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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 4022620115030022 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
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Inteiro Teor

TST_RR_4022620115030022_f08b0.rtf
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A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/ja/dsc

AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RECURSOS DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. Demonstrado nos agravos de instrumento que os recursos de revista preenchiam os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento aos agravos de instrumento para melhor análise de contrariedade à Súmula 331, III/TST, porquanto mal aplicada à espécie. Agravos de instrumento providos.

RECURSOS DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente, apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta entre o serviço de instalação e reparação de linhas telefônicas e a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização, à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária, em caso de eventual condenação, nos termos do entendimento do STF e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste relator. Recursos de revista conhecidos e providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-402-26.2011.5.03.0022, em que são Recorrentes ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA LTDA. e TIM CELULAR S.A. e Recorrida JAQUELINE MARQUES.

Esta 3ª Turma, por meio de acórdão da lavra do Exmo. Ministro Alexandre Agra Belmonte, negou provimento aos agravos de instrumento interpostos por ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA LTDA. e TIM CELULAR S.A. (seq. 6).

A Reclamada ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA LTDA. interpôs recurso extraordinário (seq. 9).

Denegado seguimento ao agravo (seq. 21), a Reclamada interpôs agravo (seq. 23), tendo a Vice-Presidência desta Corte determinado o sobrestamento do agravo em recurso extraordinário, até decisão definitiva do STF acerca do Tema nº 739 do ementário de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (seq. 30).

Por fim, a Vice-Presidência desta Corte determinou "o dessobrestamento do recurso e o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado", tendo em vista o julgamento do tema pelo Pleno do STF, mediante acórdão transitado em julgado (seq. 34).

Os autos do processo retornaram a este Relator, nos termos do art. 144, VIII, do CPC (seq. 38).

TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL - RITO SUMARÍSSIMO.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; e 14 do CPC/2015).

A) JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. CALL CENTER. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO.

No recurso de revista, a Reclamada TIM CELULAR S.A. pugna pelo reconhecimento da licitude da terceirização, afastando-se, assim, o vínculo de emprego com ela reconhecido.

Já a Reclamada ALMAVIVA DO BRASIL MARKETING E INFORMÁTICA LTDA. insurge-se contra a condenação solidária, haja vista a licitude da terceirização.

Denegado seguimento aos recursos de revista, as Reclamadas interpuseram agravo de instrumento.

Esta Turma, por meio do acórdão da lavra do Exmo. Ministro Alexandre Agra Belmonte, negou provimento aos agravos de instrumento, mantendo o acórdão regional que reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a Reclamada tomadora de serviços, tendo em vista a terceirização ilícita do serviço de telemarketing, diretamente ligado à atividade-fim da tomadora.

Eis o teor da referida decisão:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TIM CELULAR S.A.

(...)

1 - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - SÚMULA 331, IV, DO TST

A Presidência do e. TRT da 3ª Região negou seguimento ao recurso de revista da TIM Celular S.A. quanto à sua condenação subsidiária com o fundamento de que "a douta Turma decidiu em sintonia com a Súmula 331, item I /TST o que afasta as violações apontadas, por não ser razoável supor que o Col. TST fosse sedimentar sua jurisprudência amparando-se em decisões que ofendem o direito positivo (artigo 896, parágrafo 4º, da CLT e Súmula 333/TST)".

Nesse contexto, não há como admitir-se o recurso de revista por suposta violação dos artigos , II, 97 e 170 da Constituição Federal de 1988, ou por contrariedade à Súmula nº 331, III, deste c. Tribunal.

Com efeito, o e. TRT da 3ª Região, soberano no exame e valoração das provas, concluiu que:

"Configura-se fraude à legislação trabalhista a terceirização de mão de obra diretamente ligada às atividades-fim da empresa tomadora dos serviços.

A consequência da terceirização ilícita é a formação de vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, na esteira do entendimento consubstanciado, no item I da Súmula nº 331 do TST, é daquela, reconhecida como lícita, é o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador.

É necessário, portanto, verificar-se, em cada caso concreto, se a terceirização atendeu ao seu real objetivo finalístico ou se foi utilizada como pretexto para mascarar relação de emprego e fraudar a legislação trabalhista, hipótese em que deve ser declarada a existência de vínculo empregatício. Com isso, surge outro questionamento, acerca da distinção entre atividade-meio e atividade-fim, de determinado empreendimento devendo ser investigada, caso a caso, para solução das controvérsias judiciais.

(...)

Restou incontroverso que a reclamante admitida pela 1ª reclamada Almaviva do Brasil Telemarketing e Informática Ltda., presta serviço de operadora de telemarketing em benefício da 2ª ré Tim Celular S.A. Registre-se que o preposto da 1ª reclamada afirmou em seu depoimento pessoal, à fl. 39, que reclamante trabalha exclusivamente atendendo a ligações de clientes da Tim".

Estabelecido o contexto, tem-se que o r. despacho merece ser mantido.

Realmente, cinge-se a controvérsia à possibilidade, ou não, de terceirizar serviços de operador de telemarketing ou call center das empresas de telecomunicações, função da qual a reclamante é exercente.

A Constituição Federal, viga-mestra do Estado Democrático de Direto implantado na República Federativa do Brasil desde 1988, prevê tanto em seu artigo 1º, IV (que versa sobre os fundamentos da República), quanto no artigo 170, caput (que elenca os princípios gerais da atividade econômica), a coexistência principiológica do valor social do trabalho com a livre iniciativa, não sendo de forma alguma possível cogitar-se de prevalência de uma sobre a outra.

Fixada essa premissa, impõe-se a origem histórica da controvérsia.

Em razão de questões econômicas e ideológicas predominantes no Poder Executivo Federal, em 1995 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 8, que abriria caminho para a privatização das telecomunicações no Brasil, ao alterar o artigo 21, XI, da Constituição Federal de 1988 e prever a exploração daqueles serviços por meio de autorização, concessão ou permissão, nos termos da lei que disporia sobre "a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais".

Pois bem, a lei referida pela Emenda Constitucional nº 8 veio a ser editada em 1997 (Lei 9.472/97), e em seu artigo 94 assim estipula:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infraestrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei" (grifos não constantes do original).

Ora, a possibilidade prevista pelo dispositivo supramencionado de "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço" não corresponde à autorização legislativa para a terceirização da atividade-fim das empresas prestadoras do serviço de telefonia.

Afinal, é importante jamais perder de vista que tanto a Lei em exame quanto a própria Emenda Constitucional nº 8/1995 em nada alteraram os artigos , IV, e 170, caput, da Constituição - e nem poderiam, diga-se de passagem, por força do artigo 60, § 4º, da própria Constituição, combinado com o entendimento do excelso STF acerca da abrangência das chamadas cláusulas pétreas da Constituição:

"É fácil ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a ideia de unidade da Constituição (...) acabam por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas garantias. Tal tendência não exclui a possibilidade de um 'engessamento' da ordem constitucional, obstando à introdução de qualquer mudança de maior significado (...). Daí afirmar-se, correntemente, que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restritiva. Essa afirmação simplista, ao invés de solver o problema, pode agravá-lo, pois a tendência detectada atua no sentido não de uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, mas de uma interpretação restritiva dos próprios princípios por elas protegidos. Essa via, em lugar de permitir fortalecimento dos princípios constitucionais contemplados nas 'garantias de eternidade', como pretendido pelo constituinte, acarreta, efetivamente, seu enfraquecimento. Assim, parece recomendável que eventual interpretação restritiva se refira à própria garantia de eternidade sem afetar os princípios por ela protegidos (...) Essas assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteúdo das 'garantias de eternidade' somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Apenas essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana" (STF-ADPF-33-MC, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-10-2003, Plenário, DJU de 6-8-2004; grifos não constantes do original).

Acrescente-se que a interpretação do artigo 94 da Lei 9.472/97 que leve à conclusão de que há nele autorização para a terceirização da atividade-fim das empresas prestadoras de serviço corresponde não apenas a uma inconstitucional prevalência da livre iniciativa sobre o valor social do trabalho como também à prevalência até mesmo das relações de consumo sobre esse último - quando é certo que a Constituição Federal adotou um eloquente silêncio acerca de tais relações nos principiológicos artigos , IV, e 170, caput.

Com efeito, o próprio legislador ordinário estabeleceu no § 1º do artigo 94 que, para os usuários, a eventual contratação de terceiros na forma do inciso II não gera efeito algum, pois a empresa prestadora de serviços permanece sempre responsável; não há como negar, portanto, essa mesma responsabilidade perante os trabalhadores, senão inferiorizando-a à relação de consumo.

Por fim, é entendimento pacífico deste c. Tribunal que não é lícita a terceirização dos serviços de call center, por se tratar de atividade-fim dessas últimas.

Nesse sentido, os precedentes abaixo mencionados:

(...)

Nesse contexto, a decisão do e. TRT se harmoniza com a Súmula 331, I, do TST, o que inviabiliza a admissibilidade do recurso de revista nos termos do artigo 896, § 5º, da CLT e da Súmula 333 do TST, não se cogitando de violação do artigo 170 da Constituição Federal de 1988, tampouco de contrariedade à Súmula 331, III, do TST.

Quanto à indicada violação do art. , II, da Constituição Federal de 1988, registro que o excelso STF, por meio da Súmula nº 636, já firmou o entendimento de que, dado o comando genérico dessa norma, não há como considerá-la isoladamente vulnerada no exame de recursos de natureza extraordinária. Eventual ofensa somente se configuraria por via reflexa.

Quanto à suposta afronta ao artigo 97 da Constituição Federal de 1988, em que pese aos argumentos da empresa ora agravante, não houve adoção de tese explícita pelo e. TRT da 3ª Região a respeito da matéria contida naquele dispositivo, razão por que irremediavelmente preclusa, na forma da Súmula nº 297 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 256 da e. SBDI-1.

Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo de instrumento da Tim Celular S.A.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA LTDA.

(...)

2 - LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESAS PRESTADORAS DO SERVIÇO DE TELEFONIA

O e. TRT da 3ª Região, depois de minuciosa análise da ilicitude da terceirização, demonstrada quando do exame do agravo de instrumento da TIM Celular S.A., registrou que:

"Mera consequência jurídica dessa nulidade [da terceirização] é a formação de vínculo empregatício diretamente com a Tim, tomadora e real beneficiária da força de trabalho despendida pela autora, nos termos da Súmula nº 331, I, do TST. Frise-se que o fato de não ter sido cabalmente provado que a reclamante recebia ordens diretas da Tim não impede a caracterização do vínculo de emprego, pois as atividades desempenhadas pela autora inserem-se na dinâmica empresarial da segunda reclamada, caracterizando-se assim verdadeira subordinação estrutural.

É cabível ainda a condenação solidária das rés, em virtude da fraude à legislação trabalhista. Com efeito, esta decorre de lei, mais especificamente, do disposto nos arts. 942 do Novo Código Civil e 9º da CLT" (fls. 189v. dos autos físicos).

Em seu recurso de revista (fls. 206-210), a empresa Almaviva do Brasil insiste na licitude da terceirização, ao argumento de que a Súmula nº 331 "parou no tempo" (sic, fl. 209 dos autos físicos, segundo parágrafo depois da transcrição), pois superada pela Lei nº 9.472/97, na forma da Súmula Vinculante nº 10 do excelso STF. Transcreve aresto para cotejo.

Ao exame.

Os argumentos acerca da licitude da terceirização já foram apreciados quando da análise do agravo de instrumento da Tim Celular S.A., razão por que faz-se mera remissão a eles no presente tópico.

Impõe-se apenas salientar que, ao contrário do que afirma a Almaviva do Brasil, a jurisprudência deste c. Tribunal não declarou a inconstitucionalidade do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, mas sim apenas interpretou a expressão "atividades inerentes", nele contida, considerando-as como atividades-meio das empresas prestadoras de serviço de telefonia. Logo, incólume a Súmula Vinculante nº 10 do excelso STF.

Ante o exposto, nego provimento também ao agravo de instrumento da Almaviva do Brasil.

Contra tal decisão, apenas a Reclamada CONTAX S.A. interpôs recurso extraordinário.

Após sobrestado o feito, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno do processo a esta 3ª Turma para que exercesse, se fosse o caso, juízo de retratação, em observância ao art. 1.030, II, do CPC/2015, tendo em vista a fixação de tese, pelo STF, no julgamento do ARE-791.932/DF, relativamente ao tema "terceirização trabalhista - art. 94, II, da Lei 9.472/1997".

À análise.

No cenário da ordem jurídica até então vigente, a terceirização de atividades constituía procedimento extremamente excepcional. As situações-tipo de terceirização lícita estavam assentadas pelo texto da Súmula 331/TST, em quatro grupos de situações sociojurídicas: a) situações empresariais que autorizassem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexistisse pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços.

Como se sabe, as atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial de serviços ou outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento. Já as atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Destaca-se, por pertinente, que a subordinação jurídica, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a tradicional, de natureza subjetiva, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante.

No caso concreto, o Tribunal Regional havia reconhecido o vínculo empregatício com a tomadora de serviços, tendo em vista a terceirização considerada ilícita, porquanto não se amoldava às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST, já que a análise dos fatos descritos no acórdão evidenciava que a Reclamante estava inserida no processo produtivo da ora Recorrente, sendo a atividade desempenhada, sem dúvida alguma, essencial ao funcionamento e à dinâmica empresarial.

Assim, concluía-se pela notória a existência de fraude na terceirização praticada pelas empresas.

Constatada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determinava a ordem jurídica que se considerasse desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado).

Esclareça-se que a Lei 9472/97 - que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais - prevê, em seu art. 94, II:

"Art. 94 - No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - [...]

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados."

Contudo, entendia-se pela impossibilidade de se interpretar a expressão contida nesse dispositivo legal com eventual entendimento de poder a Reclamada contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades-fim, já que tal exegese confrontaria com o texto da Súmula 331/TST.

Aceitar a transferência do desenvolvimento de serviços essenciais a terceiros (a saber, call center, neles incluídos os de auxílio à lista, reclamações, pedidos de novos serviços e de novas linhas, denominados 101, 102, 103, 106, 107, 0800, back office, help desk, etc) significaria um desajuste em face dos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. O fenômeno da terceirização, por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho, havia sofrido restrições da doutrina e jurisprudência justrabalhistas, que nele tendessem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de t...