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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 15982820175090095 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST__15982820175090095_d20d3.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMCP/ebb/gs

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC E DA LEI Nº 13.467/2017 - CONTRATO DE FRANQUIA - AUSÊNCIA DE FRAUDE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA FRANQUEADORA AFASTADA

Vislumbrada ofensa ao artigo , II, da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para processar o Recurso de Revista no tema.

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC E DA LEI Nº 13.467/17 - CONTRATO DE FRANQUIA - AUSÊNCIA DE FRAUDE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA FRANQUEADORA AFASTADA

1. Pelos dispositivos que estabelecem deveres da franqueadora, é possível concluir que a estipulação de metas à franqueada pode ser incluída no inciso VIII do artigo 3º da Lei nº 8.955/94, uma vez que determina que a franqueadora informe as taxas a serem pagas pelo franqueado e suas respectivas bases de cálculo, além de estabelecer outros valores devidos.

2. A exigência de apresentação de comprovantes de quitação de débitos trabalhistas e tributários está dentro do poder da franqueadora de zelar pelo nome e a imagem da franquia, garantindo assim a "supervisão de rede" prevista no artigo , inciso XII, alínea a, da Lei nº 8.955/94. Além disso, trata-se de um dever de reciprocidade, uma vez que a Lei das Franquias determina que a franqueadora apresente "indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia".

3. Não há como se vislumbrar o desvirtuamento do contrato de franquia, uma vez que a Lei nº 8.955/94 não veda as providências tomadas pela franqueadora no caso.

Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-1598-28.2017.5.09.0095, em que é Agravante e Recorrente OI S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e são Agravados e Recorridos ROMILDO REINALDO KOCHENBORGER e GENESIS COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA E INFORMATICA LTDA - ME.

A segunda Reclamada interpõe Agravo de Instrumento (fls. 324/328) ao despacho de fls. 311/321, que negou seguimento ao Recurso de Revista (fls. 295/304).

O D. Ministério Público do Trabalho não foi ouvido, nos termos regimentais.

É o relatório.

V O T O

Reconheço a transcendência, nos termos do art. 896-A da CLT.

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA

1 - CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento, porque preenchidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade.

2 - MÉRITO

CONTRATO DE FRANQUIA - AUSÊNCIA DE FRAUDE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA FRANQUEADORA AFASTADA

Eis os fundamentos do despacho denegatório no pertinente:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 15/03/2019 - fl./Id. ID. 67c843e; recurso apresentado em 26/03/2019 - fl./Id. ID. a29e702).

Representação processual regular (fl./Id. ID. 0817402).

Ré isenta do depósito recursal (artigo 899, § 10, da Consolidação das Leis do Trabalho).

Custas processuais recolhidas.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

(...)

Responsabilidade Solidária / Subsidiária.

Alegação (ões):

- contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I/TST.

- violação do (s) artigo , inciso II da Constituição Federal.

- violação da (o) artigo 94 da Lei nº 9472/1997; artigo 117 da Lei nº 9472/1997.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente pede o afastamento da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Afirma que não cabe condenação subsidiária da empresa de telefonia quando o serviço é prestado por agente autorizado.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"As partes firmaram contrato de credenciamento (fls. 90/108), o qual, dentre outras disposições, estabeleceu que:

(...)

Cláusula 4.3. As seguintes disposições deverão ser observadas pelo AGENTE quanto ao Atendimento:

(a) O AGENTE deverá manter sua equipe bem dimensionada e devidamente treinada, de acordo com o padrão estabelecido pela OI, de modo a operar seus stands de vendas dentro dos padrões previstos neste Contrato; e

(b) O AGENTE deverá dar tratamento igualitário a todos os Clientes dos Serviços, respeitando as regras de consumo previstas em lei, sendo vedado qualquer tipo de discriminação.

(...)

5.1. Além de outras obrigações previstas neste Contrato e em seus anexos, o AGENTE obriga-se a:

(...)

5.1.9. informar detalhadamente à OI sobre o andamento e resultado dos negócios contratados, bem como as condições de atuação, prestando inclusive informações mercadológicas e sobre os clientes prospectados;

(...)

5.1.11. Entregar nos Protocolos Fiscais da OI até o dia 25 (...) de cada mês, os documentos relacionados no Anexo III - Documentação, referentes ao mês anterior, conforme os prazos definidos no referido Anexo, sob pena de, não o fazendo, ter retidos pela OI os pagamentos devidos ao AGENTE;

(...)

5.1.15. Não representar, salvo mediante prévia e expressa autorização da OI, outras empresas concorrentes ou atuantes no mesmo segmento de negócios da OI, dentro ou fora da área de atuação da OI, durante a vigência deste contrato e nos 6 (seis) meses após o término da vigência deste Contrato;

(...)

5.1.17. Permitir à OI acompanhar as negociações do AGENTE com os clientes, permitindo o acesso de representante nomeado pela OI às suas dependências e aos documentos pertinentes ao contrato, mediante prévio aviso da OI com antecedência mínima de 24 (vinte quatro) horas;

(...)

5.1.25. Permitir que os representantes técnicos da OI, a qualquer tempo, executem o trabalho de supervisão, acompanhamento, auditoria e assessoria de marketing, incluindo a instalação de material de merchandising nos stands de vendas, com relação ao objeto deste Contrato;

(...)

5.1.38. Apresentar mensalmente à OI comprovante de recolhimento do ISS (...);

5.1.39. Produzir os formulários de vendas para os clientes de acordo com o padrão previamente determinado pela OI.

(...)

5.2. Além das obrigações acima previstas, o AGENTE obriga-se a:

5.2.1. Notificar à OI qualquer alteração que efetuar em seu quadro de profissionais.

5.2.2. Em caso de desligamento de profissionais, solicitar imediatamente à OI a exclusão dos respectivos logins de acesso à Oi Vende. (...). (fls. 94/99 - grifos acrescidos).

Note-se que o próprio contrato prevê o controle, pela ora Recorrente, da administração do estabelecimento comercial da Reclamada Gênesis, ao estipular, por exemplo, para o agente credenciado, padrão de treinamento de empregados, bem como a permissão para acompanhar a negociação com clientes e para a supervisão, acompanhamento, auditoria e assessoria de marketing, incluindo a instalação de material de merchandising nos stands de vendas, além da obrigação de informar, detalhadamente, sobre o andamento e resultado dos negócios contratados, bem como as condições de atuação, prestando inclusive informações mercadológicas e sobre os clientes prospectados.

Claro está, portanto, que o referido instrumento contratual fora entabulado com o fito de mascarar a terceirização da venda dos produtos e serviços da Reclamada Oi S.A., conforme já decidiu esta E. 7ª Turma no julgamento do RO nº 0397-2015-019-09-00-7 - Rel. Des. Altino Pedrozo dos Santos - DEJT em 06.12.2016.

(...)

Saliente-se que o E. STF consolidou o entendimento segundo o qual é admitida a terceirização em qualquer atividade empresarial, restando superada, pois, a tese da diferenciação entre atividades-meio e fim, segundo a qual a terceirização seria admitida na primeira hipótese e vedada na segunda, o que se lastreou nos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, expressos no art. 170," caput "e inciso IV, da Constituição Federal de 1988; porém, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, acesso à previdência social e proteção à saúde e segurança no trabalho (art. 1º, inciso III, art. 6º," caput "e art. 7º, inciso XXII, da Carta Magna), também se estabeleceu a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora quanto ao zelo pelo cumprimento de todas as normas trabalhistas, de seguridade social e de proteção à saúde e segurança do trabalho incidentes na relação entre a empresa terceirizada e o trabalhador terceirizado, bem como, pelo descumprimento de obrigações trabalhistas e pela indenização por acidente de trabalho, além da responsabilidade previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/1993.

É o que se extrai dos termos do julgamento conjunto da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252, em repercussão geral, os quais foram apreciados em 30.08.2018, ocasião em que foi fixada a seguinte tese jurídica:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."(grifos acrescidos).

A publicação do" decisum "no DEJT ocorreu em 05 de setembro de 2018, com sua republicação em 04 de outubro de 2018 (https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4620584).

Desse modo, a partir de tal julgamento, o entendimento da Corte Suprema passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso nos quais se discute a terceirização, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, devendo, pois, ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente.

(...)

Pelo que, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária da ora Recorrente pelo adimplemento dos créditos laborais devidos ao Reclamante pela Ré Gênesis Comércio e Serviços de Telefonia e Informática Ltda - Me.

Isso posto, nada a modificar."

Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, as quais encontram-se destacadas, não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados.

O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas.Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.

Por fim, não se vislumbra possível contrariedade a OJ 191 da SDI-I porque não foi atendida a exigência do prequestionamento. O Colegiado não se pronunciou a respeito da sua aplicação à hipótese dos autos, tampouco solucionou a controvérsia à luz dessas normas. Aplicam-se a Orientação Jurisprudencial 118 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e a Súmula 297, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.

Denego.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo / Suspensão do Processo / Recuperação Judicial.

Alegação (ões):

- violação do (s) inciso V do artigo 5º; inciso LIV do artigo 5º; inciso II do artigo 5º da Constituição Federal.

A executada insurge-se contra a expedição de ofício ao Juízo da recuperação judicial para fins de reserva de crédito em nome do exequente. Alega que "possui patrimônio suficiente para arcar com eventual condenação decorrente de decisão transitada em julgado".

Fundamentos do acórdão recorrido:

"O determinado pelo r. Juízo de origem não implica violação ao benefício de ordem resguardado ao devedor subsidiário, pois ao apreciar a responsabilização da ora Recorrente o r. comando sentencial foi hialino ao reconhecer"a responsabilidade subsidiária da 2ª ré pelas obrigações pecuniárias decorrentes desta sentença, por todo o período contratual"(fl. 203), destacando, ainda, que"este título executivo judicial declara que o responsável subsidiário pelo pagamento dos créditos é o 2º réu e não os sócios da reclamada principal"(fl. 203).

Extrai-se do comando decisório, assim, que a responsável principal pelo pagamento dos créditos do Autor é a primeira Ré (Gênesis), devendo, pois, inicialmente, a execução se voltar em face de referida empresa .

O caráter de ofício atribuído ao r. comando sentencial para fins de inscrição do crédito líquido do Reclamante no quadro de credores do Juízo da recuperação judicial foi com o intuito de conferir celeridade ao feito executório caso a primeira Ré (Gênesis) não possua patrimônio capaz de solver o montante devido ao Reclamante.

Trata-se, portanto, de uma determinação condicional, ou seja, caso inexitosa a execução promovida em face do devedor principal, a decisão exequenda já possui eficácia permissiva à imediata inscrição do crédito no Juízo de recuperação judicial, não dependendo, pois, de nova deliberação judicial em tal sentido.

É nesse viés o vetor interpretativo que se obtém da conjugação de todos os elementos da r. sentença e do princípio da boa-fé, conforme estabelece o § 3º do art. 489 do CPC de 2015.

Ante o exposto, nada a reparar."

De acordo com os fundamentos expostos no acórdão, não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da Constituição Federal invocados.

Denego.

CONCLUSÃO

Denego seguimento. (fls. 311/321)

Em Agravo de Instrumento, a segunda Reclamada alega que o Recurso de Revista merece processamento, uma vez que o acórdão regional contraria a Súmula nº 331 do TST e a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 e viola os artigos , II, e 21, XI, da Constituição da República; 186, 279, e 927 do Código Civil; e94, II, e 117, II e parágrafo único, da Lei nº 9.472/1997; e 477, §§ 6º e , da CLT. Sustenta que não cabe responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, uma vez que não se trata de terceirização, mas de contrato de franquia.

Por vislumbrar violação ao art. , II, da Constituição da República, dou provimento ao Agravo de Instrumento, para mandar processar o Recurso de Revista no tema "CONTRATO DE FRANQUIA - AUSÊNCIA DE FRAUDE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA FRANQUEADORA AFASTADA" e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes.

II - RECURSO DE REVISTA

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.

1 - CONTRATO DE FRANQUIA - AUSÊNCIA DE FRAUDE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA FRANQUEADORA AFASTADA

Conhecimento

Eis os fundamentos do acórdão regional no pertinente:

RECURSO ORDINÁRIO DA OI S/A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A r. sentença reconheceu e declarou a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada (Oi S/A) pelo adimplemento dos créditos laborais devidos ao Reclamante pela primeira Ré (Gênesis), o que fez sob os seguintes fundamentos:

RESPONSABILIDADE DOS RÉUS A 2ª reclamada admite, na defesa, que contratou a 1ª ré para a prestação de serviços de "agente credenciado", isto é, para comercial...