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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 10003688220165020605 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST__10003688220165020605_9c510.rtf
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A C Ó R D Ã O

6ª Turma

KA/pg/mc

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA SECONCI. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ENTIDADE FILANTRÓPICA. NÃO EFETIVAÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA

1 - O depósito recursal deve ser efetivado e comprovado no momento da interposição do recurso, devendo ser observado o valor vigente à época da interposição do recurso, nos termos da Súmula nº 245 do TST, que dispõe que "o depósito recursal deve ser feito e comprovado no prazo alusivo ao recurso."

2 - In casu, o TRT deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, fixando o valor da condenação em R$ 3.000,00 e das custas em R$ 60,00. Por sua vez, a reclamada, ao interpor recurso de revista, efetuou o pagamento das custas processuais e não demonstrou o pagamento do depósito recursal, apontando a isenção no respectivo recolhimento, com fundamento na previsão contida no art. 899, § 10, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/17.

3 - Entretanto, não se aplica ao preparo do recurso de revista interposto o § 10 do art. 899 da CLT, segundo o qual as entidades filantrópicas são isentas de depósito recursal, tendo em vista que o acórdão em recurso ordinário foi publicado antes da entrada em vigor da referida lei.

4 - Com efeito, em regra de direito intertemporal, ao recurso de revista se aplicam as normas vigentes ao tempo em que publicado o acórdão do recurso ordinário, independentemente da eventual oposição de embargos de declaração. Tal entendimento consta, inclusive, do art. 20 da Resolução nº 221 do TST: "As disposições contidas nos §§ 4º, , 10 e 11 do artigo 899 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, serão observadas para os recursos interpostos contra as decisões proferidas a partir de 11 de novembro de 2017."

5 - Dessa forma, não há isenção legal a ser reconhecida no caso. Como o valor da condenação foi fixado pelo TRT (R$ 3.000,00), caberia o recolhimento do montante pela reclamada, e respectiva comprovação, no prazo recursal do recurso de revista, o que não foi feito.

6 - Quanto ao pedido de gratuidade de justiça, cabe registrar que o entendimento desta Corte é de que é necessário comprovar a falta de condição econômica da entidade filantrópica para a respectiva concessão. Julgados.

7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento.

III - RECURSO DE REVISTA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. LEI Nº 13.015/2014 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática para o ente público, tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993.

2 - No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Contudo, a Sexta Turma do TST, por disciplina judiciária, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, passou a seguir a diretriz fixada em reclamações constitucionais nas quais o STF concluiu que o ônus da prova, quanto ao cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993, não é do ente público.

3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao estabelecer que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento", veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Embora não tenham constado na tese vinculante, no julgamento do RE 760931 foram decididas as seguintes questões: a) ficou vencido o voto da Ministra Relatora Rosa Weber de que o ônus da prova seria do ente público; b) a maioria julgadora entendeu que o reconhecimento da culpa do ente público exige elemento concreto de prova, não se admitindo a presunção (como são os casos da distribuição do ônus da prova e do mero inadimplemento).

4 - Recurso de revista a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-1000368-82.2016.5.02.0605, em que é Agravado e Recorrente FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Agravante e Recorrido SERVIÇO SOCIAL DA CONSTRUÇÃO CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO - SECONCI e Agravado e Recorrido CARLOS ALBERTO GOMES.

O juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento aos recursos de revista, sob o fundamento de que não é viável conhecê-los.

As partes interpuseram agravos de instrumento, com base no art. 897, b, da CLT.

Contrarrazões não apresentadas.

O representante do Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA SECONCI. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

ENTIDADE FILANTRÓPICA. NÃO EFETIVAÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 15/03/2018 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 27/03/2018 - id. c1d5cba - Pág. 1).

Regular a representação processual, id. 066aa77 - Pág. 1/2, e3a4f87 - Pág. 1, 4921fd7 - Pág. 1.

Isento de preparo (CLT, art. 899, § 10).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Rescisão do Contrato de Trabalho / Justa Causa/Falta Grave.

Alegação (ões):

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 482, 818; Código de Processo Civil de 2015, artigo 373; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467, 477.

- divergência jurisprudencial.

Para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho), o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

DENEGO seguimento.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Jurisdição e Competência / Competência / Competência da Justiça do Trabalho / Contribuições Previdenciárias.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 150, inciso VI, alínea 'c'; artigo 195, § 7º, da Constituição Federal.

- violação do (a) Lei nº 12101/2009, artigo 24, 29.

- divergência jurisprudencial.

Conforme se verifica do teor dos acórdãos regionais, os objetos de irresignação recursal estão assentes no conjunto fático-probatório, cujo reexame se esgota nas instâncias ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST, cuja aplicação impede o exame do recurso tanto por violação à disposição de lei como por divergência jurisprudencial.

DENEGO seguimento.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Assistência Judiciária Gratuita.

Alegação (ões):

- contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-I/TST, nº 269.

- violação do (s) artigo 5º, inciso XXXV; artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 790A; Código de Processo Civil de 2015, artigo 98.

- divergência jurisprudencial.

Sobre o tema o C. TST pacificou o entendimento de que, nada obstante a condição de entidade filantrópica, a pessoa jurídica deve comprovar a falta de condição econômica para a concessão da justiça gratuita.

Nesse sentido são os seguintes precedentes: AIRR - 779-76.2011.5.15.0017, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 23/12/2014; AIRR-3438-84.2011.5.12.0003, Relator Ministro Maria Helena Mallmann, 2.ª Turma, DEJT de 22/4/2016; RR - 2018-94.2010.5.12.0030, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 07/08/2015; AIRR - 1397-37.2014.5.02.0030, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 19/12/2016; RR - 40400-78.2008.5.15.0084, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5.ª Turma, DEJT 16/03/2012; AIRR - 447-27.2012.5.05.0026, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 19/12/2016; AIRR - 29-03.2013.5.02.0038, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 19/12/2016; AIRR-1919-87.2011.5.15.0101, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DJ de 18/11/2013.

Assim, se a função uniformizadora do C. Tribunal Superior do Trabalho já foi cumprida na pacificação da controvérsia e o julgado está em plena consonância com esse entendimento, impõe-se obstar o seguimento do presente recurso, quer por divergência, quer por violação de preceito de lei ou da Constituição Federal, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do C. TST.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada deixou de efetuar o depósito recursal referente ao recurso de revista, em que requer o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, em especial por se tratar de entidade filantrópica, destacando que "a prova da condição de necessidade é despicienda, por quanto esta direciona seus recursos para fins assistenciais, sem objetivo de auferir lucros". Sustentou que deve ser aplicado o disposto no art. 899, § 10, da CLT, nos termos da Lei nº 13.467/17. Alegou violação dos arts. , XXXV e LXXVI, e 199, § 1º, da Constituição Federal, 790-A da CLT, 98 do CPC e transcreve arestos. Diz que foi contrariada a OJ nº 269 da SBDI-1.

No agravo de instrumento, a reclamada se insurge contra o despacho denegatório do recurso de revista. Também reapresenta os argumentos expostos nas razões recursais. Alega violação dos arts. , XXXV e LXXVI, e 199, § 1º, da Constituição Federal, 790-A da CLT e 98 do CPC.

À análise.

Não é viável o conhecimento do recurso de revista, tendo em vista que é deserto pelo não recolhimento do depósito recursal.

O depósito recursal deve ser efetivado e comprovado no momento da interposição do recurso, devendo ser observado o valor vigente à época da interposição do recurso, nos termos da Súmula nº 245 do TST, que dispõe que "o depósito recursal deve ser feito e comprovado no prazo alusivo ao recurso."

In casu, o TRT deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, fixando o valor da condenação em R$ 3.000,00 (fls. 420) e das custas em R$ 60,00.

Por sua vez, a reclamada, ao interpor recurso de revista, efetuou o pagamento das custas processuais (fls. 593/594) e não demonstrou o pagamento do depósito recursal, apontando a isenção no respectivo recolhimento, com fundamento na previsão contida no art. 899, § 10, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/17.

Entretanto, não se aplica ao preparo do recurso de revista interposto o § 10 do art. 899 da CLT, segundo o qual as entidades filantrópicas são isentas de depósito recursal, tendo em vista que o acórdão em recurso ordinário foi publicado antes da entrada em vigor da referida lei. Com efeito, em regra de direito intertemporal, ao recurso de revista se aplicam as normas vigentes ao tempo em que publicado o acórdão do recurso ordinário, independentemente da eventual oposição de embargos de declaração.

Tal entendimento consta, inclusive, do art. 20 da Resolução nº 221 do TST:

Art. 20. As disposições contidas nos §§ 4º, , 10 e 11 do artigo 899 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, serão observadas para os recursos interpostos contra as decisões proferidas a partir de 11 de novembro de 2017.

Cite-se, por oportuno, o seguinte julgado da SBDI-1 desta Corte:

AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. DEPÓSITO RECURSAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. LEI Nº 13.467/2017. A Lei nº 13.467/2017, já vigente quando da publicação do acórdão embargado, estabeleceu no art. 899, § 10, da CLT: "§ 10 São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial." O art. 20 da Resolução nº 221 do TST, de 21/06/2018, que edita a Instrução Normativa nº 41, que dispõe sobre as normas da CLT, com as alterações da Lei nº 13.467/2017 e sua aplicação ao processo do trabalho, dispõe que: "Art. 20. As disposições contidas nos §§ 4º, , 10 e 11 do artigo 899 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, serão observadas para os recursos interpostos contra as decisões proferidas a partir de 11 de novembro de 2017." Portanto, no processo do trabalho, em relação aos recursos interpostos contra as decisões proferidas a partir de 11 de novembro de 2017, os beneficiários da justiça gratuita são isentos do depósito recursal. Todavia, não se revela possível a concessão às agravantes dos benefícios da justiça gratuita. Com efeito, o requerimento somente se lastreia em alegação de "crise econômica que assola o país" o que não atende à exigência de que o requerimento, se efetuado por pessoa jurídica, se faça acompanhar de cabal demonstração de impossibilidade de arcar com despesas processuais, conforme exige a Súmula 463, II, do TST. Agravo interno a que se nega provimento, pois deserto o recurso de embargos. (Ag-E-RR-771-54.2014.5.03.0009, SBDI-1, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 31/10/2018).

Dessa forma, não há isenção legal a ser reconhecida no caso. Como o valor da condenação foi fixado pelo TRT (R$ 3.000,00), caberia o recolhimento do montante pela reclamada, e respectiva comprovação, no prazo recursal do recurso de revista, o que não foi feito.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a Constituição da República destina a garantia de assistência judiciária integral e gratuita "aos que comprovarem insuficiência de recursos" (art. 5º, LXXIV), sem distinção quanto aos beneficiários, o que permite incluir em seu âmbito de proteção a pessoa jurídica que demonstre estar em situação financeira que não lhe permita arcar com os ônus processuais.

Todavia, a reclamada requer a gratuidade de justiça, com a mera declaração da condição de entidade filantrópica, ressaltando não ser necessária a prova da insuficiência econômica. Ainda que se trate de entidade beneficente, a jurisprudência desta Corte exige tal prova. E, no caso, não há nos autos elementos suficientes à comprovação da situação de insuficiência econômica da reclamada. Citem-se os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. PROVA CABAL DE INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. NÃO COMPROVAÇÃO. Na linha dos precedentes desta Corte, é cabível a concessão da gratuidade de Justiça ao empregador pessoa jurídica, sobretudo em se tratando de entidade filantrópica. Contudo, deve haver prova cabal de dificuldades financeiras que o impeça de arcar com as custas processsuais. No caso, a reclamada não fez prova robusta de sua insuficiência econômica, querendo fazer presumir que a mera declaração de que é entidade filantrópica, por si só, lhe dá o direito ao benefício da Justiça gratuita. Assim, in casu, diante da ausência de elementos fáticos comprovadores da situação econômica da ré, não há como se alterar a decisão regional, porquanto não demonstrados os requisitos necessários à concessão da Justiça gratuita, ante a ausência de prova contundente acerca da dificuldade financeira declarada. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 10596-56.2015.5.08.0103, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 19/04/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017)

[...] B) RECURSO DE REVISTA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Ab initio, convém destacar que o recurso ordinário do reclamado, assim como o recurso de revista, foram interpostos anteriormente à vigência da Lei nº 13.467/2017, que incluiu o § 10 ao art. 899 da CLT. No caso vertente, o Tribunal Regional indeferiu a pretensão alusiva à concessão do benefício da gratuidade de justiça, porque entendeu que o reclamado, embora se trate de entidade filantrópica sem fins lucrativos, não comprovou sua insuficiência econômica. Nesse sentido, a conclusão do Tribunal a quo se coaduna com o entendimento pacificado desta Corte de que os benefícios da justiça gratuita somente são aplicáveis à pessoa jurídica, ainda que entidade filantrópica sem fins lucrativos, quando comprovada, de maneira inequívoca, sua insuficiência econômica, o que não se verificou na hipótese dos autos. Recurso de revista conhecido e não provido. (ARR - 101478-11.2016.5.01.0431 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 27/03/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/03/2019);

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. CONTRARIEDADE A SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA UNIFORME DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO OU A SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO DIRETA A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 896, PARÁGRAFO 9º, DA CLT. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SÚMULA 126 DO TST. JUSTIÇA GRATUITA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. SÚMULA 333 DO TST. [...] Com relação ao pedido de 'gratuidade da justiça', cumpre ressaltar que esta Corte Superior vem consolidando entendimento no sentido de ser necessária, para a sua concessão, a comprovação de hipossuficiência, ainda que se trate de uma entidade sem fins lucrativos. Incidência da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 19-18.2014.5.15.0084, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 02/05/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2018);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DO ESTADO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. AUSÊNCIA DO COMPROVANTE DE RECOLHIMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL. JUÍZO NÃO GARANTIDO. O TST fixou entendimento no sentido de que o benefício da gratuidade de justiça é inaplicável à pessoa jurídica, salvo prova inequívoca de que não poderia responder pelo recolhimento das custas processuais, ainda que se trate de entidade filantrópica. Tal benefício, de toda maneira, estaria limitado apenas ao pagamento das custas processuais, não compreendendo o depósito recursal, por ser este mera garantia do Juízo. No caso concreto, a Reclamada deixou de efetuar o recolhimento do depósito recursal relativo ao recurso de revista, o que torna inequívoca a deserção, ainda que houvesse a concessão do benefício da gratuidade de justiça. Julgados desta Corte Superior. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 11038-55.2013.5.01.0016, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/08/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017);

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois a concessão dos benefícios da justiça gratuita a pessoa jurídica, ainda que se trate de entidade filantrópica, depende de prova da hipossuficiência financeira, o que não foi configurado nos autos. Ademais, à gratuidade da justiça não se estende ao depósito recursal, que não tem natureza jurídica de taxa, mas de garantia de juízo. Julgados. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 795-62.2014.5.04.0233, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 11/10/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017);

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. INCAPACIDADE FINANCEIRA NÃO EVIDENCIADA. I - O Regional negou o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita da agravante ante a não comprovação de sua hipossuficiência econômica. II - Segundo o entendimento deste Tribunal, para haver a concessão do benefício da gratuidade de justiça à pessoa jurídica, ainda que se qualifique como entidade filantrópica sem fins lucrativos e em situação financeira precária, é necessária a comprovação da fragilidade econômica. III - Nesse sentido, considerando que a agravante não logrou demonstrar sua precária e frágil situação econômica, verifica-se que o Colegiado decidiu em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, sobressaindo a certeza de que o recurso de revista não desafiava processamento, quer à guisa de violação legal ou constitucional, quer a título de divergência jurisprudencial, por óbice do artigo 896, § 7º, da CLT, pela qual os precedentes desta Corte foram erigidos à condição de requisitos negativos de admissibilidade do apelo. IV - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 10757-66.2015.5.08.0103, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 29/03/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017);

[...] BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. Esta Corte adota o entendimento de que é possível a concessão da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas de direito privado, desde que comprovada sua hipossuficiência econômica, não bastando a declaração nesse sentido, mesmo se tratando de pessoa jurídica sem fins lucrativos. Recurso de revista conhecido e não provido. (RR - 134000-62.2009.5.04.0008, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 01/06/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2016);

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DESERÇÃO. PESSOA JURÍDICA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CUSTAS E DEPÓSITO RECURSAL. O benefício da gratuidade da Justiça pode ser concedido ao empregador, pessoa jurídica, apenas quando comprovada nos autos, de forma inequívoca, sua incapacidade econômica para arcar com as despesas processuais, mesmo na hipótese de entidade filantrópica. No caso dos autos, não houve tal comprovação. Outrossim, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a Justiça gratuita limita-se às custas processuais e não alcança o depósito recursal, que se destina a garantir a execução e, por isso, possui natureza jurídica diversa. Precedentes. Decisão que se mantém, com ressalva de posicionamento do Relator quanto ao alcance dos benefícios da justiça gratuita porventura concedidos. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 20197-65.2013.5.04.0201, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 26/10/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/11/2016).

Além do mais, por se tratar de pessoa jurídica, a concessão do benefício da justiça gratuita demanda a demonstração inequívoca da situação de hipossuficiência econômica. É o que dispõe a Súmula nº 463, II, do TST:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017

[...]

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

Diante do exposto, indefiro o pedido de gratuidade de justiça, uma vez não comprovada a incapacidade econômica da reclamada para arcar com as despesas processuais e, considerando a não comprovação da realização de depósito recursal, está configurada a deserção do recurso de revista, nos termos das Súmulas nos 128, I, e 245 do TST.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDÁRIA. ENTE PÚBLICO

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 09/10/2017 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 11/10/2017 - id. 504b0b2 - Pág. 2).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436/TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à(s) Súmula (s) vinculante (s) nº 10 do excelso Supremo Tribunal Federal.

- contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-I/TST, nº 191.

- violação do (s) artigo 37, inciso II; artigo 37, § 6º; artigo 37, inciso XXI; artigo 5º, inciso II; artigo 37, da Constituição Federal.

- violação do (a) Lei nº 8666/1991, artigo 71, § 1º.

- divergência jurisprudencial.

Verifica-se que a tese adotada pelo v. Acórdão está em plena consonância com a Súmula nº 331, V, do C. Tribunal Superior do Trabalho, na medida em que, conforme se constata na transcrição supra, in casu, restou expressamente demonstrada a conduta culposa do ente público réu no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, o que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo (art. 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C. TST).

Destaque-se, por oportuno, que a aplicabilidade do novo direcionamento da Súmula nº 331 nessas hipóteses já conta, inclusive, com respaldo do E. STF, conforme acórdão proferido no Agravo Regimental na Reclamação nº 11.327, Rel. Min. Celso de Melo (o documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 3467555).

E, estando a decisão proferida em sintonia com Súmula da C. Corte Superior, tem-se que a sua função uniformizadora já foi cumprida na pacificação da controvérsia, inclusive no que se refere às alegadas contrariedades, o que rechaça o recebimento do apelo por violação nos termos da alínea c, do art. 896, da CLT.

Dessarte, ficam afastadas as alegações de existência de divergência jurisprudencial e violação dos artigos de lei, como aptas a ensejar a admissão do apelo ao reexame.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

A fim de demonstrar o prequestionamento, a parte transcreveu no recurso de revista os seguintes trechos do acórdão do Tribunal Regional (fls. 531/532):

"A tomadora responde, pois, pela culpa in vigilando, vez que beneficiária do trabalho prestado pela reclamante, e ainda, porque os direitos reconhecidos tiveram origem no curso do contrato de trabalho e lhe cabia zelar pela contratação de empresa idônea e cumpridora de suas obrigações. Sua responsabilização subsidiária se justifica porque evidenciada a ausência das cautelas necessárias no que concerne à fiscalização detalhada da execução do contrato de terceirização, em todas as suas etapas, segundo os parâmetros legais vigentes, cujo ônus da prova da efetiva fiscalização lhe incumbia, a teor do disposto no art. 333, II, do CPC c/c art. 818 da CLT.

Este verbete sumular suplanta lacuna legislativa, diante da expansão do fenômeno da terceirização, visando proteger os créditos trabalhistas que, em face da sua natureza jurídica, deverão ser sempre privilegiados.

A Súmula 331 do Colendo TST foi firmada levando em conta a teoria da responsabilidade civil prevista pelo artigo 159 do antigo Código Civil de 1916 (artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002), alcançando até mesmo as empresas que prestam serviço público.

A subsidiariedade da recorrente também decorre de imperativo constitucional assegurado no § 6º do artigo 37 da Carta da Republica, o qual garante que 'as pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, garantindo o direito de regresso contra o responsável nos caso de dolo e culpa.'"

Nas razões do recurso de revista, a parte se insurgiu contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, ressaltando que a configuração da culpa decorreu do mero inadimplemento, pois não há elementos nos autos que configure a culpa na fiscalização das obrigações trabalhistas. Nesse particular, sustentou que "é errôneo o entendimento expressado no r. acórdão de que a conduta culposa da Administração Pública se demonstra pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador e que a Administração teria culpa em contratar empresa que não suportou o ônus de adimplir o pagamento de seus funcionários, questão relativa á álea [sic] econômica e gestão da empresa privada". Afirmou que não foi observada a decisão do STF no julgamento da ADC nº 16, destacando que "uma vez reconhecida a constitucionalidade do art. 71, não há que se perquirir acerca da culpa da administração". Também argumentou não ser possível a afirmação genérica da responsabilidade dos entes públicos pelas verbas trabalhistas não pagas pela reclamada principal e, no caso, afirmou que a condenação do ente público decorreu da presunção da culpa in vigilando, aplicando-se a responsabilidade objetiva. Afirmou que o ônus da prova incumbia ao reclamante, que não demonstrou a configuração da culpa do ente público. Alegou violação dos arts. , , caput, II, 7º, XXIX, 8º, II e III, 37, caput, II, XXI, § 6º, 39, § 3º, 61, § 1º, II, a, XIII, 62, 100, 114, 169, § 1º, I e II, 195, § 5º, da Constituição Federal, 27, IV, 29, V, 55, XIII, 67, 71, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, 15, 16, 19, 20 e 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, 8º e 642-A da CLT, e 4º da LICC. Disse que foram contrariadas as Súmulas nos 275, II, 294, 326, 331, IV e V, e 363 desta Corte bem como a Súmula Vinculante nº 10 do STF. Transcreveu arestos.

No agravo de instrumento, a parte se insurge contra o despacho de admissibilidade do recurso de revista. Também reapresenta os argumentos expostos nas razões recursais. Alega violação dos arts. , , II, LV, 37, caput, § 6º, 102, § 2º, e 173, § 1º, da Constituição Federal, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Diz que foram contrariadas as Súmulas nos 331 e 363 desta Corte.

À análise.

Foram preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando a partir da distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público reclamado e do mero inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços.

O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Conforme os debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao estabelecer que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento", veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

Embora não tenham constado na tese vinculante, no julgamento do RE 760931 foram decididas as seguintes questões: a) ficou vencido o voto da Ministra Relatora Rosa Weber de que o ônus da prova seria do ente público (o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão do TST no qual se decidiu com base na distribuição do ônus da prova contra o ente público); b) o entendimento da maioria julgadora foi de que o reconhecimento da culpa do ente público exige elemento concreto de prova, não se admitindo a presunção (como são os casos da distribuição do ônus da prova e do mero inadimplemento); c) havendo elemento concreto de prova, não cabe ao STF verificar o acerto ou desacerto do acórdão recorrido sob tal enfoque.

No julgamento do RE 760931, alguns Ministros chamaram a atenção para o aspecto de que a fiscalização pelo ente público seria obrigação de meio, ou seja, por amostragem, procedimento admitido em acórdãos do TCU e utilizado pelo BNDES com altos índices de acerto. Destacaram que, embora a Lei nº 8.666/1993 determine que o ente público indique servidor para fiscalizar o contrato, a fiscalização como obrigação de resultado (quanto a todas as verbas trabalhistas de todos os trabalhadores terceirizados em todos os meses) exigiria que o ente público montasse departamento de gestão de pessoas para monitorar a situação de cada um dos empregados da prestadora de serviços, o que tornaria a terceirização menos eficiente em nível federal e, mais ainda, em níveis estadual e municipal. Disseram que a fiscalização como obrigação de resultado, na prática, levaria à responsabilidade subsidiária automática, com base no mero inadimplemento da empregadora. Acrescentaram que não basta a fiscalização, mas, também que o ente público tome medidas na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. As portarias sobre fiscalização em âmbito federal seriam de difícil aplicação no caso dos demais entes da Federação. Constou no voto do Ministro Luís Roberto Barroso: "eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos" (fl. 347).

Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando" ; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa" ; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "A alegada ausência de comprovação, em juízo, (...) da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador"; "no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública desacompanhada da demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, é rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrário à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual" (Ministra Carmen Lúcia, fl. 312); "O Supremo Tribunal Federal fixou, na ADC 16, que a mera inadimplência não pode converter a Administração Pública em responsável por verbas trabalhistas, decidindo que não é todo e qualquer episódio de atraso na quitação de verbas trabalhistas que pode ser imputado subsidiariamente ao Poder Público, mas só aqueles que tenham se reiterado com a conivência comissiva ou omissiva do Estado. Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador"(Ministro Alexandre de Moraes, fl. 323); "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi" (Ministra Rosa Weber, fl. 337); "comprovação é demonstração mesmo e não referências" ; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342).

Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.

III - RECURSO DE REVISTA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017

1. CONHECIMENTO

1.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A fim de demonstrar o prequestionamento, a parte transcreveu no recurso de revista os seguintes trechos do acórdão do Tribunal Regional (fls. 531/532):

"A tomadora responde, pois, pela culpa in vigilando, vez que beneficiária do trabalho prestado pela reclamante, e ainda, porque os direitos reconhecidos tiveram origem no curso do contrato de trabalho e lhe cabia zelar pela contratação de empresa idônea e cumpridora de suas obrigações. Sua responsabilização subsidiária se justifica porque evidenciada a ausência das cautelas necessárias no que concerne à fiscalização detalhada da execução do contrato de terceirização, em todas as suas etapas, segundo os parâmetros legais vigentes, cujo ônus da prova da efetiva fiscalização lhe incumbia, a teor do disposto no art. 333, II, do CPC c/c art. 818 da CLT.

Este verbete sumular suplanta lacuna legislativa, diante da expansão do fenômeno da terceirização, visando proteger os créditos trabalhistas que, em face da sua natureza jurídica, deverão ser sempre privilegiados.

A Súmula 331 do Colendo TST foi firmada levando em conta a teoria da responsabilidade civil prevista pelo artigo 159 do antigo Código Civil de 1916 (artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002), alcançando até mesmo as empresas que prestam serviço público.

A subsidiariedade da recorrente também decorre de imperativo constitucional assegurado no § 6º do artigo 37 da Carta da Republica, o qual garante que 'as pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, garantindo o direito de regresso contra o responsável nos caso de dolo e culpa.'"

Nas razões do recurso de revista, a parte se insurge contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, ressaltando que a configuração da culpa decorreu do mero inadimplemento, pois não há elementos nos autos que configure a culpa na fiscalização das obrigações trabalhistas. Nesse particular, sustenta que "é errôneo o entendimento expressado no r. acórdão de que a conduta culposa da Administração Pública se demonstra pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador e que a Administração teria culpa em contratar empresa que não suportou o ônus de adimplir o pagamento de seus funcionários, questão relativa á álea [sic] econômica e gestão da empresa privada". Afirma que não foi observada a decisão do STF no julgamento da ADC nº 16, destacando que "uma vez reconhecida a constitucionalidade do art. 71, não há que se perquirir acerca da culpa da administração". Também argumenta não ser possível a afirmação genérica da responsabilidade dos entes públicos pelas verbas trabalhistas não pagas pela reclamada principal e, no caso, afirmou que a condenação do ente público decorreu da presunção da culpa in vigilando, aplicando-se a responsabilidade objetiva. Afirma que o ônus da prova incumbia ao reclamante, que não demonstrou a configuração da culpa do ente público. Alega violação dos arts. , , caput, II, 7º, XXIX, 8º, II e III, 37, caput, II, XXI, § 6º, 39, § 3º, 61, § 1º, II, a, XIII, 62, 100, 114, 169, § 1º, I e II, 195, § 5º, da Constituição Federal, 27, IV, 29, V, 55, XIII, 67, 71, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, 15, 16, 19, 20 e 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, 8º e 642-A da CLT, e 4º da LICC. Diz que foram contrariadas as Súmulas nos 275, II, 294, 326, 331, IV e V, e 363 desta Corte bem como a Súmula Vinculante nº 10 do STF. Transcreve arestos.

À análise.

Foram preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando a partir da distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público reclamado e do mero inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços.

O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Contudo, a Sexta Turma do TST, por disciplina judiciária, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, passou a seguir a diretriz fixada em reclamações constitucionais nas quais o STF afastou a atribuição do ônus da prova ao ente público nessa matéria.

Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.

No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)- ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:

(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público.

Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.

Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:

'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.

No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'.

(...)

Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.

(...)'

Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.

(...)

Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'.

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Conforme os debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao estabelecer que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento", veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

Embora não tenham constado na tese vinculante, no julgamento do RE nº 760.931 foram decididas as seguintes questões: a) ficou vencido o voto da Ministra Relatora Rosa Weber de que o ônus da prova seria do ente público (o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão do TST no qual se decidiu com base na distribuição do ônus da prova contra o ente público); b) o entendimento da maioria julgadora foi de que o reconhecimento da culpa do ente público exige elemento concreto de prova, não se admitindo a presunção (como são os casos da distribuição do ônus da prova e do mero inadimplemento); c) havendo elemento concreto de prova, não cabe ao STF verificar o acerto ou desacerto do acórdão recorrido sob tal enfoque.

No julgamento do RE nº 760.931, alguns Ministros chamaram a atenção para o aspecto de que a fiscalização pelo ente público seria obrigação de meio, ou seja, por amostragem, procedimento admitido em acórdãos do TCU e utilizado pelo BNDES com altos índices de acerto. Destacaram que, embora a Lei nº 8.666/1993 determine que o ente público indique servidor para fiscalizar o contrato, a fiscalização como obrigação de resultado (quanto a todas as verbas trabalhistas de todos os trabalhadores terceirizados em todos os meses) exigiria que o ente público montasse departamento de gestão de pessoas para monitorar a situação de cada um dos empregados da prestadora de serviços, o que tornaria a terceirização menos eficiente em nível federal e, mais ainda, em níveis estadual e municipal. Disseram que a fiscalização como obrigação de resultado, na prática, levaria à responsabilidade subsidiária automática, com base no mero inadimplemento da empregadora. Acrescentaram que não basta a fiscalização, mas, também que o ente público tome medidas na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. As portarias sobre fiscalização em âmbito federal seriam de difícil aplicação no caso dos demais entes da Federação. Constou no voto do Ministro Luís Roberto Barroso: "eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos" (fl. 347).

Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública: 1) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando" ; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa" ; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "A alegada ausência de comprovação, em juízo, (...) da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador" ; "no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública desacompanhada da demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, é rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrário à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual" (Ministra Carmen Lúcia, fl. 312); "O Supremo Tribunal Federal fixou, na ADC 16, que a mera inadimplência não pode converter a Administração Pública em responsável por verbas trabalhistas, decidindo que não é todo e qualquer episódio de atraso na quitação de verbas trabalhistas que pode ser imputado subsidiariamente ao Poder Público, mas só aqueles que tenham se reiterado com a conivência comissiva ou omissiva do Estado. Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador" (Ministro Alexandre de Moraes, fl. 323); "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi" (Ministra Rosa Weber, fl. 337); "comprovação é demonstração mesmo e não referências" ; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342).

Pelo exposto, conheço do recurso, porque foi violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

2. MÉRITO

2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Como consequência lógica do conhecimento do recurso, porque violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - negar provimento ao agravo de instrumento da reclamada SECONCI; II - dar provimento ao agravo de instrumento da reclamada FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO"; III - conhecer do recurso de revista da reclamada FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", porque foi violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-1000368-82.2016.5.02.0605



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.