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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS EMBARGOS DECLARATORIOS RECURSO DE REVISTA : ED-ED-RR 9363720125050035 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_ED-ED-RR_9363720125050035_f6b3e.rtf
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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/LMM/

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA OPOSTOS PELA SEGUNDA RECLAMADA (CLARO S.A.). NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324, RE 958.252 e ARE 791.932). REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO CONFIGURADA. 1. Verificada omissão sobre aspecto relevante para o debate proposto - relativo à licitude da terceirização de atividades meio ou fim da tomadora de serviços -, impõe-se o pronunciamento deste Colegiado para, sanando o vício, aperfeiçoar a prestação jurisdicional (Constituição Federal, artigo 93, IX). 2. O Tribunal Regional manteve a sentença, na qual reconhecido que a Reclamante prestou serviços relacionados à atividade-meio da tomadora e declarada a responsabilidade subsidiária da segunda Ré. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora. 4. Ainda, em 11/10/2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral, o qual versa sobre a possibilidade de terceirização do serviço de call center, decidindo pela aplicação da tese que considera lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo. 5. Nesse cenário, o Tribunal Regional proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, incidindo o artigo 896, § 7º, da CLT e a Súmula 333/TST como óbices ao conhecimento do recurso de revista interposto pela Reclamante quanto ao tema. Embargos de declaração providos, com efeito modificativo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-ED-ED-RR-936-37.2012.5.05.0035, em que é Embargante CLARO S.A. e são Embargados TEL TELEMÁTICA E MARKETING LTDA. e ROSALI CALDAS FONSECA.

A segunda Reclamada opõe novos embargos de declaração com o objetivo de sanar omissões que entende presentes no acórdão proferido por esta 5ª Turma às fls. 1267/1284, tudo em conformidade com as alegações às fls. 1217/1220, que ficam fazendo parte integrante deste relatório.

Intimados os Embargados para apresentação de contrarrazões (fl. 1243), a Reclamante manifestou-se às fls. 1249/1252.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Estando regulares e tempestivos, CONHEÇO dos embargos de declaração.

2. MÉRITO

A Reclamada aponta omissões.

Diz que foi proferido despacho pelo Excelentíssimo Ministro da Suprema Corte Teori Zavascki, determinando o sobrestamento dos processos que versassem sobre a matéria alusiva à terceirização de serviços.

Anota omissão quanto à análise do intervalo intrajornada.

Ao exame.

Consta do acórdão embargado:

(...)

Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e regulares.

A reclamada opõe embargos de declaração em face do acórdão da 5ª Turma do TST, indicando os vícios previstos nos artigos 897-A da CLT e 535 do CPC, aduzindo que deve ser esclarecido se é devida a hora integral do intervalo intrajornada quando a reclamante apenas extrapolar a jornada contratual de seis horas. Quanto ao vínculo de emprego, tece longas considerações sobre a lei das telecomunicações.

A matéria devolvida para esta Corte diz respeito apenas ao pagamento integral do intervalo. Outros aspectos fáticos deveriam ter sido examinados no TRT. De toda forma, o TRT reconheceu que não foi respeitado o intervalo. Por outro lado, haverá o retorno do feito ao TRT de origem, momento processual que poderá a reclamada suscitar alguns pontos sobre as consequências do vínculo de emprego.

Não há qualquer vício a ser sanado: INTERVALO INTRAJORNADA. PAGAMENTO DO TEMPO DE FORMA INTEGRAL.

O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos: Embora já tenha emitido julgamento em sentido diverso sobre a matéria ora em debate, decidi curvar-me ao entendimento majoritário desta Turma, no particular. Portanto, na hipótese de o intervalo mínimo não ter sido concedido integralmente pelo Empregador, este ficará obrigado a remunerar, como extra, apenas o período remanescente (a diferença).

Insurge-se a reclamante recorrente com o acórdão que entendeu que a supressão parcial do intervalo intrajornada autoriza a remuneração apenas do tempo faltante. Aponta contrariedade à Súmula nº 437, I, do TST. Transcreve arestos para demonstrar o dissenso pretoriano.

Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração". Inteligência da Súmula 437, I, do TST.

Conheço, pois, do recurso de revista por contrariedade à Súmula 437, I, do Tribunal Superior do Trabalho.

Quanto ao vínculo de emprego, a decisão embargada consignou: esse entendimento foi corroborado pela SBDI-1 desta Corte, em sessão realizada com sua composição completa em 8/11/2012, no julgamento do E-ED-RR-2938-13.2010.5.12.0016 (decisão ainda pendente de publicação), e vem sendo adotado por aquela Subseção Especializada, conforme recentes precedentes: (...).

Ademais, em conformidade com os termos da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, os entendimentos formalizados por meio de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são feitos pela sua composição plenária. Assim sendo, a edição da Súmula nº 331 do TST atende a exigência relacionada à reserva de plenário a que aludem o art. 97 da CF e a Súmula Vinculante nº 10.

Não é o caso de suspensão do feito, na medida em que o pedido formulado com base no parágrafo 1º do artigo 543-B do CPC deve ser deduzido quando da interposição de eventual recurso extraordinário, e não em sede de agravo. Assim, não obstante o disposto no artigo 543-B, § 1º, do Código de Processo Civil, revela-se indispensável para o sobrestamento do feito a existência de ordem expressa de Ministro do Supremo Tribunal Federal, o que não se vislumbra na hipótese em discussão.

A simples determinação de subida do recurso principal para melhor exame da alegada repercussão geral, sem qualquer determinação quanto à suspensão dos feitos em curso, não acarreta o sobrestamento das demandas com matéria idêntica. Ressalte-se que, nesse mesmo sentido, já se pronunciou esta Corte superior, a exemplo dos seguintes julgados: ED-E-ED-RR-892/2006-005-21-00.0, SBDI-I, relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de 12/6/2009, e ED-RR-744/2005-161-05-00.8, 6ª Turma, relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT de 17/4/2009.

Portanto não procede, desta forma, a suspensão do feito.

Assim, verifica-se que o embargante tenta desconstituir decisão que lhe foi desfavorável, e não sanar irregularidade, uma vez que inexistente.

Nos termos do artigo 897-A da CLT, os embargos declaratórios cabem tão-somente quando houver obscuridade ou contradição no acórdão, for omitido ponto sobre o qual o Tribunal devia pronunciar-se ou houver manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso - hipóteses que não se configuram no presente caso.

Logo, não havendo qualquer dos vícios especificados no artigo 897-A da CLT e não sendo o presente recurso expediente para a parte manifestar seu inconformismo a respeito da decisão proferida, rejeito os embargos declaratórios.

Rejeito. (fls. 1217/1220).

Consta do acórdão proferido por este colegiado às fls. 1190/1204:

(...)

A Reclamante pretende o reconhecimento de vínculo de emprego direto com a tomadora dos seus serviços: a 2a Ré (CLARO S/A).

Aduz que executava atividade-fim da empresa cliente e denuncia fraude na terceirização, buscando o pagamento de direitos e vantagens extensivos aos empregados da 2a Demandada. Pauta sua tese na ilegalidade da terceirização e fraude aos seus direitos trabalhistas, nos termos do art. 9o da CLT. Aponta contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST. Transcreve arestos para demonstrar o dissenso pretoriano.

O Juízo de origem acolheu o pleito sucessivo de responsabilidade subsidiária da 2a Postulada, conforme requerido no item 52 do pedido (fl. 11), nos termos do inciso IV da Súmula 331 do c. TST, tendo reconhecido que a Reclamante, no exercício da função de operadora de telemarketing, executava atribuições ligadas às atividades-meio da CLARO S/A.

O aresto TRT 3a Região, Proc. n. 0000173-40.2010.5.03.0139 - RO abriga tese no sentido da fraude e pela ilicitude da terceirização:"fica claro que a atividade de call center é essencial à sustentação da empresa de telefonia, porque de nada adianta a empresa fabricar o produto, se não puder extrair dele os lucros que advém de sua comercialização - viabilizada, pelo teleatendimento. A consequência inafastável seria a extinção do empreendimento, sem mesmo a recuperação dos custos do investimento realizado".

Conheço, pois, do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

(...)

VÍNCULO DE EMPREGO COM A CLARO. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. SERVIÇO DE CALL CENTER. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE FIM. LEI N.º 9.472/1997. SÚMULA N.º 331, I, DO TST.

Depreende-se que o juízo de origem foi explícito ao asseverar que houve contrato para prestação de serviços, sendo contundente ao registrar que restou demonstrada a ocorrência de terceirização, porque as atividades da autora (Call Center, com atendimento aos clientes daquela) inseriam-se na atividade-meio da tomadora, nos termos da Súmula 331 do TST.

Não há qualquer pertinência na invocação do disposto no artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, porquanto tal dispositivo apenas prevê a possibilidade de a concessionária dos serviços públicos contratar com terceiros atividades inerentes ao serviço e a implantação de projetos associados, passando ao largo da definição dos contornos relativos à relação de emprego. Daí, não há que se falar na sua aplicação.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes envolvendo o tema:

(...)

Ademais, esse entendimento foi corroborado pela SBDI-1 desta Corte, em sessão realizada com sua composição completa em 8/11/2012, no julgamento do E-ED-RR-2938-13.2010.5.12.0016 (decisão ainda pendente de publicação), e vem sendo adotado por aquela Subseção Especializada, conforme recentes precedentes:

(...)

Dessa forma, como a decisão recorrida está em dissonância com o inciso I da Súmula nº 331 do Tribunal o recurso merece provimento.

Dou provimento ao recurso de revista para, reconhecendo o vínculo de emprego direto com a CLARO S.A, condená-la a proceder a retificação da CTPS da Reclamante para que conste como empregadora a 2a Reclamada e julgar procedente o pedido III, e determinar o retorno dos autos à Vara de Origem para que examine todos os demais pedidos relativos ao vínculo de emprego, inclusive os itens IV, V, VI, VII, XII e 52 da petição inicial. (fls. 1194/1203).

Muito embora o caso presente verse acerca da possibilidade de se terceirizar serviços ligados à atividade-fim da tomadora, não houve menção sobre a tese firmada pelo STF, com repercussão geral, no julgamento da ADPF 324, do RE 958.252 e da ARE 791.932.

Nesse cenário, nos termos da Súmula 394/TST, faz-se necessária a análise do caso concreto à luz do novo entendimento firmado pela Suprema Corte nos referidos julgamentos.

Consta do acórdão regional:

(...)

A Reclamante contrapõe-se ao indeferimento do pedido de reconhecimento de vínculo de emprego direto com a tomadora dos seus serviços: a 2a Ré (CLARO S/A). Aduz que executava atividade-fim da empresa cliente e denuncia fraude na terceirização, buscando o pagamento de direitos e vantagens extensivos aos empregados da 2a Demandada. Pauta sua tese na ilegalidade da terceirização e fraude aos seus direitos trabalhistas, nos termos do art. 9o da CLT.

O Juízo de origem acolheu o pleito sucessivo de responsabilidade subsidiária da 2a Postulada, conforme requerido no item 52 do pedido (fl. 11), nos termos do inciso IV da Súmula 331 do c. TST, tendo reconhecido que a Reclamante, no exercício da função de operadora de elemarketing, executava atribuições ligadas às atividades-meio da CLARO S/A.

Inicialmente, destaque-se que a relação de emprego, essencialmente, é um contrato realidade, onde se devem analisar as condições reais e factuais da prestação dos serviços, a fim de se apurar se ocorreram ou não os pressupostos jurídicos ensejadores do pacto laborai. O seu elemento caracterizador por excelência é a subordinação jurídica, mediante a qual revelará sujeição de horário e submissão a ordens do empregador. Além disso, constitui principal traço de distinção entre o trabalho realizado sob a égide da CLT e as outras formas de contrato, uma vez que os demais requisitos contidos no art. 3o, deste diploma legal, podem estar presentes em ambas as relações.

No caso subjudice, nos termos do documento de fls. 297/306, verifica-se que as Acionadas celebraram um contrato de prestação de serviços terceirizados de teleatendimento {call center). Conforme cláusula primeira do aludido ajuste (fl. 297), o objeto do contrato inclui os seguintes serviços: atendimento a cliente receptivo, back office (tratamento de demandas), elevendas, cobranças, atendimento por chat ou e-mail ou outros canais. Portanto, resta evidenciado que as tarefas atenderam a uma atividade-fim da tomadora.

Contudo, tal fato, por si só, não modifica o resultado da lide.

Isto porque o inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997 - que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais - autoriza a terceirização de serviços ligados à atividade-fim de empresas concessionárias do serviço de telecomunicação, como é o caso da 2a Acionada (CLARO S/A). A seguir o texto do mencionado dispositivo:"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

No particular, pontue-se que, embora a 2a Ré esteja autorizada a terceirizar atividade-fim, não está imune aos efeitos jurídicos da terceirização ilícita, nos termos do entendimento contido no inciso I da Súmula 331 do c. TST. Assim, a hipótese trazid...