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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 101905420175030022 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_101905420175030022_f2dd7.rtf
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A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GDCCAS/cgs

AGRAVO DE INSTRUMENTO DOS RECLAMADOS. ANÁLISE CONJUNTA. LEI 13.467/17. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. OPERADOR DE TELEMARKETING. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). O art. 896-A, § 1º, II, da CLT prevê como indicação de transcendência política, entre outros, "o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal". Matéria que teve repercussão geral reconhecida no e. STF, em relação à possibilidade de terceirização de atividade fim (ADPF 324 e tema 725). A causa oferece transcendência política. Demonstrada, por meio do cotejo analítico, a possível ofensa ao art. , II, da Constituição Federal, devem ser providos os Agravos de Instrumento. Agravos de Instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento dos Recursos de Revista.

RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS. ANÁLISE CONJUNTA. LEI 13.467/17. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. OPERADOR DE TELEMARKETING. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. TRANSCENDÊNCIA. O e. STF, no julgamento da ADPF nº 324 e na fixação do Tema nº 725 da Repercussão Geral, realizou juízo de proporcionalidade entre os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, entendendo que a liberdade de contratar não deve se limitar à terceirização das atividades-meio da empresa, sendo possível também a terceirização da atividade-fim. É a tese firmada pela Corte Constitucional: "Tese 725 - É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Dessa forma, não pode ser mantida decisão regional que reconhece o vínculo empregatício direto do reclamante com o tomador de serviços quando verificada a terceirização nos moldes chancelados pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual é declarada a licitude da terceirização e afastado o vínculo empregatício entre o reclamante e o banco reclamado, julgando improcedentes os pedidos de vínculo direto com o tomador dos serviços, a obrigação de assinatura da CTPS e os direitos decorrentes do enquadramento da trabalhadora como bancária. Mantém-se a responsabilidade subsidiária do banco reclamado pela verba trabalhista deferida à reclamante (dobro das férias). Recursos de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-10190-54.2017.5.03.0022, em que são Recorrentes ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA S.A. e ITAÚ UNIBANCO S.A. e Recorrido FABIOLA ALVES COSTA.

Trata-se de Agravos de Instrumento interpostos com o fim de reformar o despacho que denegou seguimento aos Recursos de Revista apresentados contra decisão regional publicada em 06/07/2018, posteriormente à vigência da Lei 13.467/2017.

Contraminuta e contrarrazões não apresentadas.

Desnecessária a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DOS RECLAMADOS. ANÁLISE CONJUNTA.

CONHECIMENTO

Conheço dos Agravos de Instrumento, porque regulares e tempestivos.

MÉRITO

TRANSCENDÊNCIA. ANÁLISE PRÉVIA

Nos termos do art. 896-A da CLT (Lei 13.467/2017), incumbe ao Tribunal Superior do Trabalho o exame prévio da causa objeto do recurso de revista, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

De acordo com o art. 246 do Regimento Interno do c. TST, o exame da transcendência incide nos recursos de revista interpostos contra decisão de TRT publicada a partir de 11/11/2017, caso dos autos, em que a decisão regional foi publicada em 06/07/2018.

ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. OPERADOR DE TELEMARKETING. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO.

Eis o teor do v. acórdão regional:

LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO

Insistem os réus na premissa de que a terceirização por eles perpetrada reveste-se de licitude. Assevera a Almaviva que a atividade econômica do Itaú é plenamente diversa da sua, visto que seu objeto social, em síntese, refere-se a funções ligadas à prestação de serviços de telemarketing, enquanto o 2º réu trata-se de instituição do ramo financeiro. O Itaú, por seu turno, diz, em síntese, que a autora não laborou em sua atividade-fim.

Conforme entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST, a terceirização encontra respaldo apenas nos casos de trabalho temporário (Lei 6.019/74), serviços de vigilância (Lei 7.102/83), de conservação e limpeza, e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistam a pessoalidade e a subordinação direta. Assim, a contratação terceirizada, por si só, não viola a legislação trabalhista, que admite o repasse das atividades periféricas e/ou extraordinárias à atuação empresarial central, promovendo, desse modo, um incremento na oferta de postos de trabalho, os quais, se a princípio são precários, podem vir a se tornar efetivos.

Entretanto, quando se verifica que os serviços terceirizados estão intrinsecamente ligados à atividade-fim da tomadora dos serviços, desvirtua-se o instituto, que não pode e nem deve servir de instrumento para alijar o empregado das garantias creditórias ofertadas por estas empresas que, geralmente, ostentam maior solidez econômico-financeira em relação às empresas prestadoras de mão de obra.

A intermediação, nestes contornos, é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário, item I da Súmula 331/TST, precedente que supre a lacuna existente no ordenamento, como autoriza expressamente o art. 8º da CLT, consagrando a jurisprudência como fonte do Direito do Trabalho.

In casu, é questão primordial, portanto, definir se o mister desenvolvido pela autora se enquadra como atividade-meio ou fim do tomador dos serviços, instituição bancária.

O Banco Itaú e a Almaviva firmaram "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEMARKETING PARA OFERTA DE PRODUTOS" (Id. 8a2c121), tendo por objeto "a prestação, pelo Prestador ao Contratante, dos Serviços de Telemarketing para oferta de produtos, de acordo com as condições, especificações técnicas e operacionais descritas neste contrato, Anexos e Ordens de Serviços".

No item 3 do aludido contrato, está estipulado que "o Prestador executará serviços de telemarketing para oferecimento e encaminhamento de propostas de Produtos administrados e/ou de propriedade do Contratante, bem como de outros vinculados ou não a estes Produtos, em todo território nacional, para pessoas físicas e/ou jurídicas, através de telemarketing ativo e receptivo, conforme condições definidas no Contrato de Serviços, seus anexos ou Ordem de Serviços que serão oportunamente formalizadas." (Id. 8a2c121, pág. 3).

Note-se, inclusive, a existência de controle acerca da produtividade: "3.2.2 A Ordem de Serviço deverá conter os detalhes da operação; bem como as informações de prazo, dias e horários da execução; os resultados esperados; a quantidade de Posições de Atendimento; o 'script' relacionado ao produto ou serviço; a relação de quantidade de pessoas que deverão ser contatadas, quando for o caso; (...)" ; "3.12. O Prestador deverá fornecer diariamente ao Contratante, relatório dos Serviços prestados, contendo informações de performance no oferecimento de Produtos e o resultado dos contatos realizados por seus funcionários, relativamente às listagens ou arquivos enviados".

Do exposto, diante do próprio ajuste entabulado entre os réus e da ausência de prova em sentido contrário, entendo que a autora, por meio de contato telefônico, oferecia produtos e serviços bancários, principalmente cartões de crédito, atuando em atividade-fim, essencial do Itaú, efetivamente contribuindo para o incremento dos lucros do contratante.

Não se pode admitir a prática de atos que levam ao desvirtuamento da legislação trabalhista (artigo 9º da CLT), visto que, o caso em comento, revela a ocorrência de mera intermediação de mão de obra, não se tratando, pois, de terceirização nos moldes previstos na Súmula 331 do TST.

Aplica-se, portanto, como decidido na origem, o disposto na Súmula 49 deste Regional: (...) Assim sendo, reputo correta a decisão proferida em primeiro grau que declarou a ilicitude da terceirização firmada entre os réus, bem assim a nulidade do contrato de trabalho firmado entre a autora e a ré, Almaviva, reconhecendo a relação de emprego diretamente com o 2º reclamado, Itaú.

Provimento negado.

ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIA - BENEFÍCIOS NORMATIVOS - RESPONSABILIDADE - RETIFICAÇÃO DA CTPS Nos citados tópicos recursais, insurgem-se os réus, basicamente, em face da declaração da ilicitude da terceirização e reconhecimento do vínculo empregatício direto com o Itaú, que deverá responder de forma solidária pelos créditos advindos do contrato de emprego.

Conforme decidido em linhas transatas, foi reconhecida a fraude na contratação da autora, dado que se trata de terceirização ilícita, que atrai a incidência do disposto no artigo 9º da CLT, bem como declarada a existência de vínculo de emprego com o tomador dos serviços, restando desprovida de validade jurídica a contratação por meio de empresa interposta.

Em decorrência do reconhecimento de fraude, a responsabilidade pelo pagamento das parcelas é solidária, como fundamentado pelo Juízo de origem, haja vista o que dispõe o art. 942, do CC. Da mesma forma dispõe o item II, da mencionada Súmula Regional 49, nada havendo a alterar, no aspecto.

Em consequência do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços (Itaú), escorreita a determinação de retificação da CTPS, sob pena de multa a ser fixada e ofício à Superintendência Regional do Trabalho em caso de eventual descumprimento da ordem judicial.

Por conseguinte, são aplicáveis à autora os direitos e vantagens previstos nos instrumentos coletivos carreados aos autos e vindicados na petição inicial, assim como decidido pelo d. Sentenciante, de acordo com as condições e vigência de cada referido instrumento.

Também conforme decidido na origem, para o cálculo das diferenças salariais deferidas deve ser observado, pela natureza das atividades desenvolvidas, o piso salarial do pessoal de escritório, observados os reajustes previstos na vigência de cada Covenção Coletiva de Trabalho posterior (cláusulas 1ª, 2ª e 3ª das CCT's).

Reafirmo que o enquadramento da autora na categoria dos bancários atrai a concessão do auxílio-refeição previsto na cláusula 14ª das CCT's, nos valores nelas fixados; do auxílio-cesta alimentação, da cláusula 15ª; 13ª cesta-alimentação, prevista na cláusula 16ª; e vale cultura, da cláusula 66ª/69ª dos instrumentos normativos.

É devido, ainda, o pagamento da parcela PLR, desde que observadas as regras de apuração e vigência dos instrumentos respectivos.

O fato de a Almaviva pertencer à categoria diversa não altera o panorama dos autos, pois o contrato de trabalho inicialmente com ela firmado foi anulado.

A dedução das parcelas porventura quitadas a idêntico título foi autorizada na decisão monocrática. Nada a acrescentar.

Nego provimento.

Destaco, de início, que o art. 896-A, § 1º, II, da CLT prevê como indicação de transcendência política, entre outros, "o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal".

A causa diz respeito à declaração de nulidade do contrato de emprego mantido entre a reclamante e a primeira reclamada, e respectivo reconhecimento do vínculo empregatício da autora com a segunda ré. O eg. TRT declarou a ilicitude da terceirização firmada entre os réus e determinou o enquadramento da autora na categoria profissional do tomador de serviços, aplicando os direitos e vantagens previstos nos instrumentos coletivos carreados aos autos, referente aos bancários.

Entretanto, nos julgamentos da ADPF nº 324 e dos temas nº 725 e 739 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, passou-se a admitir como lícitas quaisquer formas de organização da mão-de-obra entre pessoas jurídicas distintas, sendo irrelevante tratar-se de terceirização de atividade-meio ou atividade-fim.

A causa oferece transcendência política, em razão de o eg. Tribunal Regional ter declarado a nulidade do contrato de emprego entre a reclamante e a primeira reclamada e reconhecido o vínculo empregatício da autora com a segunda ré por considerar que os serviços executados estarem inseridos na atividade fim da segunda reclamada, o que contraria o entendimento dessa Corte, conforme se depreende dos precedentes transcritos abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. TERCEIRIZAÇÃO. OPERADOR DE CARTÕES DE CRÉDITO. ATIVIDADES ANÁLOGAS A DOS CORRESPONDENTES BANCÁRIOS. LICITUDE. Discute-se nos autos a licitude da terceirização da atividade de operador de cartões de crédito, decorrente de contrato de parceria firmado entre a C&A e o BRADESCARD, empresa vinculada ao Banco Bradesco. Considerada a similitude do caso em análise com a atividade de correspondente bancário, apreciada pelo Tribunal Pleno desta Corte no julgamento do processo TST-E-RR-210300-34.2007.5.18.0012, na sessão de 24 de novembro de 2015, no qual foi rechaçada a tese de enquadramento dos empregados do Banco Postal como bancários, os embargos ensejam admissibilidade, por contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST, por má-aplicação. Agravo regimental conhecido e provido. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADES DE OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO. LICITUDE. 1. Discute-se nos autos a licitude da terceirização da atividade de operador de cartões de crédito, decorrente de contrato de parceria firmado entre a C&A (1ª reclamada) e o BRADESCARD, empresa vinculada ao Banco Bradesco S.A. (2ª reclamada). Objetiva a autora seu enquadramento na categoria dos bancários e a declaração da ilicitude da terceirização, para fins de reconhecimento de vínculo direto com a instituição financeira e, consequentemente, beneficiar-se das vantagens inerentes a essa categoria profissional. 2. Do acórdão do Tribunal Regional, no entanto, colhem-se as informações de que a autora não realizava a abertura de contas, não promovia a concessão de empréstimos, tampouco o manuseio de numerário, dentre outras atividades tipicamente bancárias. Ao contrário, suas atividades consistiam no atendimento de clientes da C&A (1ª reclamada) para prestar esclarecimentos quanto à fatura do cartão de crédito da própria empresa, oferecimento de produtos a ele relacionados, podendo, ainda, oferecer o cartão "bandeirado" para os clientes que fossem selecionados para essa finalidade - atividades essas, portanto, circunscritas à dinâmica empresarial da 1ª reclamada (C&A MODAS LTDA), as quais, definitivamente, não se enquadram dentre aquelas precipuamente bancárias. 3. Vê-se, portanto, que as atribuições desenvolvidas pela autora não se destinavam a viabilizar a atividade fim do Banco Bradesco (2º reclamado), mas a atividade empresarial da C&A MODAS LTDA, empresa com forte inserção no comércio varejista no setor de modas, para cuja atuação e existência no mercado, teve que, naturalmente, modernizar sua gestão para viabilizar a venda por crédito - prática, sabidamente, há muito, amplamente difundida na atividade econômica -, precisando, para tanto, estabelecer parcerias com instituições financeiras, no caso, materializada por meio do contrato parceria comercial firmado com a operadora de cartão de crédito BRADESCARD, empresa vinculada ao Banco Bradesco S.A. (2ª reclamada). Desse contrato, naturalmente, exurgem negociações peculiares e próprias do mundo dos negócios, como, por exemplo a de oferecimento do cartão com a bandeira da instituição financeira, que, só por esse aspecto, não repercurte nas relações de trabalho, a autorizar a compreensão de existência de subordinação estrutural apta a nulificar uma relação jurídica validamente constituída nos moldes do art. 3º da CLT. 4. Compreensão diversa importaria alijar a empresa de atuação - mais do isso, de sobrevivência no mercado - por meio de estabelecimento de parcerias comerciais que viabilizam, em última análise, a persecução de sua atividade fim, gerando emprego e renda para o país. De outra parte, não há dúvida de que a instituição financeira igualmente se beneficia da parceria comercial para operação de cartões de crédito que estabelece com os mais diversos setores da atividade econômica. É de se observar, no entanto, que esta é apenas uma das facetas do seu empreendimento econômico, muito mais amplo e complexo. Por essa mesma razão, há de se considerar que o reconhecimento da atividade de operação de crédito - na hipótese descrita nos autos, que se dá em caráter exclusivamente acessório da atividade empresarial da 1ª reclamada - como bancária, importa em desprestígio da categoria profissional dos bancários, que possui vantagens próprias, exatamente, em razão da complexidade, especificidade e responsabilidade inerentes ao exercício dessa atividade profissional. 5. Corroboram essa compreensão, os fundamentos externados no julgamento do processo TST- E-RR-210300-34.2007.5.18.0012, pelo Tribunal Pleno desta Corte, na sessão de 24 de novembro de 2015, que interpretando o artigo 8º da Resolução nº 3.954/2011 do Banco Central, concluiu que as atividades discriminadas para os correspondentes bancários não são tipicamente bancárias, para fins de enquadramento nessa categoria profissional. Nesse contexto, não se divisa razão para que o Tribunal, ao apreciar a situação fática do operador de cartão de crédito - ainda mais restrita que a atuação descrita na norma regulamentar para os correspondentes bancários -, se afaste da jurisprudência já consolidada em relação a essa situação que lhe é análoga, a qual parte da mesma ratio decindendi. 6. Logo, a e. 2ª Turma, ao concluir pela ilicitude da terceirização da atividade de operador de cartões de crédito, por entender que se insere na dinâmica empresarial do Banco, de forma a caracterizar a subordinação estrutural, culminou por contrariar a diretriz da Súmula nº 331, I, do TST. Recurso de embargos conhecido por contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST e provido. (E-ED-RR - 11266-31.2013.5.03.0030 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 30/11/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018)

RECURSO DE REVISTA 1 - MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. A parte impugna genericamente a aplicação da multa por embargos de declaração protelatórios, na medida em que não indica precisamente qual a omissão que maculava o acórdão regional, isto é, quais as questões carentes de manifestação e que justificaram a oposição dos embargos, deixando assim de explicitar as razões pelas quais acredita que a medida era necessária, situação esta que inviabiliza o exame do recurso de revista no particular. Recurso de revista não conhecido. 2 - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Decidido o mérito a favor da parte a quem aproveita a declaração de nulidade, deixa-se de apreciar a alegação de negativa de prestação jurisdicional, com fundamento no art. 282, § 2.º, do CPC/2015. Recurso de revista não conhecido. 3 - TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADES DE LANÇAMENTO DE EMPRÉSTIMOS, ABERTURA DE CONTAS BANCÁRIAS E LIBERAÇÃO DE CARTÕES. LICITUDE. ATIVIDADE MEIO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. O posicionamento desta Segunda Turma sempre foi no sentido de considerar ilícita a utilização de empregados de lojas de departamento por instituições bancárias, para o desempenho de atividades de lançamento de empréstimos, abertura de contas bancárias, e liberação de cartões, uma vez que referidos serviços se inserem na atividade-fim do banco. Ocorre que a SDI-1, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis dessa Corte, ao examinar idêntica controvérsia, nos autos do E-ED-RR-11266-31.2013.5.03.0030, firmou posicionamento em sentido contrário. Para a SDI-1, as atribuições dos empregados de lojas de departamentos não se destinam a viabilizar a atividade fim de Banco, mas sim a atividade empresarial do comércio, que precisou se modernizar para viabilizar a venda a crédito, a fim de proporcionar um incremento em suas vendas, necessidade que motivou a parceria entre as rés. Nessa esteira, entendeu que os serviços executados mais se aproximam aos dos correspondentes bancários do que àqueles inerentes à categoria dos bancários, de maneira que tendo o Tribunal Pleno dessa Corte afastado a condição de bancário dos referidos correspondentes, nos autos do E-RR-210300-34.2007.5.18.0012, a mesma solução deve ser aplicada ao presente caso. Por conseguinte, atendendo ao princípio constitucional da segurança jurídica, bem como à diretriz do novo CPC/2015 de que a jurisprudência dos Tribunais deve ser estável, íntegra e coerente (art. 926, caput), merece reforma o acórdão do Tribunal Regional, a fim adequá-lo ao novo posicionamento firmado pela SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10506-93.2013.5.06.0161 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 26/06/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/06/2019)

Reconheço, pois, a transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT.

Nas razões recursais, os reclamados insurgem-se contra a decisão que reconheceu o vínculo empregatício com o tomador de serviços e o enquadramento bancário da reclamante. Sustentam a contratação pela primeira reclamada, de forma válida, e o cumprimento de atividades, na função de operador de telemarketing, que não fazem parte da atividade fim do banco. Afirmam a ocorrência de terceirização lícita, por meio de contrato de natureza civil de prestação de serviços. Indicam, de forma comum, violação aos arts. , II e XXXVI, e 170 da CF, 2º da CLT e contrariedade à súmula 331, III, do TST. A primeira reclamada indica, ainda, ofensa aos arts. , IV, 21, XI, e 175 da CF; 60, § 1º, 74, 85 e 94, II, da Lei 9.472/97 e 25 da Lei 8.987/95. A segunda reclamada aponta violação aos arts. , II, ,XXVI e 8º, III e VI da CF; 3º, 511, § 1º e 2º, 611 e 818, I, da CLT; 265 do Código Civil; 373, I do CPC; e 25, § 1º da Lei 8.987/95. Ambos transcrevem arestos ao cotejo de teses.

Os reclamados transcrevem o trecho da decisão regional recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, em cumprimento ao art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

Eis o trecho, em comum, transcrito nas razões dos Recursos de Revista dos reclamados quanto ao tema:

Do exposto, diante do próprio ajuste entabulado entre os réus e da ausência de prova em sentido contrário, entendo que a autora, por meio de contato telefônico, oferecia produtos e serviços bancários, principalmente cartões de crédito, atuando em atividade-fim, essencial do Itaú, efetivamente contribuindo para o incremento dos lucros do contratante.

Não se pode admitir a prática de atos que levam ao desvirtuamento da legislação trabalhista (artigo 9º da CLT), visto que, o caso em comento, revela a ocorrência de mera intermediação de mão de obra, não se tratando, pois, de terceirização nos moldes previstos na Súmula 331 do TST.

Aplica-se, portanto, como decidido na origem, o disposto na Súmula 49 deste Regional: TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE "TELEMARKETING". INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE. I - O serviço de "telemarketing" prestado por empresa interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64). II - Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços (arts. 9º da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa prestadora.

Assim sendo, reputo correta a decisão proferida em primeiro grau que declarou a ilicitude da terceirização firmada entre os réus, bem assim a nulidade do contrato de trabalho firmado entre a autora e a ré, Almaviva, reconhecendo a relação de emprego diretamente com o 2º reclamado, Itaú.

Os reclamados, ao delimitarem a tese adotada pelo eg. Regional de que a terceirização de atividade-fim implicaria em vínculo direto com o tomador de serviços, cumprem com o requisito do art. 896, § 1º-A, III, da CLT, e demonstram, por meio de cotejo analítico, a possível ofensa ao art. , II, da Constituição Federal, no sentido de considerar-se como ato jurídico perfeito o contrato de terceirização nos moldes como efetuado entre o banco reclamado e a empresa prestadora de serviços, a partir do entendimento adotado nos recentes julgados do e. STF sobre o tema.

Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do art. , II, da Constituição Federal.

RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS. ANÁLISE CONJUNTA.

ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. OPERADOR DE TELEMARKETING. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO.

CONHECIMENTO

Pelas razões consignadas no julgamento dos Agravos de Instrumento, reconheço a transcendência política e conheço dos Recursos de Revista, por violação do art. , II, da Constituição Federal, quanto ao tema em epígrafe.

MÉRITO

O eg. TRT aplicou o entendimento até então prevalecente, inclusive nesta Corte Superior, de que ocorreu a terceirização da atividade-fim do Banco reclamado, evidenciando-se o exercício direto do poder diretivo típico da relação de emprego, sendo ilícita a terceirização, por entendê-la como verdadeira intermediação de mão-de-obra, o que representaria fraude dos direitos trabalhistas.

No caso, o Regional manteve a sentença quanto à formação de vínculo empregatício diretamente com tomador de serviços e quanto à condenação solidária dos reclamados ao pagamento das verbas devidas.

Não obstante, o e. STF, no julgamento da ADPF nº 324 e na fixação do Tema nº 725 da Repercussão Geral, realizou um juízo de proporcionalidade entre os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, entendendo que a liberdade de contratar não deve se limitar à terceirização das atividades-meio da empresa, sendo plenamente possível também naquelas tarefas que se inserem no cerne da atividade empresarial, conforme a tese firmada:

Tese 725 - É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Uma vez lícita a terceirização havida entre as reclamadas, não há que se falar em vínculo empregatício direto com o tomador dos serviços e em obrigações correspondentes ao enquadramento da reclamante como bancária, tal como a assinatura da CTPS.

Portanto, restam indeferidos os pedidos atinentes ao pagamento das verbas típicas da categoria dos bancários, a exemplo das horas extras além da 6ª hora diária.

Mantém-se, unicamente, a responsabilidade subsidiária pelo pagamento em dobro das férias do período aquisitivo 2015/2016 (concedidas em 01/11/2016 a 30/11/2016), acrescidas do terço constitucional, por não se tratar de verba inerente às normas específicas da categoria dos bancários, e sim do empregador.

Dessa forma, dou provimento parcial aos recursos de revista para declarar a licitude da terceirização e afastar o vínculo empregatício entre o reclamante e o banco reclamado.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) conhecer dos agravos de instrumento das reclamadas, reconhecer a transcendência política da causa quanto ao tema "ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. OPERADOR DE TELEMARKETING. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO" e, no mérito, dar-lhes provimento para determinar o processamento dos Recursos de Revista; e b) conhecer dos Recursos de Revista, por violação do art. , II, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhes provimento parcial para declarar a licitude da terceirização e afastar o vínculo empregatício entre a reclamante e o banco reclamado, julgando improcedentes os pedidos de vínculo direto com o tomador dos serviços, a obrigação de assinatura da CTPS e os direitos decorrentes do enquadramento da trabalhadora como bancária, mantida a responsabilidade subsidiária do banco reclamado pela verba trabalhista deferida à reclamante (dobro das férias).

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10190-54.2017.5.03.0022



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.