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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS EMBARGOS DECLARATORIOS RECURSO DE REVISTA : ED-ED-RR 9363720125050035 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_ED-ED-RR_9363720125050035_f6b3e.rtf
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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/LMM/

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA OPOSTOS PELA SEGUNDA RECLAMADA (CLARO S.A.). NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324, RE 958.252 e ARE 791.932). REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO CONFIGURADA. 1. Verificada omissão sobre aspecto relevante para o debate proposto - relativo à licitude da terceirização de atividades meio ou fim da tomadora de serviços -, impõe-se o pronunciamento deste Colegiado para, sanando o vício, aperfeiçoar a prestação jurisdicional (Constituição Federal, artigo 93, IX). 2. O Tribunal Regional manteve a sentença, na qual reconhecido que a Reclamante prestou serviços relacionados à atividade-meio da tomadora e declarada a responsabilidade subsidiária da segunda Ré. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora. 4. Ainda, em 11/10/2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral, o qual versa sobre a possibilidade de terceirização do serviço de call center, decidindo pela aplicação da tese que considera lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo. 5. Nesse cenário, o Tribunal Regional proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, incidindo o artigo 896, § 7º, da CLT e a Súmula 333/TST como óbices ao conhecimento do recurso de revista interposto pela Reclamante quanto ao tema. Embargos de declaração providos, com efeito modificativo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-ED-ED-RR-936-37.2012.5.05.0035, em que é Embargante CLARO S.A. e são Embargados TEL TELEMÁTICA E MARKETING LTDA. e ROSALI CALDAS FONSECA.

A segunda Reclamada opõe novos embargos de declaração com o objetivo de sanar omissões que entende presentes no acórdão proferido por esta 5ª Turma às fls. 1267/1284, tudo em conformidade com as alegações às fls. 1217/1220, que ficam fazendo parte integrante deste relatório.

Intimados os Embargados para apresentação de contrarrazões (fl. 1243), a Reclamante manifestou-se às fls. 1249/1252.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Estando regulares e tempestivos, CONHEÇO dos embargos de declaração.

2. MÉRITO

A Reclamada aponta omissões.

Diz que foi proferido despacho pelo Excelentíssimo Ministro da Suprema Corte Teori Zavascki, determinando o sobrestamento dos processos que versassem sobre a matéria alusiva à terceirização de serviços.

Anota omissão quanto à análise do intervalo intrajornada.

Ao exame.

Consta do acórdão embargado:

(...)

Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e regulares.

A reclamada opõe embargos de declaração em face do acórdão da 5ª Turma do TST, indicando os vícios previstos nos artigos 897-A da CLT e 535 do CPC, aduzindo que deve ser esclarecido se é devida a hora integral do intervalo intrajornada quando a reclamante apenas extrapolar a jornada contratual de seis horas. Quanto ao vínculo de emprego, tece longas considerações sobre a lei das telecomunicações.

A matéria devolvida para esta Corte diz respeito apenas ao pagamento integral do intervalo. Outros aspectos fáticos deveriam ter sido examinados no TRT. De toda forma, o TRT reconheceu que não foi respeitado o intervalo. Por outro lado, haverá o retorno do feito ao TRT de origem, momento processual que poderá a reclamada suscitar alguns pontos sobre as consequências do vínculo de emprego.

Não há qualquer vício a ser sanado: INTERVALO INTRAJORNADA. PAGAMENTO DO TEMPO DE FORMA INTEGRAL.

O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos: Embora já tenha emitido julgamento em sentido diverso sobre a matéria ora em debate, decidi curvar-me ao entendimento majoritário desta Turma, no particular. Portanto, na hipótese de o intervalo mínimo não ter sido concedido integralmente pelo Empregador, este ficará obrigado a remunerar, como extra, apenas o período remanescente (a diferença).

Insurge-se a reclamante recorrente com o acórdão que entendeu que a supressão parcial do intervalo intrajornada autoriza a remuneração apenas do tempo faltante. Aponta contrariedade à Súmula nº 437, I, do TST. Transcreve arestos para demonstrar o dissenso pretoriano.

Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração". Inteligência da Súmula 437, I, do TST.

Conheço, pois, do recurso de revista por contrariedade à Súmula 437, I, do Tribunal Superior do Trabalho.

Quanto ao vínculo de emprego, a decisão embargada consignou: esse entendimento foi corroborado pela SBDI-1 desta Corte, em sessão realizada com sua composição completa em 8/11/2012, no julgamento do E-ED-RR-2938-13.2010.5.12.0016 (decisão ainda pendente de publicação), e vem sendo adotado por aquela Subseção Especializada, conforme recentes precedentes: (...).

Ademais, em conformidade com os termos da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, os entendimentos formalizados por meio de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são feitos pela sua composição plenária. Assim sendo, a edição da Súmula nº 331 do TST atende a exigência relacionada à reserva de plenário a que aludem o art. 97 da CF e a Súmula Vinculante nº 10.

Não é o caso de suspensão do feito, na medida em que o pedido formulado com base no parágrafo 1º do artigo 543-B do CPC deve ser deduzido quando da interposição de eventual recurso extraordinário, e não em sede de agravo. Assim, não obstante o disposto no artigo 543-B, § 1º, do Código de Processo Civil, revela-se indispensável para o sobrestamento do feito a existência de ordem expressa de Ministro do Supremo Tribunal Federal, o que não se vislumbra na hipótese em discussão.

A simples determinação de subida do recurso principal para melhor exame da alegada repercussão geral, sem qualquer determinação quanto à suspensão dos feitos em curso, não acarreta o sobrestamento das demandas com matéria idêntica. Ressalte-se que, nesse mesmo sentido, já se pronunciou esta Corte superior, a exemplo dos seguintes julgados: ED-E-ED-RR-892/2006-005-21-00.0, SBDI-I, relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de 12/6/2009, e ED-RR-744/2005-161-05-00.8, 6ª Turma, relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT de 17/4/2009.

Portanto não procede, desta forma, a suspensão do feito.

Assim, verifica-se que o embargante tenta desconstituir decisão que lhe foi desfavorável, e não sanar irregularidade, uma vez que inexistente.

Nos termos do artigo 897-A da CLT, os embargos declaratórios cabem tão-somente quando houver obscuridade ou contradição no acórdão, for omitido ponto sobre o qual o Tribunal devia pronunciar-se ou houver manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso - hipóteses que não se configuram no presente caso.

Logo, não havendo qualquer dos vícios especificados no artigo 897-A da CLT e não sendo o presente recurso expediente para a parte manifestar seu inconformismo a respeito da decisão proferida, rejeito os embargos declaratórios.

Rejeito. (fls. 1217/1220).

Consta do acórdão proferido por este colegiado às fls. 1190/1204:

(...)

A Reclamante pretende o reconhecimento de vínculo de emprego direto com a tomadora dos seus serviços: a 2a Ré (CLARO S/A).

Aduz que executava atividade-fim da empresa cliente e denuncia fraude na terceirização, buscando o pagamento de direitos e vantagens extensivos aos empregados da 2a Demandada. Pauta sua tese na ilegalidade da terceirização e fraude aos seus direitos trabalhistas, nos termos do art. 9o da CLT. Aponta contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST. Transcreve arestos para demonstrar o dissenso pretoriano.

O Juízo de origem acolheu o pleito sucessivo de responsabilidade subsidiária da 2a Postulada, conforme requerido no item 52 do pedido (fl. 11), nos termos do inciso IV da Súmula 331 do c. TST, tendo reconhecido que a Reclamante, no exercício da função de operadora de telemarketing, executava atribuições ligadas às atividades-meio da CLARO S/A.

O aresto TRT 3a Região, Proc. n. 0000173-40.2010.5.03.0139 - RO abriga tese no sentido da fraude e pela ilicitude da terceirização:"fica claro que a atividade de call center é essencial à sustentação da empresa de telefonia, porque de nada adianta a empresa fabricar o produto, se não puder extrair dele os lucros que advém de sua comercialização - viabilizada, pelo teleatendimento. A consequência inafastável seria a extinção do empreendimento, sem mesmo a recuperação dos custos do investimento realizado".

Conheço, pois, do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

(...)

VÍNCULO DE EMPREGO COM A CLARO. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. SERVIÇO DE CALL CENTER. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE FIM. LEI N.º 9.472/1997. SÚMULA N.º 331, I, DO TST.

Depreende-se que o juízo de origem foi explícito ao asseverar que houve contrato para prestação de serviços, sendo contundente ao registrar que restou demonstrada a ocorrência de terceirização, porque as atividades da autora (Call Center, com atendimento aos clientes daquela) inseriam-se na atividade-meio da tomadora, nos termos da Súmula 331 do TST.

Não há qualquer pertinência na invocação do disposto no artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, porquanto tal dispositivo apenas prevê a possibilidade de a concessionária dos serviços públicos contratar com terceiros atividades inerentes ao serviço e a implantação de projetos associados, passando ao largo da definição dos contornos relativos à relação de emprego. Daí, não há que se falar na sua aplicação.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes envolvendo o tema:

(...)

Ademais, esse entendimento foi corroborado pela SBDI-1 desta Corte, em sessão realizada com sua composição completa em 8/11/2012, no julgamento do E-ED-RR-2938-13.2010.5.12.0016 (decisão ainda pendente de publicação), e vem sendo adotado por aquela Subseção Especializada, conforme recentes precedentes:

(...)

Dessa forma, como a decisão recorrida está em dissonância com o inciso I da Súmula nº 331 do Tribunal o recurso merece provimento.

Dou provimento ao recurso de revista para, reconhecendo o vínculo de emprego direto com a CLARO S.A, condená-la a proceder a retificação da CTPS da Reclamante para que conste como empregadora a 2a Reclamada e julgar procedente o pedido III, e determinar o retorno dos autos à Vara de Origem para que examine todos os demais pedidos relativos ao vínculo de emprego, inclusive os itens IV, V, VI, VII, XII e 52 da petição inicial. (fls. 1194/1203).

Muito embora o caso presente verse acerca da possibilidade de se terceirizar serviços ligados à atividade-fim da tomadora, não houve menção sobre a tese firmada pelo STF, com repercussão geral, no julgamento da ADPF 324, do RE 958.252 e da ARE 791.932.

Nesse cenário, nos termos da Súmula 394/TST, faz-se necessária a análise do caso concreto à luz do novo entendimento firmado pela Suprema Corte nos referidos julgamentos.

Consta do acórdão regional:

(...)

A Reclamante contrapõe-se ao indeferimento do pedido de reconhecimento de vínculo de emprego direto com a tomadora dos seus serviços: a 2a Ré (CLARO S/A). Aduz que executava atividade-fim da empresa cliente e denuncia fraude na terceirização, buscando o pagamento de direitos e vantagens extensivos aos empregados da 2a Demandada. Pauta sua tese na ilegalidade da terceirização e fraude aos seus direitos trabalhistas, nos termos do art. 9o da CLT.

O Juízo de origem acolheu o pleito sucessivo de responsabilidade subsidiária da 2a Postulada, conforme requerido no item 52 do pedido (fl. 11), nos termos do inciso IV da Súmula 331 do c. TST, tendo reconhecido que a Reclamante, no exercício da função de operadora de elemarketing, executava atribuições ligadas às atividades-meio da CLARO S/A.

Inicialmente, destaque-se que a relação de emprego, essencialmente, é um contrato realidade, onde se devem analisar as condições reais e factuais da prestação dos serviços, a fim de se apurar se ocorreram ou não os pressupostos jurídicos ensejadores do pacto laborai. O seu elemento caracterizador por excelência é a subordinação jurídica, mediante a qual revelará sujeição de horário e submissão a ordens do empregador. Além disso, constitui principal traço de distinção entre o trabalho realizado sob a égide da CLT e as outras formas de contrato, uma vez que os demais requisitos contidos no art. 3o, deste diploma legal, podem estar presentes em ambas as relações.

No caso subjudice, nos termos do documento de fls. 297/306, verifica-se que as Acionadas celebraram um contrato de prestação de serviços terceirizados de teleatendimento {call center). Conforme cláusula primeira do aludido ajuste (fl. 297), o objeto do contrato inclui os seguintes serviços: atendimento a cliente receptivo, back office (tratamento de demandas), elevendas, cobranças, atendimento por chat ou e-mail ou outros canais. Portanto, resta evidenciado que as tarefas atenderam a uma atividade-fim da tomadora.

Contudo, tal fato, por si só, não modifica o resultado da lide.

Isto porque o inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997 - que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais - autoriza a terceirização de serviços ligados à atividade-fim de empresas concessionárias do serviço de telecomunicação, como é o caso da 2a Acionada (CLARO S/A). A seguir o texto do mencionado dispositivo:"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

No particular, pontue-se que, embora a 2a Ré esteja autorizada a terceirizar atividade-fim, não está imune aos efeitos jurídicos da terceirização ilícita, nos termos do entendimento contido no inciso I da Súmula 331 do c. TST. Assim, a hipótese trazida pelo inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, obviamente, diz respeito à terceirização lícita, quando inexiste a figura da empresa interposta e não se verifica subordinação jurídica às ordens do tomador dos serviços. Caso contrário, as concessionárias de telecomunicação poderiam não mais contratar empregados, passando a terceirizar todas as suas áreas profissionais, sejam elas inerentes ou não à sua atividade-fim, mediante empresa interposta, sem a possibilidade de formação de vínculo de emprego diretamente consigo, o que não pode ser chancelado pelo Poder Judiciário.

Importante também declarar que, nos termos do art. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, supletivo, cabe à Demandante o ônus da prova da ilegalidade da terceirização e da fraude.

Todavia, no caso concreto, não houve prova de que a Autora estava subordinada a prepostos da 2a Vindicada. A seguir, transcrevo o depoimento da única testemunha inquirida nos autos (ata de fls. 319/320)"que trabalhou de dezembro de 2009 a agosto de 2010; que depois que saiu não voltou mais a trabalhar na primeira reclamada; que quando trabalhou para a primeira reclamada prestava serviços para a empresa Claro; que saiu da empresa em agosto de 2010; que não se recorda se a admissão foi em 2008 ou em 2009; que ao todo trabalhou 09 meses; que a depoente exercia a função de operadora de telemarketing; que a depoente atendia as reclamações dos clientes referentes a rede do celular ou os serviços da Claro; que a depoente também ofertava pacote de SMS e bônus de ligação e pacote de dados para acesso a internet; que receptivo é o atendimento de ligações e o ativo era a oferta de produtos; que a depoente também ativava produtos e serviços; que durante o atendimento a depoente seguia um manual; que acredita que o manual foi elaborado pela primeira reclamada e aparecia na tela do computador; que acha que a primeira reclamada não tinha outros clientes além da Claro; que a depoente tinha que obrigatoriamente seguir o manual; que a depoente não poderia fazer ligações para os clientes; que a oferta de pacote era feita no momento em que os clientes ligavam para a depoente; que a depoente já foi advertida por não ter seguido o manual".

Pelo exposto, restou demonstrado que a 2a Postulada tem autorização legal para terceirizar atividade-fim (essencial e inerente), de modo que lícito é o contrato de fls. 297/306. Por seu turno, não houve prova de fraude na execução deste ajuste, uma vez que não havia subordinação jurídica da Reclamante às ordens da 2a Ré.

Inexiste vínculo de emprego direto com a empresa cliente.

Indevidos os pedidos com base nas normas coletivas firmadas com o SINTTEL/BA. Mantenho a r. Sentença recorrida, no particular, ainda que sob fundamentos diversos. (fls. 845/848).

O Tribunal Regional manteve a sentença, na qual reconhecido que a Reclamante prestou serviços relacionados à atividade-meio da tomadora e declarada a responsabilidade subsidiária da segunda Ré.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora.

Assim restou decido na ADPF 324/DF, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Roberto Barroso:

O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.

No julgamento do RE 958.252/MG, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, ficou estabelecido que:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 725 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", vencida a Ministra Rosa Weber. O Ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese. Ausentes os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes no momento da fixação da tese. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.

Nos termos em que proferidas as decisões, ambas com efeito vinculante, extrai-se:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante";"É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada";"Na terceirização, compete à contratante : i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do artigo 31 da Lei 8.212/1993"; a decisão proferida no julgamento da ADPF 324"não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada".

Ainda, em 11/10/2018, o Plenário do STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral, o qual versa sobre a possibilidade de terceirização do serviço de call center, decidindo pela aplicação da tese que considera lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo.

Nesse cenário, o Tribunal Regional proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, vale citar:

RECURSO DE REVISTA. SERVIÇO DE CALL CENTER. BANCO. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. NÃO CONHECIMENTO. A aferição da licitude da terceirização no âmbito desta Corte Superior demandava prévia análise do objeto da contratação. Isso porque sempre se entendeu pela impossibilidade da terceirização de serviços ligados à atividade precípua da tomadora de serviços, com o fim de evitar a arregimentação de empregados por meio da intermediação de mão de obra e, por consequência, a precarização de direitos trabalhistas (Súmula nº 331, itens I e III). A questão, contudo, foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no RE 958.252, em repercussão geral, os quais foram julgados conjuntamente em 30.8.2018, ocasião em que foi fixada a seguinte tese jurídica:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."Desse modo, a partir dessa data, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional concluiu que não houve descaracterização do contrato de trabalho, porquanto as funções desempenhadas pela reclamante não se enquadravam nas atividades precípuas da entidade financeira reclamada, já que exercia atividade típica de telemarketing para a cobrança de inadimplentes de cartões Amex, atendendo clientes e não clientes do Banco. Ainda consignou que não se vislumbrou subordinação jurídica direta em relação à segunda reclamada, sendo incontroverso que os superiores hierárquicos da autora eram funcionários da primeira reclamada. Diante de tais fundamentos, não visualizo, no caso, contrariedade à Súmula 331, I, e violação do artigo 9º da CLT. Os artigos , XXXII, e 22, I, da Constituição Federal e 17 da Lei 4595/64 não guardam pertinência com o cerne da questão. Arestos inservíveis. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 12036-14.2015.5.03.0043 Data de Julgamento: 09/10/2018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. ENTE PRIVADO. TERCEIRIZAÇÃO NA ATIVIDADE-MEIO E NA ATIVIDADE-FIM DAS EMPRESAS. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725). O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. A tese de repercussão geral aprovada no RE n.º 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, assim restou redigida:"É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"destacamos. Do mesmo modo, no julgamento da ADPF n.º 324, o eminente Relator, Min. Roberto Barroso, ao proceder a leitura da ementa de seu voto, assim se manifestou:"I. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à tomadora do serviço: I) zelar pelo cumprimento de todas as normas trabalhistas, de seguridade social e de proteção à saúde e segurança do trabalho incidentes na relação entre a empresa terceirizada e o trabalhador terceirizado; II) assumir a responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigações trabalhistas e pela indenização por acidente de trabalho, bem como a responsabilidade previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1993"grifamos. Assim ficou assentado na certidão de julgamento:"Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio"(g.n). Prevaleceu, em breve síntese, como fundamento o entendimento no sentido de que os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre-iniciativa (art. 170), expressamente assentados na Constituição Federal de 1.988, asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. Quanto à possível modulação dos efeitos da decisão exarada, resultou firmado, conforme decisão de julgamento da ADPF n.º 324 (Rel. Min. Roberto Barroso), que:"(...) o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018"grifo nosso. Nesse contexto, a partir de 30/08/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendente de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324. No caso concreto, conforme se depreende do acórdão regional, a reclamante foi contratada pela primeira reclamada para prestar serviços de telemarketing para o BANCO BRADESCO S.A., mediante terceirização, e que tinha como função atividades relacionadas a vendas de seguros, emissão de segunda via de cartão, dúvidas sobre cartões de crédito, empréstimo pessoal, além de cuidar de programa de fidelidade, etc. Tais atividades, ao longo de muitas décadas, segundo a doutrina e jurisprudência trabalhista, enquadraram-se no conceito de atividade finalística. Sucede, porém, que tal diferenciação entre o conceito do que seria atividade-fim ou atividade-meio e seus respectivos efeitos no caso prático, após a citada decisão do e. STF no julgamento do RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324, deixou de ter relevância. Isso porque, em se tratando de terceirização, seja ela de atividade-meio ou fim, a sua licitude deve ser sempre reconhecida. Assim, não há mais espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial, fim ou finalística), porque o e. STF, consoante exposto, firmou entendimento de que toda terceirização é sempre lícita, inclusive consignando a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício do empregado da prestadora de serviços com o tomador. Não se detecta violação do art. 9.º da CLT. Os arts. 611 e 795 não guardam pertinência temática com a matéria em discussão. Em virtude da recente decisão do e. STF no julgamento do RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324, superada a orientação contida na Súmula n.º 331, I, do TST, bem como dos arestos colacionados para cotejo de teses. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 1100-86.2013.5.06.0019 Data de Julgamento: 03/10/2018, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018).

Incidem, portanto, o artigo 896, § 7º, da CLT e a Súmula 333/TST como óbices ao conhecimento da revista.

DOU PROVIMENTO aos novos embargos declaratórios opostos pela segunda Reclamada, com efeito modificativo, para não conhecer da revista da Reclamante quanto ao tema alusivo à Terceirização de serviços.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento aos embargos declaratórios, com efeito modificativo, para não conhecer do recurso de revista da Reclamante quanto ao tema alusivo à Terceirização de serviços.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-ED-ED-RR-936-37.2012.5.05.0035



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.