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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 5792120175060143 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Esr/tp/mh

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. O Tribunal Regional, com base no conjunto probatório dos autos, concluiu que o reclamante não tinha a intenção de abandonar o emprego e que não restou configurada a justa causa. Nesse contexto, decidir de maneira diversa demandaria revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, a teor da Súmula nº 126 do TST. Incólume, portanto, o art. 482, a e b, da CLT. 2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Decisão regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada no item II da Súmula nº 378, segundo o qual "são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego". 3. HORAS EXTRAS. A Corte de origem condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, presumindo como verdadeira a jornada de trabalho alegada na inicial, apenas em relação ao período do qual não foram trazidos aos autos os cartões de ponto, decidindo em consonância com o item I da Súmula nº 338 desta Corte. Diante desse contexto, a decisão regional, tal como posta, não implica ofensa aos arts. , XIII, da CF e 59 da CLT ou contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST. Arestos inservíveis. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-579-21.2017.5.06.0143, em que é Agravante FCA - FIAT CRHYSLER AUTOMÓVEIS BRASIL LTDA. e Agravado CAIO DE CASTRO DA SILVA.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, pela decisão de fls. 392/400, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda.

Inconformada, a referida reclamada interpôs agravo de instrumento, às fls. 445/456, postulando a revisão do julgado.

Sem contraminuta conforme certidão de fl. 461.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento interposto.

II - MÉRITO

Ab initio, verifica-se que a agravante não impugna a decisão denegatória do recurso de revista quanto ao tema "aplicação da lei no tempo", nem sustenta a ocorrência das violações legais e constitucional invocadas no recurso de revista quanto à referida matéria. Daí o exame do agravo de instrumento ficar adstrito às matérias contidas nas razões de revista e ratificadas neste momento processual.

1. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 896 DA CLT.

Alega a agravante, às fls. 455/456, que o Tribunal Regional, ao negar seguimento ao recurso de revista, ofendeu o art. 896 da CLT. Entende ser cabível o seu recurso por ter demonstrado que houve violação do art. 896, a e c, da CLT.

Sem razão.

O Tribunal Regional, ao proceder ao juízo primeiro de admissibilidade, apenas cumpriu exigência prevista em lei, consoante dispõe o art. 896, § 1º, da CLT, uma vez que o conhecimento do recurso está sujeito ao duplo exame, sendo certo que a decisão proferida pelo Juízo de origem não vincula o Juízo ad quem.

Ademais, assegura-se à parte, no caso de denegação de revista, a faculdade de ver reexaminada essa decisão por meio do competente agravo de instrumento - via ora utilizada pela reclamada.

Não se cogita, portanto, em violação do art. 896 da CLT.

Rejeito.

2. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO DA TRANSCENDÊNCIA PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE RECURSO DE REVISTA.

Às fls. 333/339, a reclamada alega a inconstitucionalidade do requisito da transcendência para o processamento de recurso de revista.

Aponta violação dos arts. , XIII, XXII, XXIII, XXXV, e LXXVIII, , XIII e XXVI, 62, 97, 102, § 3º, e 170 da CF; 896-A, caput, § 1º, da CLT; 1.035, §§ 1º e 3º, do CPC; e 308, 325 e 327, § 1º, do Regimento Interno do STF.

Sem razão.

É despicienda a análise sobre a constitucionalidade ou não do requisito da transcendência, uma vez que as razões da agravante estão sendo analisadas nos exatos termos em que colocadas.

Desse modo, nego provimento.

3. DISPENSA POR JUSTA CAUSA.

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

"Da forma de rescisão contratual e consectários (análise conjunta)

Busca o reclamante a reforma do julgado para que seja convertida a demissão por justa causa por abandono de emprego em dispensa imotivada, sendo condenada a reclamada no pagamento das verbas rescisórias decorrentes desta modalidade de rescisão, bem como no pagamento do período de 03/02/2014 à 22/10/2015 relativo a Estabilidade Provisória Acidentaria com reflexos nos títulos rescisórios, FGTS + 40%, 13º salários , RSR e férias + 1/3; da indenização pelos Danos Morais e Materiais causados ao Autor pelo não cumprimento dos deveres do contrato de trabalho no e das multas dos arts. 477 e 467 da CLT. Diz que as faltas "foram justificadas através dos atestados entreguem a Reclamada , conforme comprovam os atestados médicos Ids. 474083a, a73d251, 9104470 e 1cdc692, do período apontados como abandono de emprego juntados pelo Reclamante nos presentes autos".

Acrescenta que "A quantidade excessiva de atestados ocorreram em decorrência ao Acidente de Trabalho , vez que, no inicio de Agosto/2014 o Reclamante começou a sentir fortes dores nos punhos direito e esquerdo. Sendo afastado em 01/10/2014 , quando foi concedido Auxilio Doença por Acidente de Trabalho , espécie 91, voltou a trabalhar e continuou com problemas".

A demandada, de sua vez, afirma que não pode subsistir a condenação no pagamento de férias vencidas +1/3, pois este título foi devidamente lançado no TRCT, mas em virtude dos descontos decorrentes da rescisão por justa causa, apenas restou devido ao autor o valor de R$ 86,97.

Na inicial informou o demandante que foi admitido no quadro de empregados da empresa reclamada no dia 13/12/2013, para exercer a função de Operador de Máquinas, sendo dispensado imotivadamente em 02/02/2015, no curso de período estabilitário, sem perceber as verbas rescisórias a que teria direito.

A reclamada, em contestação, alegou que a demissão ocorreu por justa causa em razão do abandono de emprego. Esclareceu que "Tendo em vista a ausência injustificada, em 26/01/2015 o Reclamante foi notificado, via telegrama (doc. 04) para que retornasse ao trabalho e justificasse suas faltas. Em 04/02/2015 foi enviada nova notificação (doc. 04), porém desta vez para notificar o Reclamante a respeito da rescisão contratual por justa causa, em razão do abandono de emprego."

A questão foi assim decidida pela autoridade sentenciante:

"Verbas rescisórias

Incontroverso que o contrato de trabalho do autor perdurou de 13.12.2013 a 02.02.2015. Ocorre que o reclamante sustenta que a dispensa foi sem justa causa, enquanto a reclamada assevera que foi por justo motivo.

Em virtude do Princípio da Continuidade da Relação de Emprego e dos malefícios que uma dispensa por justa causa pode causar à vida do empregado, mister se faz a existência de prova robusta a fundamentar a aplicação da penalidade máxima no contrato de emprego, além de observância aos requisitos da gravidade da conduta e imediatidade da punição.

Ressalto, ainda, que a prova da falta do empregado deve corresponder àquele fundamento utilizado para a dispensa por justa causa, de modo que se não comprovado o fato alegado, ainda que haja outro que pudesse ser utilizado para a dispensa justificada, não subsiste a ruptura por justo motivo.

Observo que o TRCT (Id ae3bda4) indica que a dispensa foi por justa causa, mas não está assinado pelo reclamante. E, apesar de a reclamada acostar telegramas que teriam sido enviados ao reclamante (fls. 159-161), solicitando o comparecimento para justificar faltas, bem como informando sobre a dispensa por justa causa, verifico que as informações relativas a remetente e destinatário estão invertidas (constando o autor como remetente e a ré como destinatária), de modo que não é possível concluir que o reclamante os tenha recebido.

De todo modo, os espelhos de ponto demonstram diversas faltas injustificadas do autor (sob a denominação "Falta Justificada sem RSR"), inclusive em período próximo ao seu desligamento (Id f9f93b2). Conforme tais documentos, havia o registro quando a falta era justificada sob a nomenclatura "ATESTADO MÉDICO EXTERNO" ou "Falta Justificada com RSR".

E, apesar de o reclamante sustentar que justificou todas as ausências, conforme atestados médicos por ele acostados, estes não abrangem todas as faltas. Além disso, o autor não comprovou haver contatado a empresa para apresentar os atestados e justificar as ausências por eles cobertas, enquanto os telegramas indicam que o autor sequer atendeu às ligações da empresa.

Saliento, ainda, que os contracheques (Id 651f26a) demonstram diversos descontos salariais por faltas injustificadas. Por fim, a testemunha a cargo da ré confirmou que o autor foi dispensado por justa causa em razão de faltas injustificadas.

Considerando, pois, o tempo de contrato de trabalho e as diversas faltas injustificadas do autor, reputo como correta a justa causa aplicada.

Assim, julgo os pleitos de aviso prévio, férias proporcionais com improcedentes 1/3, 13º salário proporcional e indenização de 40% sobre o FGTS.

Quanto às férias vencidas, o direito subsiste mesmo ante a dispensa por justa causa. E, apesar de constarem no TRCT, não há prova do adimplemento, já que o documento não está assinado pelo reclamante nem foi acostado o respectivo comprovante de transferência. Portanto, procede o pleito de férias vencidas com 1/3."(ID. dee43a6 - Págs. 2/3)

Merece reforma a sentença.

Como se sabe, a justa causa requer, para o seu reconhecimento, a existência de prova robusta, insofismável, que forneça ao julgador a certeza sobre a ocorrência da falta grave imputada à pessoa do trabalhador, em razão das consequências nefastas dela advindas, ônus que recai sobre o pólo passivo, a teor do disposto nos arts. 818, da CLT, e 373, II, do NCPC. Ainda mais considerando que milita em favor do empregado o princípio da continuidade do vínculo de emprego, dada sua condição de hipossuficiente (Súmula nº 212 do TST).

A justa causa por abandono de emprego pode ser entendida como a recusa implícita do empregado ao cumprimento da sua obrigação principal de prestar trabalho, sendo demonstrada pela ausência continuada ao serviço e pela evidente intenção de a ele não mais retornar.

Pressupõe, portanto, a coexistência de dois elementos caracterizadores: um, objetivo, consubstanciado na ausência injustificada ao trabalho por um período mínimo de trinta dias (prazo construído a partir da jurisprudência); outro, subjetivo, demonstrado por atos ou omissões que deem certeza acerca da intenção do empregado de não mais voltar ao trabalho (animus abandonandi).

Na lição de Délio Maranhão, o abandono de emprego é configurado "pela ausência reiterada ao serviço, sem justo motivo e sem a permissão do empregador; ou pela ausência justificada, mas sem a comunicação ao empregador dos motivos que a justificam... O abandono, como toda falta do empregado, há de ser voluntário."Pois bem. Diante dos elementos probatórios contidos nos autos e do entendimento da Súmula nº 212 do TST, não há prova do abandono de emprego.

Como pontuado pelo Juízo de origem os telegramas enviados (ID 8d2ca96) ao reclamante, por si sós, não se revelam suficientes a comprovar a justa causa alegada. Isso porque não forma remetidos ao autor, tendo sido apontado como destinatário, em todos eles, a reclamada.

Além disso, em que pese a demandada ter alegado que ocorrem várias faltas injustificadas, ao analisar os cartões de ponto de ID. f9f93b2, constata-se que em todas as faltas indicadas pela reclamada como ensejadoras da ruptura contratual, inclusive a relativa ao dia 26/01/2015, há informação de"falta justificada sem RSR", o que nos leva a conclusão de que as ausências do autor foram devidamente justificadas.

Ressalto, data vênia do entendimento expressado pela MM Magistrada sentenciante, que não há elementos nos autos que revelem que as faltas injustificadas eram indicadas pela empresa sob a rubrica de" falta justificada sem RSR ", nos controles de jornada, sequer há essa alegação em sede de defesa.

Além disso, a única testemunha ouvida, se mostrou frágil e contraditória pois apesar de ter afirmado que" trabalhou na mesma equipe do reclamante por cerca de 02 meses, no final do contrato deste ", logo em seguida declarou " que não se recorda se estava na mesma equipe do autor, quando este saiu da ré ". Ademais, declarou que" "não sabe informar se o reclamante foi até a empresa para justificar suas faltas; que ficou sabendo pelo DP sobre a dispensa do autor, quando este tentou entrar na empresa e não houve autorização após a apresentação do crachá; que não sabe dizer o que o reclamante tinha ido fazer nas dependências da ré".

Assim, por todos os elementos dos autos, não se pode considerar que o Recorrido tinha a intenção (elemento subjetivo) de abandonar o emprego. E, por não ter sido robustamente provada a justa causa alegada, deverá a reclamada ser condenada a pagar ao reclamante as verbas decorrentes da dispensa injusta, ou seja: aviso prévio; 13º salário proporcional, liberação do FGTS acrescido da multa de 40%.

Devidas, ainda, as férias vencidas relativas ao período aquisitivo de 13/12/13 s 12/12/2014, uma vez que não há comprovação de quitação. Ante a reversão da justa causa aplicada, e considerando que o TRCT de ID ae3bda4 não está assinado pelo reclamante, tampouco foi colacionado aos autos comprovante de depósito dos valores nele indicados, resvalam para o vazio as alegações da demandada de que "este título foi devidamente lançado no TRCT, mas em virtude dos descontos decorrentes da rescisão por justa causa, apenas restou devido ao autor o valor de R$ 86,97".

Quanto à multa do art. 477 da CLT, observo que a pretensão já foi alcançada na sentença (ID. dee43a6 - Pág. 4), falecendo interesse jurídico processual do autor no aspecto.

Indevida a multa do art. 467 da CLT, uma vez que todas as verbas pleiteadas foram controversas (v. contestação).

(...)

Nesse contexto, dá-se provimento parcial ao recurso do autor para reverter a justa causa aplicada, acrescendo à condenação o aviso prévio; o 13º salário proporcional, liberação do FGTS acrescido da multa de 40% e; a indenização estabilitária, concernente aos salários contratuais, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e multa fundiária correspondentes ao período, considerando o interstício compreendido entre 02/02/2015 e 22/10/2014. E, nega-se provimento ao recurso da reclamada."(fls. 290/294 - grifos no original)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 339/342, a reclamada insurge-se contra a decisão que reverteu a justa causa.

Afirma que os atestados apresentados pelo reclamante não abrangem todo o período que ensejou a dispensa por justa causa.

Salienta que existem diversas faltas consignadas nos cartões de ponto do reclamante sem qualquer justificativa, afirmando que havia o registro quando a falta era justificada sob a nomenclatura" atestado médico externo "ou" falta justificada com RSR ".

Sustenta que foram desrespeitadas as normas por ela instituídas bem como foram descumpridas cláusulas contratuais.

Ressalta que as faltas cometidas constituem violações sérias das obrigações resultantes do contrato de trabalho, tornando impossível a subsistência da relação de emprego e autorizando a despedida imediata, não tendo havido excesso punitivo de sua parte.

Aponta violação do art. 482, a e b, da CLT e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O Tribunal Regional, com base no conjunto probatório dos autos, concluiu que o reclamante não tinha a intenção de abandonar o emprego, o que ensejaria a dispensa por justa causa.

Em tal contexto, destacou que" os telegramas enviados (...) ao reclamante, por si sós, não se revelam suficientes a comprovar a justa causa alegada. Isso porque não foram remetidos ao autor, tendo sido apontado como destinatário, em todos eles, a reclamada".

Além disso, ressaltou que os cartões de ponto demonstram que as ausências do reclamante foram devidamente justificadas e que"não há elementos nos autos que revelem que as faltas injustificadas eram indicadas pela empresa sob a rubrica de 'falta justificada sem RSR', nos controles de jornada, sequer há essa alegação em sede de defesa"(grifos no original).

Nesse contexto, decidir de maneira diversa demandaria revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, a teor da Súmula nº 126 do TST. Incólume, portanto, o art. 482, a e b, da CLT.

Por fim, o aresto de fl. 341 é inservível ao cotejo de teses, porque inespecífico, nos termos da Súmula nº 296 do TST, uma vez que parte da premissa de que ficou comprovado o abandono de emprego, hipótese não evidenciada nos autos.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

4. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

Sobre o tema, o Regional consignou:

"Relativamente à indenização estabilitária, a legislação previdenciária (Lei nº 8.213/91), no seu art. 20, equipara a acidente de trabalho as doenças profissionais produzidas ou desencadeadas pela atividade específica laboral (inciso I), bem como as doenças de trabalho, assim entendidas as adquiridas ou desencadeadas em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente (inciso II).

O art. 118, da mencionada legislação, dispõe: O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Assim dispõe o item II da Súmula nº 378 do TST:

"II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) - Grifei.

In casu, o reclamante esteve afastado de suas atividades laborais por mais de 30 dias, tendo em visto ter sido constatada incapacidade para o trabalho pelo INSS, que lhe concedeu o auxílio-doença, na espécie 91 (ID. 4e1a356).

Importante frisar que o INSS, ao deferir o auxílio-doença acidentário, na espécie 91, pressupõe o reconhecimento de que a doença guarda relação com o labor desenvolvido pelo segurado (art. 21-A da Lei nº 8.213/91), não se podendo questionar a veracidade do seu conteúdo, pois não é crível que o órgão previdenciário conceda o benefício ao empregado, atestando doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho, sem que tenha realizado minuciosa perícia técnica pelo seu corpo médico de peritos.

Dessa forma, o reclamante não poderia ter sido demitido em 02/02/15, vez que era detentor de estabilidade provisória, posto que recebeu o auxílio-doença acidentário até 22/10/2014 (ID. 4e1a356).

Assim, impõe-se a condenação da reclamada no pagamento da indenização substitutiva da estabilidade provisória, já que exaurido o período da estabilidade, desde a dispensa até 22/10/2015.

Considere-se para o cálculo da indenização deferida os valores pertinentes ao salário contratual, 13º salário e férias, acrescidas do terço constitucional, relativos ao período, além dos depósitos do FGTS e multa fundiária correspondentes.

Por fim, não há que se falar em indenização por danos morais decorrentes da " inadimplência do pagamento das verbas rescisórias, ausência da entrega da CD para recebimento do eguro desemprego, não recolhimento do FGTS mais a multa dos 40% ". Ainda que tenha ficado demonstrado nos autos o descumprimento pela empregadora de vários preceitos trabalhistas o que resultou no deferimento de alguns títulos postulados pelo autor, tal situação não se mostra suficiente a ensejar a indenização perseguida, já que essa conduta não configura prática de ato ofensivo à honra e imagem do recorrente por parte de seu ex-empregador, tampouco o prejuízo alegado que insere-se na esfera patrimonial, e será afastado com o recebimento das parcelas objeto da condenação, devidamente corrigidas. Como é curial, o ilícito cometido tem natureza trabalhista, comportando os ressarcimentos dos prejuízos dele decorrente, já deferidos, repita-se.

Nesse contexto, dá-se provimento parcial ao recurso do autor para reverter a justa causa aplicada, acrescendo à condenação o aviso prévio; o 13º salário proporcional, liberação do FGTS acrescido da multa de 40% e; a indenização estabilitária, concernente aos salários contratuais, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e multa fundiária correspondentes ao período, considerando o interstício compreendido entre 02/02/2015 e 22/10/2014. E, nega-se provimento ao recurso da reclamada." (fls. 293/294)

A reclamada, às fls. 342/346, sustenta que não há falar em pagamento de indenização substitutiva do período estabilitário, ou em indenização pelos danos morais e materiais, porque não comprovados os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, tendo em vista que a doença alegada não decorre do trabalho.

Ressalta que, para que se caracterize a doença profissional, é preciso que tenha ocorrido em função do trabalho e que haja redução da capacidade laboral, o que não ocorreu.

Por fim, frisa que o FGTS, em eventual indenização deferida, por não se revestir de caráter salarial, não gera a incidência desta parcela; bem como as férias, os décimos terceiros salários, o fundo de garantia do tempo de serviço e os recolhimentos previdenciários referentes ao período da suposta estabilidade, por serem verbas vinculadas à efetiva prestação de serviços, não se coadunam com o pagamento de indenização.

Fundamenta seu recurso em violação dos arts. 194, caput, 195, I, e 201, I, da CF; 19 e 20, § 1º, da Lei nº 8.213/91; e 3º da Lei nº 8.212/91 e em divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Em primeiro lugar, não houve condenação a indenização por danos morais ou materiais.

A Corte de origem consignou que o reclamante esteve afastado de suas atividades laborais por mais de 30 dias e que foi constatada a incapacidade para o trabalho pelo INSS, que lhe concedeu o auxílio-doença, na espécie 91.

Verifica-se que o Tribunal a quo decidiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada no item II da Súmula nº 378, segundo o qual "são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego".

Neste contexto, estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na diretriz do verbete sumulado supramencionado, descabe cogitar de violação de dispositivos legais e constitucionais, de contrariedade sumular ou de divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência, incidindo como obstáculo à revisão pretendida a diretriz da Súmula nº 333 do TST.

A insurgência quanto aos reflexos deferidos não está fundamentada nos termos do art. 896 da CLT.

Nego provimento.

5. HORAS EXTRAS

Eis o teor da decisão regional:

"Investe o reclamante contra o indeferimento das horas extras. Defende que em diversos cartões de ponto existem o registro de horas extras sem a correspondente quitação. Aduz, ainda, que a reclamada não colacionou aos autos a totalidade dos cartões de ponto, estando ausentes, por exemplo, os correspondentes ao período de 13/12/2013 à 05/02/2014, requerendo aplicação da Súmula 338, I do TST.

Na exordial narrou o autor que cumpria "jornada de trabalho das 06:00 às 15:48 horas, de segunda à sábado, com intervalo de 01/hora para almoço". Requereu, ao final, o pagamento de horas extras com o adicional legal e seus reflexos. (ID. e6fcf31 - Pág. 2)

Defendendo-se, a reclamada afirmou que a jornada de trabalho do Reclamante é aquela consignada nos controles de jornada, cumprindo 8 horas diárias e 44 horas semanais.

Aduz que o sobrelabor eventualmente prestado foi devidamente quitado ou compensadoi (ID. ae0347f).

O MM Juízo de origem, ao apreciar a questão, entendeu pela validade dos controles de ponto, indeferindo a pretensão autoral, nos seguintes termos:

"Horas extras

A prova hábil, por excelência, para demonstração da jornada de trabalho, são os controles de frequência, obrigatórios para os estabelecimentos que possuem mais de dez empregados, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT e da Súmula nº 338 do C. TST. Na ausência injustificada da referida apresentação, presume-se a jornada indicada na inicial, se de outra forma tal presunção não for desconstituída.

A reclamada acostou os controles de frequência da maior parte do contrato de trabalho, com horários variados de entrada e de saída. Conforme documentos, o reclamante efetivamente laborou em alguns sábados, mas também possuía folga compensatória (em dias que não o domingo).

Destaco que os documentos não foram impugnados quanto ao conteúdo, pelo que reputo os espelhos de ponto válidos à comprovação dos dias e horários laborados pelo autor durante todo o contrato de trabalho (OJ nº 233 da SDI-1 do C. TST).

Ademais, quando as horas extras não eram compensadas, eram devidamente adimplidas, conforme contracheques, diferentemente do alegado pelo autor, de que não recebia pela sobrejornada.

Portanto, julgo improcedente o pleito de horas extras e reflexos."(ID. dee43a6 - Págs. 3/4).

Merece retoque a sentença.

É de se registrar, inicialmente, que ocorreu a juntada parcial dos registros de jornada (ausentes, por exemplo, os referentes ao período de 13/12/2013 a 05/02/2014).

Em relação ao período em que juntados os controles de ponto, caberia ao reclamante o encargo de demonstrar a imprestabilidade desse elemento de convicção (art. 818 da CLT e art. 373, I do CPC). Contudo, ao apresentar impugnação, sequer se insurgiu contra o conteúdo dos registros de jornada, limitando-se a afirmar que da análise dessa documentação " Observa-se que o Autor laborava jornadas extraordinárias ate mesmo superior as indicadas na peça Inicial "(ID. 6858446 - Pág. 2)

Dessa forma, tem-se por validas as anotações de ponto. E, o confronto destes com contracheques anexados relevam que as horas extras registradas eram pagas, de maneira que igualmente cabia ao autor demonstrar, na fase de conhecimento, de forma numérica, mesmo que por amostragem, eventual pagamento a menor a partir do cotejo entre tais documentos, ex vi das disposições dos arts. 818, da CLT, e 373, I, do CPC, e por força do princípio processual da eventualidade, do que não cuidou.

Ressalto que a indicação de diferenças só em sede de recurso encontra o insuperável obstáculo da preclusão.

Nessa toada, no período em que anexado os controles de jornada, não há como se reconhecer devidos valores de horas extras, sem que estes tenham sido indicados pelo demandante.

No que se refere ao período em que ausentes os registros de jornada, tem-se, nos termos da Súmula 338, item I do C.TST, que a não apresentação injustificada destes gera presunção de veracidade da jornada de trabalho indicada na inicial. Por se tratar de presunção relativa, admite a produção de prova em sentido contrário, todavia, desse ônus, não se desvencilhou a reclamada.

A única testemunha ouvida nos autos nada falou a respeito.

Em sendo assim, para o período em que ausentes os controles de ponto, prevalecem os horários indicados na exordial. Fixa-se a jornada do autor, no interregno que ausentes os controles de ponto, como sendo de segunda-feira à sábado, das 6h às 15h48, com intervalo intrajornada de 01 hora.

Nesse contexto, dá-se parcial provimento para julgar, no período em que ausentes os cartões de ponto, procedente o pedido de horas extras acrescidas do adicional de 50%, assim consideradas aquelas que ultrapassavam a 8 diária e a 44ª semanal, a serem apuradas a luz da jornada indicada na exordial (segunda-feira à sábado, das 6h às 15h48, com intervalo intrajornada de 01 hora), excluíndo-se os dias não trabalhados, em face dos diversos afastamentos por doença comprovados nos autos.

Dada a habitualidade, devidos os reflexos no aviso prévio, nas férias +1/3, nos 13ºs salários, no FGTS +40%, no RSR.

Não pode prevalecer o entendimento esposado.

Desse modo, dá-se parcial provimento ao recurso do autor, no tópico.

Autoriza-se a dedução dos valores pagos a idêntico título e comprovados nos autos." (fls. 295/297)

A reclamada, às fls. 346/351, sustenta que os controles de jornada apresentados não foram impugnados pelo reclamante. Aduz que eventuais horas trabalhadas além da jornada de trabalho foram pagas ou compensadas.

Fundamenta o recurso em ofensa aos arts. , XIII, da CF; e 59 da CLT; em contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST; e em divergência jurisprudencial.

Ao exame.

A Corte de origem condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, presumindo como verdadeira a jornada de trabalho alegada na inicial, apenas em relação ao período do qual não foram trazidos aos autos os cartões de ponto.

Dessa forma, ressaltou que, "Por se tratar de presunção relativa, admite a produção de prova em sentido contrário, todavia, desse ônus, não se desvencilhou a reclamada".

Nessa perspectiva, ao reconhecer como verdadeira a jornada declinada na exordial relativamente ao período do qual não houve apresentação dos cartões de ponto, o TRT decidiu em consonância com o item I da Súmula nº 338/TST.

Diante desse contexto, a decisão regional, tal como posta, não implica ofensa aos arts. , XIII, da CF e 59 da CLT ou contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST.

Os arestos colacionados, à fl. 351, são inservíveis ao confronto, porque provenientes do Pleno do TST, órgão não elencado no art. 896, a, da CLT.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-579-21.2017.5.06.0143



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.