de enriquecimento ilícito, da punição ao agressor sem levá-lo à insolvência, além do salário auferido pela Reclamante e do período do contrato de trabalho. A matéria debatida não possui transcendência econômica, política, jurídica ou social. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento porque não reconhecida a transcendência.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PETROBRAS. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. SÚMULA 331, V, DO C. TST. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). No caso, o eg. TRT concluiu que a tomadora dos serviços não cumpriu com o seu dever de fiscalização, pois deveria verificar os encerramentos contratuais e o correto e tempestivo adimplemento das verbas decorrentes. Assim, porque ausente demonstração da real fiscalização da prestadora de serviços, a Corte a quo reconheceu caracterizada a culpa in vigilando do ente público tomador de serviços. A causa apresenta transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT), uma vez que a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados teve a Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 246). Não obstante, o artigo 896, § 1º-A, I, II e III da CLT, aplicável a todos os acórdãos regionais publicados a partir de 22/09/2014, prevê os pressupostos intrínsecos do recurso de revista, os quais devem ser cumpridos "sob pena de não conhecimento" do recurso. No caso, não foi atendido o artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, pois a Reclamada trouxe a transcrição integral do v. acórdão regional quanto ao tema em análise. No que diz respeito à divergência jurisprudencial não foi cumprido o art. 896, a, da CLT. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-195-93.2017.5.09.0654, em que são Agravantes e Agravadas SOLIANE CAROLINE DE OLIVEIRA e PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A. e Agravada PROMOVE CONSULTORIA DE RECURSOS HUMANOS LTDA. - ME.

Trata-se de Agravos de Instrumento interpostos com o fim de reformar o despacho que denegou seguimento aos Recursos de Revista apresentados contra decisão regional publicada em 23/11/2017, na vigência da Lei 13.467/2017.

As Recorrentes apresentaram contraminuta e contrarrazões, pela manutenção das decisões recorridas.

Não há parecer do d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE

CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento, porque regular e tempestivo (decisão denegatória do Recurso de Revista publicada em 09/04/2019 e Agravo de Instrumento interposto em 10/04/2019).

EXAME PRÉVIO DA TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do art. 896-A da CLT (Lei 13.467/2017), incumbe ao Tribunal Superior do Trabalho o exame prévio da causa objeto dos recursos de revista, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

De acordo com o art. 246 do Regimento Interno do c. TST, o exame da transcendência incide nos recursos de revista interpostos contra decisão de TRT publicada a partir de 11/11/2017, caso dos autos, em que a decisão regional foi publicada em 21/02/2019.

VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO.

Eis o teor do acórdão regional sobre o tema:

RECURSO DE SOLIANE CAROLINE DE OLIVEIRA

DANO MORAL

Consta na r. sentença, que indeferiu indenização por dano moral:

"Inobstante a revelia da primeira reclamada, à exceção da ausência de quitação dos haveres rescisórios, todos os demais fatos alegados são constitutivos do direito da autora, de cujo ônus da prova esta não se desincumbiu (art. 818 da CLT c/c art. 373, I, CPC).

O inadimplemento quanto às verbas resilitórias não acarreta dano moral, nos termos do entendimento consubstanciado pela Súmula 33, item 'II', do TRT da 9ª Região, (.) Nesse passo, também cabia à reclamante comprovar as alegações de dificuldades financeiras e dano à sua imagem em virtude do não recebimento dos haveres rescisórios, o que não é o caso dos autos" (fls. 156/157).

A reclamante requer a reforma, sob os seguintes fundamentos:

"No presente caso, quando da demissão injustificada da parte autora, não houve o fornecimento sequer das guias para saque de FGTS e percepção do seguro desemprego, de maneira a impossibilitar o gozo dos mecanismos fornecidos pela Administração Pública quando da despedida injustificada.

(.)

Nessa esteira, a demissão da parte autora, sem o devido pagamento das verbas rescisórias, a falta de anotação escorreita em CTPS, bem como o não fornecimento das guias para saque do FGTS e percepção do seguro desemprego, a alçou à sua própria sorte, sem obter qualquer amparo do empregador, que, agindo dessa maneira, atentou contra a dignidade humana (art. , III, CRFB), expondo a reclamante à situação de calamidade, de maneira que imperativa a condenação pelos danos morais suportados.

(.)

Ademais, no caso concreto, frise-se que não se trata de mero atraso no pagamento das verbas rescisórias, mas sim pelo não ocorrência de qualquer pagamento sob tal rubrica à obreira.

(.)

Dessa forma, em razão do ilícito consubstanciado no não pagamento de verbas rescisórias, merece ser reformada a sentença prolatada, no singular, para deferir o pagamento de danos morais à recorrente, no importe sugerido de R$ 10.000,00" (fls. 173/177).

Pois bem.

A priori, consoante entendimento firmado por este e. Colegiado, o inadimplemento das obrigações trabalhistas (mesmo não pagamento das verbas rescisórias, ausência de anotação do vínculo de emprego em CTPS e falta de depósitos de FGTS), não acarreta automaticamente o reconhecimento de danos morais, os quais devem ser provados, ônus que incumbe à reclamante, uma vez que fato constitutivo dos seus direitos (artigo 818, da CLT e artigo 373, I, do CPC/2015).

É nesse mesmo sentido o item II, da Súmula nº 33, deste e. TRT.

No caso, houve revelia da primeira reclamada (Promove Consultoria) e a segunda não impugnou especificamente (CPC/2015, artigo 341) os fatos narrados na inicial, no sentido de que "para sobreviver, careceu que empregados da 2ª. ré, Petrobrás, porque sem salário (sem dinheiro), fizeram uma 'vaquinha', para ajudar financeiramente a autora, tendo angariado R$ 950,00, com o que passou o final do ano e festas de natal. Situação humilhante à reclamante, situação de penúria econômico financeira que afeta toda a sua família, não estava conseguindo suportar o pagamento de obrigações básicas como energia elétrica e água, quiçá as demais" (fl. 5).

Denota-se de tais fatos, que se presumem verdadeiros ante a revelia e a ausência de impugnação específica, situação vexatória e humilhante pela qual passou a reclamante em virtude da ausência de pagamento das verbas rescisórias.

Registre-se, por oportuno, que, extinta a relação de emprego antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, não se lhe aplica o Título II-A, da CLT.

Quanto ao valor da indenização, esclarece-se que a quantificação não segue a mesma lógica aplicada aos danos materiais. Enquanto estes são medidos pela expressão monetária do prejuízo (em simples operação matemática), aqueles não possuem tal parâmetro (pois o sofrimento humano não pode ser mensurado em valores).

Longe de reparar integralmente a dor (que não pode ser mensurada em dinheiro), a finalidade da indenização por dano moral é amenizar o sofrimento mediante uma compensação econômica. Se a dor não é passível de reparação plena, ao menos a vítima poderá alcançar certo alívio e conforto (recebendo importância que, normalmente, não receberia em troca de seu trabalho), ao mesmo tempo em que o agressor é desencorajado a reiterar a conduta ilícita (sendo obrigado ao pagamento de valor que lhe represente punição).

Assim, o arbitramento da indenização por dano moral deve considerar não apenas a extensão do dano e do sofrimento da vítima, mas também a capacidade econômica do agente. O valor fixado deve confortar a vítima (sem acarretar-lhe o enriquecimento ilícito) e, ao mesmo tempo, punir o agressor (sem levá-lo à insolvência).

Assim, considerando a natureza e a extensão do dano moral sofrido, o salário auferido pela reclamante, o poder econômico da reclamada, o período contratual, cabível o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

No meu particular entendimento, não só a correção monetária, mas, também, os juros de mora devem ser contados a partir da decisão que arbitra o valor da indenização, momento em que o devedor toma ciência da obrigação e respectivo "quantum". Não obstante, fico vencida pelo majoritário entendimento deste e. Colegiado que, na esteira da recente Súmula nº 439, do c. TST, posiciona-se, agora, no sentido de que a correção monetária conta-se a partir da decisão que arbitrou o valor, mas os juros incidem a partir da propositura da ação. Nesse sentido, aliás, a recente redação da Súmula nº 11, deste e. Regional.

Reformo a r. sentença, para deferir indenização por dano moral no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), definindo os parâmetros de cálculo."

A matéria diz respeito à alegação da Reclamante de que o valor da indenização por dano moral é irrisório e deve ser majorado.

O Tribunal Regional registrou que houve revelia da Reclamada Promove Consultoria e a Petrobrás não impugnou especificamente as alegações da Autora de que, para sobreviver porque sem salário e o pagamento das verbas rescisórias, careceu de uma" vaquinha "de empregados da Petrobrás para ajudá-la financeiramente, angariando R$950,00, com o que passou o final do ano e festas de natal sem conseguir suportar o pagamento de obrigações básicas como energia elétrica e água, situação de penúria econômico financeira vexatória e humilhante que afetou toda a família.

Assim, reformou a sentença de improcedência e deferiu o pagamento de indenização por dano moral no valor de R$1.000,00 (um mil reais), por entender" cabível "este montante em razão da extensão do dano e do sofrimento da vítima, da capacidade e do poder econômico do agente, da vedação de enriquecimento ilícito, da punição ao agressor sem levá-lo à insolvência, do salário auferido pela Reclamante e do período contratual.

De tal modo, na análise de todos os temas do Recurso de Revista não há transcendência a ser reconhecida:

Transcendência econômica - constatada, para a fixação do valor da indenização por dano moral, a consideração do dano suportado pela vítima, a capacidade financeira da empresa, bem como o montante suficiente para compensar o dano, sem representar o enriquecimento da Reclamante, não se afigura debate que conduza à conclusão de que há valores pecuniários de excessiva monta;

Transcendência política - não se verifica decisão contrária à súmula do TST ou do STF;

Transcendência social - não se verifica causa contida no Recurso de Revista, atrelada à pretensão do Reclamante/Recorrente, quanto a direito social constitucionalmente assegurado; e

Transcendência jurídica - a matéria debatida não traz novidade para o fim de elevar o exame do tema em torno da interpretação da legislação trabalhista.

Portanto, quanto ao tema do recurso de revista, não se vislumbra transcendência a ser reconhecida.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento da Reclamante.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PETROBRAS

CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento da Reclamada, porque regular e tempestivo (decisão denegatória do Recurso de Revista publicada em 09/04/2019 e Agravo de Instrumento interposto em 23/04/2019).

EXAME PRÉVIO DA TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do art. 896-A da CLT (Lei 13.467/2017), incumbe ao Tribunal Superior do Trabalho o exame prévio da causa objeto dos recursos de revista, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

De acordo com o art. 246 do Regimento Interno do c. TST, o exame da transcendência incide nos recursos de revista interpostos contra decisão de TRT publicada a partir de 11/11/2017, caso dos autos, em que a decisão regional foi publicada em 21/02/2019.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Eis o teor do acórdão regional sobre o tema:

RECURSO DE PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Consta na r. sentença:

"A segunda ré não comprovou a fiscalização dos contratos de trabalho. Agiu, portanto, de forma negligente na fiscalização do contrato, visto que não fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada. A documentação acostada com a defesa, por si só, não serve para esse desiderato.

Vale dizer que não basta à segunda, simplesmente, invocar em seu favor a norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e fazer das demais normas da lei de licitações verdadeira "letra morta". A observância do referido preceito pressupõe o integral cumprimento das demais disposições desse diploma legal.

Registre-se, ainda, que o dever imposto à administração pública de responder pelos danos que causar a terceiros vem expresso no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, importando inclusive a responsabilidade objetiva.

Por fim, ao contrário do que alega a segunda ré, esse entendimento não implica negativa à validade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, o qual já foi declarado constitucional pelo E. STF, mas condiciona-se sua aplicação à observância dos demais requisitos exigidos por essa lei.

Assim, com fundamento na Súmula nº 331, incisos IV e V, do c. TST, a segunda ré responderá de forma subsidiária pelo resultado da presente decisão"(fls.158/159).

A segunda reclamada (Petrobrás) requer a reforma, sob os seguintes fundamentos:

"A r. Sentença deve ser reformada, pois viola o artigo 5º inciso II da Constituição Federal e artigo 71 § 1º da Lei 8.666/93, pois a ora recorrente, não tem nenhuma relação com o contrato de trabalho do reclamante.

Como é de saber público, a ora Contestante - Petrobras Distribuidora - é uma sociedade de economia mista, integrante da administração pública indireta, submetida a determinadas regras inerentes ao Poder Público, como a Lei n. 8.666/90, que regula as licitações e os contratos administrativos.

(...)

A responsabilidade supra mencionada não decorreria de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, sob pena de ofensa ao artigo 71 da Lei 8666/93 e Súmula 331, V, do TST e artigo , II, da CF.

(...)

Portanto, a Súmula nº 331, IV (atual V) do TST é criação de norma genérica em abstrato, sendo ela inconstitucional por violação aos artigos 37, 114, caput e 173, § 1º, II e III da CF/88.

Diante do exposto, requer a reforma da r. sentença para afastar qualquer espécie de responsabilização da Reclamada PETROBRAS DISTRIBUIDORA quanto aos créditos eventualmente advindos da presente demanda"(fls. 194/198).

Pois bem.

Inconteste que havia contrato de prestação de serviços entre a primeira reclamada, Promove Consultoria, e a segunda reclamada, Petrobrás (fls. 86/101).

Outrossim, comprovado que a reclamante laborou em benefício da segunda reclamada (Petrobrás), conforme contrato de fl. 23, tornando-se irrelevante, para a discussão sobre a responsabilidade subsidiária, o fato de não ter sido contratada diretamente pela tomadora.

Conforme o item IV, da Súmula nº 331, do c. TST, o tomador dos serviços, que aproveita da prestação laboral, é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas (inadimplidas) decorrentes do contrato de trabalho havido entre a reclamante e a prestadora de serviços.

Outrossim, de acordo com o item V, do mesmo verbete, o fato de a segunda reclamada integrar a administração pública indireta não a exime de responsabilidade, mas apenas afasta o reconhecimento de vínculo empregatício, em razão da exigência constitucional de concurso público.

O fundamento da responsabilidade subsidiária, no caso, não está na culpa" in elegendo ", sobretudo em razão do procedimento licitatório que precedeu a contratação, mas sim, na culpa" in vigilando "que se atribui ao tomador que, indiretamente (por meio do contrato com a prestadora), causou prejuízo ao empregado, entendendo-se que, nesse caso, a tomadora não fiscalizou devidamente o cumprimento de obrigações decorrentes desse contrato.

Note-se que não se questiona a liberdade de contratar, mas como o próprio Código Civil (artigo 421) dispõe,"a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

Também não se há falar em afronta ao artigo 265, do CC, uma vez que sua previsão se refere à responsabilidade solidária e não subsidiária, como a ora reconhecida. Tampouco há violação ao artigo , incisos II e XLV, da CF, pois não se extrai de tais dispositivos vedação à possibilidade responsabilização da tomadora de serviços em casos como este.

Assim, somente exsurgirá a responsabilidade subsidiária, se configurada a culpa no cumprimento das obrigações elencadas na Lei nº 8.666/1993, especialmente, repise-se, no tocante ao dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços.

No caso em tela, contudo, visto que a reclamante não recebeu as verbas rescisórias, o que se constatou foi que a segunda reclamada (tomadora dos serviços) não cumpriu com o seu dever de fiscalização, pois deveria verificar os encerramentos contratuais e o correto e tempestivo adimplemento das verbas decorrentes. Além dos contratos de prestação de serviços, não foram juntados pela segunda reclamada (Petrobrás) quaisquer documentos que comprovassem a adequada fiscalização que alega ter exercido.

Ausente, portanto, demonstração da real fiscalização da prestadora de serviços, caracterizada está a culpa" in vigilando "do tomador. De conseguinte, e ainda que se trate de ente pertencente à Administração Pública, imperiosa a responsabilização da segunda reclamada pelas verbas da condenação. Não é outro o entendimento do c. TST no Incidente de Uniformização de Jurisprudência abaixo reproduzido:

"Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária.

Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato. (IUJ-RR 297.751/96, Pleno, DJU de 20.10.2000)".

Consigne-se, por oportuno, que o STF não declarou a invalidade da Súmula nº 331, do c. TST, mas apenas declarou a constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, competindo à Justiça do Trabalho analisar a aplicabilidade do dispositivo caso a caso, valorando a culpa do tomador na contratação ou na fiscalização da prestadora de serviços. Não por outra razão o referido enunciado teve sua redação readequada após a decisão do STF na ADC nº 16.

Não há nessa construção jurisprudencial ofensa à Lei nº 8.666/1993, aos artigos , II, 37, § 6º e 97, da Constituição Federal, e tampouco à Súmula Vinculante nº 10, do e. STF.

Assim, não obstante a legalidade da relação jurídica havida entre a prestadora e o tomador dos serviços, nos termos do item IV, da Súmula nº 331, do c. TST, independentemente de inidoneidade financeira da primeira reclamada, o tomador dos serviços responde subsidiariamente pelas obrigações decorrentes da contratação da reclamante.

Por oportuno, há que se destacar que a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços não se restringe às verbas salariais, abrangendo todas as obrigações pecuniárias não adimplidas pelo empregador, o que inclui o FGTS, bem como, penalidades legais e convencionais, mesmo as de caráter indenizatório. Não se trata de penalização ou transferência da responsabilidade, em virtude do cometimento de infração, mas de medida tendente à integral satisfação do credor trabalhista.

Mantenho a r. sentença."

Nas razões do recurso de revista a Reclamada alega que o v. acórdão, ao atribuir a responsabilidade subsidiária da administração pública sem a comprovação da culpa do ente público, violou os artigos , , II, 22, 37, XIX, XX, 97, da CF, 2º, § 2º, 818, da CLT, 373, I, do CPC, 186, 187, 927, do CPC, 6º, III, do CDC, 66, 67, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 77, § 1º, da Lei 13.303/2016, 4º, II, c, do DL 200/67 e contrariou as Súmulas vinculante 10 do e. STF e 331, V, do c. TST.

A causa diz respeito à responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público pelas verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços.

No caso, o eg. TRT concluiu que a tomadora dos serviços não cumpriu com o seu dever de fiscalização, pois deveria verificar os encerramentos contratuais e o correto e tempestivo adimplemento das verbas decorrentes.

Assim, porque ausente demonstração da real fiscalização da prestadora de serviços, a Corte a quo reconheceu caracterizada a culpa in vigilando do ente público tomador de serviços.

A responsabilização subsidiária foi reconhecida de forma genérica, sem que tivesse sido demonstrada a negligência do ente público no tocante à fiscalização do prestador de serviços, cujo ônus seria da Reclamante, por ser fato constitutivo do seu direito.

A causa apresenta transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT), uma vez que a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados teve a Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 246).

MÉRITO

Eis o r. despacho agravado:

Recurso de: PETROBRAS DISTRIBUIDORA S A

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 22/02/2019 - fl./Id. 2dd74d8; recurso apresentado em 06/03/2019 - fl./Id. 750079d).

Representação processual regular (fl./Id. 45db371 a 750079d).

Preparo satisfeito (fls./Ids. e5974a0 a 7966785 e f8614c2).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

(...)

Responsabilidade Solidária / Subsidiária.

Alegação (ões):

- contrariedade à(ao): item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) inciso II do artigo 5º; artigo 2º; artigo 22; inciso IX do artigo 93; artigo 97 da Constituição Federal.

- violação da (o) § 1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 333 do Código de Processo Civil de 1973; § 2º do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 186 e 927 do CC; artigo 77, "caput" e § 1º, da Lei 13303/2016; artigo , inciso VIII, do CDC

- divergência jurisprudencial.

A ré pede que seja afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Afirma que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser reconhecida de ofício pelo Magistrado em decorrência da inversão do ônus da prova; que o autor não produziu a prova que lhe competia quanto à conduta culposa da ora recorrente; e que a atribuição de responsabilidade com base na Súmula 331 do TST atrai a aplicação dos artigos 186 e 927 do CC, o que ofende o princípio de que a lei especial (Lei 8666/93) derroga a lei geral.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"Inconteste que havia contrato de prestação de serviços entre a primeira reclamada, Promove Consultoria, e a segunda reclamada, Petrobrás (fls. 86/101).

Outrossim, comprovado que a reclamante laborou em benefício da segunda reclamada (Petrobrás), conforme contrato de fl. 23, tornando-se irrelevante, para a discussão sobre a responsabilidade subsidiária, o fato de não ter sido contratada diretamente pela tomadora.

Conforme o item IV, da Súmula nº 331, do c. TST, o tomador dos serviços, que aproveita da prestação laboral, é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas (inadimplidas) decorrentes do contrato de trabalho havido entre a reclamante e a prestadora de serviços.

Outrossim, de acordo com o item V, do mesmo verbete, o fato de a segunda reclamada integrar a administração pública indireta não a exime de responsabilidade, mas apenas afasta o reconhecimento de vínculo empregatício, em razão da exigência constitucional de concurso público.

O fundamento da responsabilidade subsidiária, no caso, não está na culpa" in elegendo ", sobretudo em razão do procedimento licitatório que precedeu a contratação, mas sim, na culpa" in vigilando "que se atribui ao tomador que, indiretamente (por meio do contrato com a prestadora), causou prejuízo ao empregado, entendendo-se que, nesse caso, a tomadora não fiscalizou devidamente o cumprimento de obrigações decorrentes desse contrato.

Note-se que não se questiona a liberdade de contratar, mas como o próprio Código Civil (artigo 421) dispõe,"a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

Também não se há falar em afronta ao artigo 265, do CC, uma vez que sua previsão se refere à responsabilidade solidária e não subsidiária, como a ora reconhecida. Tampouco há violação ao artigo , incisos II e XLV, da CF, pois não se extrai de tais dispositivos vedação à possibilidade responsabilização da tomadora de serviços em casos como este.

Assim, somente exsurgirá a responsabilidade subsidiária, se configurada a culpa no cumprimento das obrigações elencadas na Lei nº 8.666/1993, especialmente, repise-se, no tocante ao dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços.

No caso em tela, contudo, visto que a reclamante não recebeu as verbas rescisórias, o que se constatou foi que a segunda reclamada (tomadora dos serviços) não cumpriu com o seu dever de fiscalização, pois deveria verificar os encerramentos contratuais e o correto e tempestivo adimplemento das verbas decorrentes. Além dos contratos de prestação de serviços, não foram juntados pela segunda reclamada (Petrobrás) quaisquer documentos que comprovassem a adequada fiscalização que alega ter exercido.

Ausente, portanto, demonstração da real fiscalização da prestadora de serviços, caracterizada está a culpa" in vigilando "do tomador. De conseguinte, e ainda que se trate de ente pertencente à Administração Pública, imperiosa a responsabilização da segunda reclamada pelas verbas da condenação. Não é outro o entendimento do c. TST no Incidente de Uniformização de Jurisprudência abaixo reproduzido:

"Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato. (IUJ-RR 297.751/96, Pleno, DJU de 20.10.2000)".

Consigne-se, por oportuno, que o STF não declarou a invalidade da Súmula nº 331, do c. TST, mas apenas declarou a constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, competindo à Justiça do Trabalho analisar a aplicabilidade do dispositivo caso a caso, valorando a culpa do tomador na contratação ou na fiscalização da prestadora de serviços. Não por outra razão o referido enunciado teve sua redação readequada após a decisão do STF na ADC nº 16.

Não há nessa construção jurisprudencial ofensa à Lei nº 8.666/1993, aos artigos , II, 37, § 6º e 97, da Constituição Federal, e tampouco à Súmula Vinculante nº 10, do e. STF.

Assim, não obstante a legalidade da relação jurídica havida entre a prestadora e o tomador dos serviços, nos termos do item IV, da Súmula nº 331, do c. TST, independentemente de inidoneidade financeira da primeira reclamada, o tomador dos serviços responde subsidiariamente pelas obrigações decorrentes da contratação da reclamante.

Por oportuno, há que se destacar que a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços não se restringe às verbas salariais, abrangendo todas as obrigações pecuniárias não adimplidas pelo empregador, o que inclui o FGTS, bem como, penalidades legais e convencionais, mesmo as de caráter indenizatório. Não se trata de penalização ou transferência da responsabilidade, em virtude do cometimento de infração, mas de medida tendente à integral satisfação do credor trabalhista.

Mantenho a r. sentença.

No julgamento do RE 760931-DF, em 26.04.2017, Supremo Tribunal Federal definiu os limites de responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento de encargos trabalhistas por parte de empresa contratada, fixando a seguinte tese, com repercussão geral (tema 246):

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja de caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"

Na hipótese, a Turma concluiu que"Além dos contratos de prestação de serviços, não foram juntados pela segunda reclamada (Petrobrás) quaisquer documentos que comprovassem a adequada fiscalização que alega ter exercido. Ausente, portanto, demonstração da real fiscalização da prestadora de serviços, caracterizada está a culpa "in vigilando" do tomador. De conseguinte, e ainda que se trate de ente pertencente à Administração Pública, imperiosa a responsabilização da segunda reclamada pelas verbas da condenação ."

Por conseguinte, diante do quadro fático retratado no acórdão recorrido, o Colegiado reconheceu a responsabilidade subsidiária da recorrente porque demonstrada sua culpa, uma vez que não cumpriu as obrigações previstas na Lei n.º 8.666/1993. Proferiu, assim, decisão em consonância com a redação dos itens IV e V da Súmula n.º 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, a seguir transcritos:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Logo, o recurso de revista não se credencia por divergência jurisprudencial, diante do óbice contido no artigo 896, § 7º, da CLT e dos termos da Súmula 333 do TST.

Considerando que o citado verbete sumular reflete a exegese da Corte Superior da Justiça do Trabalho acerca dos dispositivos legais que disciplinam a responsabilidade da Administração Pública nos casos de terceirização de serviços, não se vislumbra ofensa direta e literal a nenhum dos preceitos invocados pela recorrente (artigo 896, c, da CLT).

O disposto no artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993, que trata das licitações e contratos públicos, não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária das entidades integrantes da Administração Pública, quando constatada a culpa decorrente da responsabilidade prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002. Veda apenas que lhe seja transferida a responsabilidade principal pelos encargos trabalhistas em razão do mero inadimplemento por parte da empresa prestadora dos serviços.

Não se cogita, ainda, possível violação ao princípio da cláusula de reserva de plenário, previsto no artigo 97 da Constituição Federal e, por conseguinte, contrariedade à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, pois, de acordo com a decisão recorrida, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não decorreu da declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993, tampouco de sua inaplicabilidade. Decorreu da constatação, pelo Colegiado, de culpa do tomador dos serviços ao manter o contrato com empresa que não cumpriu suas obrigações trabalhistas.

Denego.

CONCLUSÃO

Denego seguimento.

O recurso de revista da Reclamada foi denegado pelo óbice da Súmula 333 do TST.

Nas razões do agravo de instrumento a Petrobras alega que o recurso denegado demonstrou a violação dos artigos , , II, 22, 37, XIX, XX, 97, da CF, 2º, § 2º, 818, da CLT, 373, I, do CPC, 186, 187, 927, do CPC, 6º, III, do CDC, 66, 67, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 77, § 1º, da Lei 13.303/2016, 4º, II, c, do DL 200/67 e contrariou as Súmulas vinculante 10 do e. STF e 331, V, do c. TST, em razão de ter sido atribuída a responsabilidade subsidiária da administração pública sem a comprovação da culpa do ente público.

Eis o trecho transcrito nas razões do recurso de revista da Reclamada:

"Consta na r. sentença:

"A segunda ré não comprovou a fiscalização dos contratos de trabalho. Agiu, portanto, de forma negligente na fiscalização do contrato, visto que não fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada. A documentação acostada com a defesa, por si só, não serve para esse desiderato.

Vale dizer que não basta à segunda, simplesmente, invocar em seu favor a norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e fazer das demais normas da lei de licitações verdadeira"letra morta". A observância do referido preceito pressupõe o integral cumprimento das demais disposições desse diploma legal.

Registre-se, ainda, que o dever imposto à administração pública de responder pelos danos que causar a terceiros vem expresso no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, importando inclusive a responsabilidade objetiva.

Por fim, ao contrário do que alega a segunda ré, esse entendimento não implica negativa à validade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, o qual já foi declarado constitucional pelo E. STF, mas condiciona-se sua aplicação à observância dos demais requisitos exigidos por essa lei.

Assim, com fundamento na Súmula nº 331, incisos IV e V, do c. TST, a segunda ré responderá de forma subsidiária pelo resultado da presente decisão" (fls.158/159).

A segunda reclamada (Petrobrás) requer a reforma, sob os seguintes fundamentos:

"A r. Sentença deve ser reformada, pois viola o artigo 5º inciso II da Constituição Federal e artigo 71 § 1º da Lei 8.666/93, pois a ora recorrente, não tem nenhuma relação com o contrato de trabalho do reclamante.

Como é de saber público, a ora Contestante - Petrobras Distribuidora - é uma sociedade de economia mista, integrante da administração pública indireta, submetida a determinadas regras inerentes ao Poder Público, como a Lei n. 8.666/90, que regula as licitações e os contratos administrativos.

(...)

A responsabilidade supra mencionada não decorreria de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, sob pena de ofensa ao artigo 71 da Lei 8666/93 e Súmula 331, V, do TST e artigo , II, da CF.

(...)

Portanto, a Súmula nº 331, IV (atual V) do TST é criação de norma genérica em abstrato, sendo ela inconstitucional por violação aos artigos 37, 114, caput e 173, § 1º, II e III da CF/88.

Diante do exposto, requer a reforma da r. sentença para afastar qualquer espécie de responsabilização da Reclamada PETROBRAS DISTRIBUIDORA quanto aos créditos eventualmente advindos da presente demanda" (fls. 194/198).

Pois bem.

Inconteste que havia contrato de prestação de serviços entre a primeira reclamada, Promove Consultoria, e a segunda reclamada, Petrobrás (fls. 86/101).

Outrossim, comprovado que a reclamante laborou em benefício da segunda reclamada (Petrobrás), conforme contrato de fl. 23, tornando-se irrelevante, para a discussão sobre a responsabilidade subsidiária, o fato de não ter sido contratada diretamente pela tomadora.

Conforme o item IV, da Súmula nº 331, do c. TST, o tomador dos serviços, que aproveita da prestação laboral, é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas (inadimplidas) decorrentes do contrato de trabalho havido entre a reclamante e a prestadora de serviços.

Outrossim, de acordo com o item V, do mesmo verbete, o fato de a segunda reclamada integrar a administração pública indireta não a exime de responsabilidade, mas apenas afasta o reconhecimento de vínculo empregatício, em razão da exigência constitucional de concurso público.

O fundamento da responsabilidade subsidiária, no caso, não está na culpa "in elegendo", sobretudo em razão do procedimento licitatório que precedeu a contratação, mas sim, na culpa "in vigilando" que se atribui ao tomador que, indiretamente (por meio do contrato com a prestadora), causou prejuízo ao empregado, entendendo-se que, nesse caso, a tomadora não fiscalizou devidamente o cumprimento de obrigações decorrentes desse contrato.

Note-se que não se questiona a liberdade de contratar, mas como o próprio Código Civil (artigo 421) dispõe, "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

Também não se há falar em afronta ao artigo 265, do CC, uma vez que sua previsão se refere à responsabilidade solidária e não subsidiária, como a ora reconhecida. Tampouco há violação ao artigo , incisos II e XLV, da CF, pois não se extrai de tais dispositivos vedação à possibilidade responsabilização da tomadora de serviços em casos como este.

Assim, somente exsurgirá a responsabilidade subsidiária, se configurada a culpa no cumprimento das obrigações elencadas na Lei nº 8.666/1993, especialmente, repise-se, no tocante ao dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços.

No caso em tela, contudo, visto que a reclamante não recebeu as verbas rescisórias, o que se constatou foi que a segunda reclamada (tomadora dos serviços) não cumpriu com o seu dever de fiscalização, pois deveria verificar os encerramentos contratuais e o correto e tempestivo adimplemento das verbas decorrentes. Além dos contratos de prestação de serviços, não foram juntados pela segunda reclamada (Petrobrás) quaisquer documentos que comprovassem a adequada fiscalização que alega ter exercido.

Ausente, portanto, demonstração da real fiscalização da prestadora de serviços, caracterizada está a culpa "in vigilando" do tomador. De conseguinte, e ainda que se trate de ente pertencente à Administração Pública, imperiosa a responsabilização da segunda reclamada pelas verbas da condenação. Não é outro o entendimento do c. TST no Incidente de Uniformização de Jurisprudência abaixo reproduzido:

"Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária.

Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato. (IUJ-RR 297.751/96, Pleno, DJU de 20.10.2000)".

Consigne-se, por oportuno, que o STF não declarou a invalidade da Súmula nº 331, do c. TST, mas apenas declarou a constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, competindo à Justiça do Trabalho analisar a aplicabilidade do dispositivo caso a caso, valorando a culpa do tomador na contratação ou na fiscalização da prestadora de serviços. Não por outra razão o referido enunciado teve sua redação readequada após a decisão do STF na ADC nº 16.

Não há nessa construção jurisprudencial ofensa à Lei nº 8.666/1993, aos artigos , II, 37, § 6º e 97, da Constituição Federal, e tampouco à Súmula Vinculante nº 10, do e. STF.

Assim, não obstante a legalidade da relação jurídica havida entre a prestadora e o tomador dos serviços, nos termos do item IV, da Súmula nº 331, do c. TST, independentemente de inidoneidade financeira da primeira reclamada, o tomador dos serviços responde subsidiariamente pelas obrigações decorrentes da contratação da reclamante.

Por oportuno, há que se destacar que a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços não se restringe às verbas salariais, abrangendo todas as obrigações pecuniárias não adimplidas pelo empregador, o que inclui o FGTS, bem como, penalidades legais e convencionais, mesmo as de caráter indenizatório. Não se trata de penalização ou transferência da responsabilidade, em virtude do cometimento de infração, mas de medida tendente à integral satisfação do credor trabalhista.

Mantenho a r. sentença."

A parte não cumpriu o disposto no inciso Ido § 1º-A do artigo 896 da CLT, visto que transcreveu trecho integral do tópico do v. acórdão regional quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, sem destacar o trecho que consubstancia o prequestionamento da tese que pretende debater.

A Subseção-1 Especializada em Dissídios Individuais desta Corte definiu que a transcrição integral do capítulo do v. acórdão regional, sem destaque da tese jurídica que procura ver examina por esta Corte, não atende ao requisito descrito pelo artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, exceto quando se tratar de decisão extremamente sucinta, o que não é o caso dos autos, in verbis:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL EM RECURSO DE REVISTA DO CAPÍTULO DO ACÓRDÃO REGIONAL. 1. A Eg. 6ª Turma deu provimento ao recurso de revista da reclamada, para excluir a condenação ao pagamento de diferenças salariais referentes aos reflexos das horas extras nas folgas concedidas pela Lei nº 5.811/72. Concluiu que a parte"transcreveu em suas razões recursais o capítulo da decisão do Regional que estava impugnando (e não o inteiro teor desta), indicou os dispositivos tidos por violados e apresentou o confronto analítico entre eles, estando, portanto, preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT". 2. Não obstante, a transcrição pela parte, em recurso de revista, do inteiro teor do capítulo recorrido do acórdão regional, sem qualquer destaque, salvo se extremamente sucinto, não atende ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, por inexistir cotejo de teses. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-ARR - 852-75.2014.5.05.0161, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 28/06/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018)

Portanto, resta desatendido o requisito do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT e por consequência, desrespeitado o inciso III do referido dispositivo legal, uma vez que, ao transcrever trecho integral do tópico do v. acórdão regional, a Reclamada não consegue demonstrar, de forma analítica, em que sentido a decisão regional teria violado os dispositivos indicados.

Também não se processa o recurso por divergência jurisprudencial, uma vez que os arestos de fls. 292 não atendem ao disposto na alínea a do artigo 896 da CLT, por serem oriundos de Turmas desta c. Corte Superior.

Diante do exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento da Reclamante e, no mérito, negar-lhe provimento porque não reconhecida a transcendência; b) conhecer do agravo de instrumento da Petrobras, reconhecer a transcendência política da causa relativa à responsabilidade subsidiária da administração pública, e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-195-93.2017.5.09.0654



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.