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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 6913320155060022 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_AIRR_6913320155060022_b81f5.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Dm/Vb/tp/gc

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA 2ª RECLAMADA - ECT. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. DENEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". No caso, não há falar em observância do requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, porque se verifica que a parte recorrente, nas razões do seu recurso de revista, não transcreveu o trecho pertinente da decisão atacada que consubstancia o prequestionamento da matéria recorrida. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-691-33.2015.5.06.0022, em que são Agravantes e Agravados EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e EMERSON KARDEC SOUZA DE LIMA e é Agravada TRANSPORTES GERAIS BOTAFOGO LTDA.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, mediante decisão de fls. 418/422, denegou seguimento aos recursos de revista interpostos pelo reclamante e pela 2ª reclamada (ECT).

Inconformados, o reclamante e a 2ª reclamada interpuseram, respectivamente, agravos de instrumento às fls. 435/438 e 445/481, insistindo na admissibilidade das revistas.

Contrarrazões pelo reclamante às fls. 492/497.

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA 2ª RECLAMADA - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT

I - CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento porque satisfeitos os pressupostos de admissibilidade.

II - MÉRITO

Ressalte-se, inicialmente, que a 2ª reclamada, na minuta do agravo de instrumento (fls. 445/481), impugnou especificamente a decisão denegatória apenas em relação ao tema "responsabilidade subsidiária", razão pela qual se conclui que a parte se conformou com o teor da referida decisão em relação ao tópico "ilegitimidade passiva ad causam", objeto do seu recurso de revista (fls. 353/355).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO.

Eis o teor do acórdão recorrido:

"Da responsabilidade subsidiária

A insurgência, neste ponto, volta-se ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, ECT, tomadora dos serviços e empresa pública pertencente à Administração Indireta da União, quanto à satisfação das parcelas deferidas à reclamante.

Analiso.

A procedência do pedido de responsabilidade subsidiária da ECT, na origem, fundou-se nas seguintes razões:

Em relação ao papel da tomadora dos serviços e à responsabilidade que o demandante quer lhe impor no presente caso, procede, também, a pretensão. Condena-se, portanto, a segunda Ré subsidiariamente.

Isso decorre, em primeiro lugar, da condição de tomadora de serviços, à vista dos elementos que não só a peça inicial, mas que decorre da revelia da pessoa que foi contratada pela tomadora e que não foi devidamente fiscalizada no curso do contrato, incorrendo a contratante na culpa in vigilando.

E como já dito, não há um salvo-conduto a pessoas jurídicas de direito privado, que só por preencherem a condição de estatais possam agir livremente, sem qualquer responsabilidade, em casos de terceirização, porque a constitucionalidade da norma invocada na peça de defesa, com fundamento em decisão do Supremo Tribunal Federal, não impede a responsabilização, conforme a própria decisão, quando a hipótese é essa destacada nos autos.

À tomadora dos serviços incumbia provar que fiscalizou a atividade da prestadora, evitando, por exemplo, acúmulo de funções por trabalhadores que naquela estavam lotados, atividade em condições periculosas, dentre outras. Não o fazendo, porque prova não há disso, impõe-se a responsabilização desejada, de forma secundária.

No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 16, em 24.11.2010, o STF declarou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que prevê que"a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento". Nada obstante, a fim de compatibilizar o dispositivo com os princípios constitucionais protetivos do trabalho humano, admitiu a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente administrativo, não como decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, porém quando incorra em conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93.

Em decorrência dessa decisão, foi acrescido o item V a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que passou a dispor (destaque do Relator):

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art.

37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Recentemente, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760.931, concluído em 30 de março de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", ao analisar o Tema de Repercussão Geral 246, reconhecido no Recurso Extraordinário (RE) 603.397, em que se questionava decisão que reconhecia a responsabilidade de ente integrante da Administração com base no item IV da Súmula 331 do TST.

Percebe-se, portanto, que a tese jurídica fixada pelo STF alinha-se ao entendimento já consolidado na Súmula 331 do TST, que condiciona a responsabilidade trabalhista do tomador de serviços integrante da Administração Pública à conduta culposa (item V da citada súmula), diversamente do que ocorre nas relações privadas, em que a responsabilidade do tomador dependente do mero inadimplemento do prestador.

A matéria já foi objeto de julgamento pelo Pleno deste Regional, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000362-87.2015.5.06.0000, publicado em 10/06/2016, cuja ementa segue transcrita:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA" IN ELIGENDO "e/ou CULPA" IN VIGILANDO "CARACTERIZADA (S). SÚMULA 331, V, DO TST. Os Entes da Administração Pública Direta e Indireta respondem subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas ocorridas no contrato de terceirização de serviços, caso evidenciada a culpa in eligendo e/ou in vigilando no cumprimento das obrigações, sendo encargo da Administração Pública a prova do comportamento de conformidade com a Constituição da República e a legislação infraconstitucional. A solidariedade social, um dos objetivos fundamentais da Constituição da República impõe a responsabilidade subsidiária da Administração Pública (tomadora de serviços) exigindo que realize processo de licitação, na forma da legislação ordinária, e a indispensável vigilância sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados da contratada no curso e ao término da relação de emprego desses trabalhadores. É sempre importante lembrar que o trabalho atende à dignidade do homem e representa um elemento de coesão social, na medida em que afasta a violência, a pobreza, a miséria, a insatisfação na sociedade. (IUJ - 0000362-87.2015.5.06.0000, Redatora: Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo, data de julgamento: 26/04/2016, Tribunal Pleno, data de publicação: DEJT 10/06/2016)

No caso, ficou demonstrado que a primeira reclamada, TRANSPORTES GERAIS BOTAFOGO LTDA, incorreu em diversas violações à legislação trabalhista, notadamente ao promover o indevido acúmulo de funções, suprimir o intervalo intraturno, deixar de pagar as horas extras realizadas e permitir que o empregado trabalhasse em atividades perigosas (" abastecimento de inflamáveis ") sem receber treinamento e equipamento de proteção.

Inquestionável, portanto, a deficiência na fiscalização promovida pela ECT à empresa por ela contratada para fornecimento de mão de obra terceirizada, vez que não tomou as providências necessárias para que fosse assegurado o devido cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.

Constatada, portanto, a culpa in vigilando dos Correios, do que decorre a sua responsabilidade subsidiária, na forma do item V da Súmula nº 331 do TST.

Por sua vez, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos exatos termos do item VI do citado verbete de jurisprudência.

Desse modo, irretocável a decisão na parte em que atribuiu à recorrente a responsabilidade subsidiária pela satisfação dos títulos deferidos na sentença.

Convém lembrar, como já exposto no item" Do direito intertemporal ", que a relação de trabalho da qual resulta o litígio findou em momento anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.429/17. Assim, em face do princípio da irretroatividade das leis (art. , XXXVI, da CF/88, e art. da LINDB), a nova legislação não se aplica ao presente caso.

Por fim, quanto ao alegado benefício de ordem, deixo de analisá-lo, porquanto afeto à fase executória. Essa matéria deve, portanto, ser submetida ao Juízo de origem, no momento processual oportuno, sendo prematura a discussão.

Nada a prover." (fls. 302/305 - grifos no original)

Às fls. 339/353 e 355/384, a 2ª reclamada (ECT) insurge-se contra sua responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos nesta demanda, ao argumento de que não foi observado o entendimento exarado pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 e da ADC nº 16. Alega que o reclamante não produziu provas de falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora dos serviços, nem de ilicitude na terceirização realizada, e que a responsabilidade subsidiária não decorre da mera inadimplência das obrigações trabalhistas. Afirma ter exigido da empresa prestadora todas as certidões de regularidade fiscal e trabalhistas determinadas pela Lei de Licitações.

Aponta violação dos arts. , caput e II, e 37, caput, I, II e § 6º, da CF, 2º, 3º e 818 da CLT, 355, I, e 373, I, do CPC, 1º, 29, 67 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 10, § 7º, do DL nº 200/67 e 1º do Decreto nº 2.271/97 e contrariedade às Súmulas nos 331, I, III, IV e V, e 363 do TST. Colaciona arestos.

Ao exame.

A indicação de contrariedade a dispositivo de decreto e de divergência com arestos oriundos do STF não encontra previsão no art. 896 da CLT.

O Regional não decidiu a controvérsia pelo enfoque das matérias contidas nos arts. , caput, e 37, I e II, da CF e 355, I, do CPC e na Súmula nº 363 do TST, nem foi instado pela reclamada a manifestar-se nesse sentido por meio de embargos de declaração. Incidência da Súmula nº 297 desta Corte, ante a falta de prequestionamento.

Os arts. , II, e 37, caput, da CF não tratam especificamente da matéria em debate, não permitindo caracterizar afronta direta e literal, nos termos da alínea c do art. 896 da CLT, configurando, quando muito, hipótese de violação meramente reflexa ou indireta.

Verifica-se que a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços teve por fundamento, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Dos dispositivos transcritos extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribu...