jusbrasil.com.br
15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 110437020165030031 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TST_RR_110437020165030031_b2fa9.rtf
DOWNLOAD

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMKA/dmn/mc

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE CONTAGEM.

TRANSCENDÊNCIA.

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

1 - Há transcendência política no recurso de revista interposto pelo ente público, quando se constata, em análise preliminar, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho.

2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento.

II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE CONTAGEM. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática para o ente público, tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93.

2 - No voto do Ministro Relator da ADC nº 16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Contudo, a Sexta Turma do TST, por disciplina judiciária, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, passou a seguir a diretriz fixada em reclamações constitucionais nas quais o STF afastou a atribuição do ônus da prova ao ente público nessa matéria.

3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao estabelecer que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento", veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Embora não tenham constado na tese vinculante, no julgamento do RE nº 760.931 foram decididas as seguintes questões: a) ficou vencido o voto da Ministra Relatora Rosa Weber de que o ônus da prova seria do ente público; b) a maioria julgadora entendeu que o reconhecimento da culpa do ente público exige elemento concreto de prova, não se admitindo a presunção (como são os casos da distribuição do ônus da prova e do mero inadimplemento).

4 - Recurso de revista a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-11043-70.2016.5.03.0031, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE CONTAGEM e Recorridos MÁRIO RODRIGUES DE CASTRO e UTOPIA CONSULTORIA E ASSESSORIA EIRELI - EPP.

O juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento ao recurso de revista.

O ente público interpôs agravo de instrumento, com base no art. 897, b, da CLT.

Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho porque não se configuraram as hipóteses previstas em lei e no RITST.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

TRANSCENDÊNCIA

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Há transcendência política no recurso de revista interposto pelo ente público, quando se constata em análise preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho.

Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade.

2. MÉRITO

2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

O recurso é próprio, tempestivo (acórdão publicado em 28/09/2018; recurso de revista interposto em 18/10/2018 - prazo em dobro), isento de preparo (art. 790-A da CLT e inciso IV do art. do DL 779/69), sendo regular a representação processual.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RECURSO / REPERCUSSÃO GERAL.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / RESERVA DE PLENÁRIO.

Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do C. TST ou Súmula Vinculante do E. STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas a e c do art. 896 da CLT.

Ressalto, a princípio, que o reconhecimento da repercussão geral relativa à responsabilidade subsidiária do ente público, tratada no RE 760.931 (Tema 246), implica apenas a suspensão dos recursos extraordinários que versem sobre a mesma matéria, em nada afetando o julgamento de recurso de revista pelo C. TST (art. 1035, § 5º do CPC e art. 328 do RISTF).

A decisão da d. Turma julgadora está em sintonia com a Súmula 331 do C. TST (responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público), de forma a afastar as contrariedades apontadas e os arestos válidos que adotam tese diversa.

Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).

A tese adotada no acórdão recorrido, no sentido de que é do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária, está em sintonia com a Súmula 331, item V do Colendo TST, e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do C. TST (AgR-E-AIRR - 308-83.2015.5.07.0036 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT 09/03/2018; ARR - 10671-44.2015.5.01.0571 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018; TST- RR - 10474-87.2014.5.01.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, DEJT 10/11/2017), de forma a atrair a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.

O acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do C. TST.

Não há ofensas ao art. 818 da CLT e ao art. 373, I, do CPC. A d. Turma adentrou o cerne da prova, valorando-a de forma contrária aos interesses da parte recorrente.

É imprópria a alegada afronta ao princípio da legalidade (inciso II do art. 5º da CR) quando a sua verificação implica rever a interpretação dada pela decisão recorrida às normas infraconstitucionais (Súmula 636 do STF).

Não há contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF ou ao art. 97 da CR (Reserva de Plenário), pois não se declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de lei, mas apenas se conferiu uma interpretação sistemática e consentânea com o ordenamento jurídico vigente, sendo certo, ainda, que a Súmula 331 foi editada por ato do Tribunal Pleno do C. TST.

Não existem as ofensas constitucionais apontadas, pois a análise da matéria suscitada no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista".

A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, o seguinte trecho do acórdão do Regional (fls. 403/405):

"(...)

E não obstante lícita a relação mantida, a circunstância não exclui a responsabilidade subsidiária, incidindo à hipótese o teor dos artigos , III e IV, , I, III, , capute inciso VI, VII, X, 100, 170, III e 193, todos da Constituição Federal, sendo que o entendimento firmado na Súmula 331 do C. TST, também não importa afronta aos dispositivos legais invocados, notadamente ao § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, à luz do disposto no artigo 37, § 6º, e artigo 97 da Carta Magna.

Reitere-se que a controvérsia dos autos não envolve ilicitude da terceirização, e menos ainda eventual formação de vínculo empregatício com a segunda ou com o terceiro demandado, mas sim os efeitos da relação havida com a primeira ré, em face do obreiro.

E além de incontroversa a figura do Município, de beneficiário do trabalho desempenhado, os direitos reconhecidos não autoriza conclusão outra, senão a de que incorreu em conduta culposa a Administração, no dever de zelar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas.

Da própria defesa do tomador da mão de obra emerge o conhecimento dos fatos.

Inafastável, na hipótese em liça, a responsabilidade subsidiária do ente público, consoante o acervo documental, rogata venia do decidido em primeiro grau.

Impõe-se, assim, o acolhimento do pedido reiterado, para fins de responsabilização do segundo reclamado, como beneficiário final do trabalho e em aplicação do entendimento contido na Súmula 331, TST.

O adimplemento de verbas trabalhistas, sejam devidas no curso da contratualidade, sejam decorrentes do término do liame empregatício, se comprova mediante recibo (ou meio similar), conforme preconiza o artigo 464 da CLT.

Se a ex empregadora, em hipóteses de terceirização lícita de serviços, deixa de demonstrar o cumprimento escorreito das obrigações assumidas, sedimenta-se não apenas o direito incontroverso do trabalhador, mas também a culpa in vigilando, atrativa da responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviço.

A Lei de Licitação também não exclui a responsabilidade do órgão contratante, notadamente quando estabelece, nos artigos 27 e 55, as obrigações da empresa licitante. As regras do Direito do Trabalho constituem normas de ordem pública e a Lei de Licitações tem aplicação no âmbito das relações entre a Administração Pública e seus contratados/conveniados, motivo pelo qual o art. 71 da Lei n. 8.666/93, não é oponível ao trabalhador, assim como também não o contrato entabulado entre os reclamados.

Nesse diapasão, pode e sobretudo deve o ente estatal exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos, ou mesmo rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de descumprimento (arts. 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando. Impõe-se frente a tudo quanto exposto conferir ao apelo provimento, declarando a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, pelas parcelas em pecúnia deferidas, relativas ao pacto laboral da autora com a primeira reclamada, não se cogitando, ademais, em limitação alguma.

Incidem ao caso os ditames dos artigos 186, 187, 927 e 942 do Código Civil c/c Súmula 331 do C. TST e no mínimo se revelou ineficiente a fiscalização do contrato, como dispõe a Lei n. 8.666/93, tudo em sintonia com o v. Acórdão exarado pelo E. STF.

A responsabilidade atribuída abarca todas as verbas objeto da condenação, sem exceção (item VI da Súmula 331 do Col. TST), observando-se que ostenta caráter absolutamente genérico a contestação, incapaz de instaurar controvérsia acerca das verbas pleiteadas na peça inaugural. A responsabilização, saliento ainda, contempla igualmente eventuais indenizações substitutivas, decorrentes de obrigações de fazer que porventura não forem cumpridas pela primeira reclamada, englobando as contribuições fiscais e previdenciárias (artigo 219 e parágrafos, do Decreto n. 3.048/99, artigo 31 da Lei n. 8.212/91 e artigo 81, parágrafo 2º, da Lei n. 8.666/93)."

No agravo de instrumento, o ente público reclamado insurge-se contra o despacho que negou seguimento ao seu recurso de revista. Aduz que "Percebe-se com clareza pelos trechos transcritos que tanto o r. acórdão combatido quanto a decisão monocrática que indeferiu o processamento do Recurso de Revista responsabilizaram o Município simplesmente por ser BENEFICIÁRIO da prestação de serviços e inverteram o ônus da prova da culpa da Administração Pública exigida para sua condenação, 'nos termos da Súmula nº 331 do TST'. As decisões recorridas deixaram evidente a tese de que caberia à Administração Pública comprovar que não agiu culposamente; o que evidentemente contraria o princípio do devido processo legal (art. , LV da CF/88) e a decisão do STF por ocasião do julgamento do Tema 246 cuja repercussão geral foi reconhecida". Sustenta que "a questão da RESPONSABILIDADE, ora examinada, JAMAIS poderá ser confundida com aquela disposta no art. 37, § 6º da CF/88, eis que a própria Súmula 331 do TST, ao condicionar a aplicabilidade do instituto 'responsabilidade subsidiária' à comprovação de CULPA, reconhece o seu caráter SUBJETIVO". Afirma que "caberia ao Reclamante demonstrar insofismável culpa do Município; vez que a CULPA da Administração não pode ser presumida até porque gozam os atos administrativos do princípio da presunção de legalidade". Assevera que "Não existe no acordão qualquer referência à conduta culposa da Administração, mas mera afirmação genérica sobre a ocorrência de culpa in vigilando no cumprimento das obrigações estabelecidas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, fundamentada na AUSÊNCIA DE PROVAS". Aponta violação dos arts. , , caput, II, XXI, LV, 21, XXIV, e 97 da Constituição Federal; 373, I, do CPC de 2015; 818 da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; e, contrariedade à Súmula 331, V, do TST e Súmula vinculante nº 10 do STF. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Ao exame.

Recurso de revista na vigência da Lei nº 13.015/2014 e foram preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando a partir da distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público reclamado e do mero inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços.

O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Contudo, a Sexta Turma do TST, por disciplina judiciária, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, passou a seguir a diretriz fixada em reclamações constitucionais nas quais o STF afastou a atribuição do ônus da prova ao ente público nessa matéria.

Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.

No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)- ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:

(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público.

Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.

Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:

'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.

No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'.

(...)

Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.

(...)'

Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.

(...)

Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'.

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Conforme os debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao estabelecer que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento", veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

Embora não tenham constado na tese vinculante, no julgamento do RE nº 760.931 foram decididas as seguintes questões: a) ficou vencido o voto da Ministra Relatora Rosa Weber de que o ônus da prova seria do ente público (o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão do TST no qual se decidiu com base na distribuição do ônus da prova contra o ente público); b) o entendimento da maioria julgadora foi de que o reconhecimento da culpa do ente público exige elemento concreto de prova, não se admitindo a presunção (como são os casos da distribuição do ônus da prova e do mero inadimplemento); c) havendo elemento concreto de prova, não cabe ao STF verificar o acerto ou desacerto do acórdão recorrido sob tal enfoque.

No julgamento do RE nº 760.931, alguns Ministros chamaram a atenção para o aspecto de que a fiscalização pelo ente público seria obrigação de meio, ou seja, por amostragem, procedimento admitido em acórdãos do TCU e utilizado pelo BNDES com altos índices de acerto. Destacaram que, embora a Lei nº 8.666/1993 determine que o ente público indique servidor para fiscalizar o contrato, a fiscalização como obrigação de resultado (quanto a todas as verbas trabalhistas de todos os trabalhadores terceirizados em todos os meses) exigiria que o ente público montasse departamento de gest...