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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 2196120175190002 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GDCCAS/irl

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. SÚMULA 331, V, DO C. TST. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). Constatada a transcendência política da causa e demonstrada a possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, deve ser processado o recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, por mero inadimplemento, sem que tivesse sido atribuída e demonstrada a sua negligência no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, contraria a Súmula 331, V, do TST, conforme demonstrado pela parte recorrente. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-219-61.2017.5.19.0002, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE MACEIÓ e são Recorridos JOSÉ GOMES DA SILVA e ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO.

Trata-se de agravo de instrumento interposto com o fim de reformar o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista apresentado contra decisão regional publicada em 17/08/2018, na vigência da Lei 13.467/2017.

Não foram apresentadas contraminuta e contrarrazões.

O d. Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, porque regular e tempestivo.

MÉRITO

EXAME PRÉVIO DA TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do art. 896-A da CLT (Lei 13.467/2017), incumbe ao Tribunal Superior do Trabalho o exame prévio da causa objeto do recurso de revista, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

De acordo com o art. 246 do Regimento Interno do c. TST, o exame da transcendência incide nos recursos de revista interpostos contra decisão de TRT publicada a partir de 11/11/2017, caso dos autos, em que a decisão regional foi publicada em 17/08/2018.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA.

Eis o teor do acórdão recorrido:

B - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

O litisconsorte, MUNICÍPIO DE MACEIÓ, aduz que não tem responsabilidade subsidiária para responder pelas verbas devidas ao autor, em face da ADC nº 16 julgada pelo STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71 da lei n.º 8.666/93.

Sustenta que celebrou TERMO DE PARCERIA com a associação denominada ASCOMP - ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO, inexistindo terceirização, muito menos culpa "in vigilando" ou "in eligendo" do recorrente.

Diz que o TERMO DE PARCERIA celebrado entre os reclamados traduz-se em "uma comunhão de esforços entre o Poder Público (2ª reclamada) e a entidade do terceiro setor (1ª reclamada), para em conjunto implementarem a parceria", defendendo que desta parceria não pode o litisconsorte ser responsabilizado subsidiariamente.

Defende que a reclamada principal, ASCOMP - ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO, ao firmar o convenio com o Município, reconheceu que a responsabilidade e as obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive a contratação e pagamento de pessoal, seriam por ela suportadas, o que consta na Cláusula Segunda, itens 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 e 2.2.4, do aludido Termo de Parceria.

Em razão disso, afirma que a responsabilidade pelo pagamento das obrigações trabalhistas e dos encargos sociais são da ASCOMP, e não do Município.

Alega que não há responsabilidade da Fazenda Pública, nem solidária, nem subsidiária, pois o que existiu entre as reclamadas foi apenas um Convênio, cujas partes não são contratantes, mas sim partícipes.

Não vinga.

No caso, tem-se que o cerne da questão versa sobre a existência ou não da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, no caso, o Município de Maceió.

Na inicial, o reclamante afirmou que foi contratado em 05.08.2014 para exercer a função de Vigia, permanecendo até 14.02.2017, quando foi dispensado sem justa causa. Pediu a condenação das reclamadas nas verbas ali postuladas, sendo o litisconsorte (Município de Maceió) de forma subsidiária.

Em sua peça contestatória, a reclamada principal (ASCOMP) confessou:

"Assim, por boa-fé, a Associação confirma em parte as alegações do Reclamante, vez que, realmente, nada fora pago a título de verbas rescisórias, ressaltando apenas que tal situação se deu por descumprimento do ente público, o qual solicitado por várias vezes se negou a adimplir o pactuado"(Id 3ec58e7).

E vieram aos autos o Convênio firmado entre as partes reclamadas (Id d0c40fc).

Como dito, o cerne da questão versa sobre a existência ou não da responsabilidade subsidiária do Município. E, neste ponto, a Súmula 331 do C. TST diz o seguinte:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação)

(omissis)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

O Excelso Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da lei nº 8.666/93, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) de nº 16 intentada pelo Governador do Distrito Federal.

Todavia, isso não significa excluir de modo absoluto a responsabilidade subsidiária da Administração Pública (súmula nº 331, V, TST), no caso de não pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados por parte da empresa prestadora de serviços, consoante entendimento do próprio Excelso Pretório. Na verdade, pode haver a responsabilização da Administração Pública com fulcro "nos fatos de cada causa", existindo demonstração de culpa "in vigilando" ou "in eligendo" (SILVA, Antônio Álvares da. Responsabilidade da Administração Pública nas Terceirizações. São Paulo:

Revista LTr, março de 2011. 03/271 a 03/275 p.).

Ainda segundo a doutrina (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. 456 p.) "O Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADC 16, ocorrido em novembro de 2010, ao declarar constitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93, considerou necessária a verificação da culpa 'in vigilando' do Estado relativamente ao cumprimento trabalhista dos contratos de terceirização que celebra. A responsabilidade derivaria da inadimplência fiscalizatória pela entidade estatal tomadora de serviços sobre a empresa terceirizante (responsabilidade subjetiva, contratual, derivada de culpa), mas não diretamente do texto do art. 71 da Lei de Licitações. O fato de não se aplicar, segundo o STF, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, VI, da Constituição, não torna as entidades estatais simplesmente irresponsáveis nessa relevante seara de direitos sociais fundamentais".

Registre-se, por oportuno, que a Administração Pública tem o dever legal de fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados, por força do disposto, por exemplo, no art. 67, da lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) e nos artigos 34 e 36, da Instrução Normativa nº 2/2008 (alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que regulamentam a terceirização no âmbito da Administração Pública Federal, o que se estende aos demais entes da Federação.

Dessa maneira, o que se observa é que, sob a formalização de termo de parceria, o ente público promoveu terceirização de serviços que deveriam ser de sua própria responsabilidade.

Na realidade, a parceria firmada corresponde a um verdadeiro contrato de prestação de serviços, por meio do qual o ente público obrigou-se a fazer o repasse de verbas, a fim de garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do referido contrato.

Acontece que, apesar de ter havido verdadeira terceirização de serviços, não há demonstração nos autos de que, de fato, o litisconsorte tenha adotado qualquer as medidas de fiscalização do contrato de prestação de serviços previstas na lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Pelo contrário, a tese defensiva é de inexistência de qualquer responsabilidade e, consequente, desnecessidade de fiscalização.

Frise-se que, no caso, o Município de Maceió defende-se, alegando não haver possibilidade de responsabilização, e não sustenta a existência de qualquer tipo de fiscalização do prestador. Como se trata, em essência, de terceirização de prestação de serviços sem qualquer tipo de fiscalização do tomador temos que, mesmo diante da mora no pagamento das verbas trabalhistas ao reclamante por parte da empregadora, a tomadora não adotou qualquer medida com o viés de fiscalizar ou punir o descumprimento das obrigações da contratada.

Isso demonstra a ausência de efetiva fiscalização do ente público no cumprimento do contrato de prestação de serviços que celebrou com a contratada, bem como a existência de nexo de causalidade entre a conduta omissiva em análise e o dano sofrido pelo reclamante em decorrência do não recebimento das verbas trabalhistas devidas, nos termos do entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760931/DF, consoante Informativo n.º 862, do Excelso Pretório. Daí exsurge a responsabilidade subsidiária da litisconsorte nos termos do disposto na súmula nº 331, V, do TST.

Assim, correta a sentença que estabeleceu a responsabilidade subsidiária do Município de Maceió (litisconsorte), nada havendo a ser alterado.

No caso, o eg. TRT atribuiu ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato e diante do não pagamento das parcelas trabalhistas alegadas como não percebidas, bem como da ausência de prova da efetiva fiscalização, concluiu pela caraterização de sua culpa in vigilando.

Do exame da causa verifica-se que houve condenação subsidiária do ente público em razão de mero inadimplemento da prestadora de serviços pelo pagamento das parcelas do contrato de trabalho.

Desse modo, a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços foi reconhecida de forma genérica, sem que tivesse sido demonstrada a sua negligência no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Esse entendimento contraria o disposto na Súmula 331, V, do c. TST, a partir do decidido pelo e. STF no julgamento da ADC nº 16, segundo o qual é indevida a condenação subsidiária de ente público para responder pela ação trabalhista por omissão na fiscalização do contrato de trabalho, em razão do mero inadimplemento das parcelas pelo prestador de serviços, quando não verificada a sua culpa in vigilando, a determinar o reconhecimento de transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, inciso II, da CLT.

A parte, ao alegar que não se pode presumir a culpa da Administração Pública, nem mesmo nas modalidades in vigilando e in eligendo, devendo ser demonstrado categoricamente, o que não ocorreu no caso dos autos, demonstrou mediante confronto analítico, nos termos do art. 896, § 1º-A, III, da CLT, a possível contrariedade à Súmula 331, V, do c. TST, de forma que dou provimento ao agravo de instrumento processar o recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA.

CONHECIMENTO

Eis o trecho transcrito pelo ente público nas razões do recurso de revista:

Todavia, isso não significa excluir de modo absoluto a responsabilidade subsidiária da Administração Pública (súmula nº 331, V, TST), no caso de não pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados por parte da empresa prestadora de serviços, consoante entendimento do próprio Excelso Pretório. Na verdade, pode haver a responsabilização da Administração Pública com fulcro "nos fatos de cada causa", existindo demonstração de culpa "in vigilando" ou "in eligendo" (SILVA, Antônio Álvares da. Responsabilidade da Administração Pública nas Terceirizações. São Paulo:

Revista LTr, março de 2011. 03/271 a 03/275 p.).

Ainda segundo a doutrina (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. 456 p.) "O Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADC 16, ocorrido em novembro de 2010, ao declarar constitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93, considerou necessária a verificação da culpa 'in vigilando' do Estado relativamente ao cumprimento trabalhista dos contratos de terceirização que celebra. A responsabilidade derivaria da inadimplência fiscalizatória pela entidade estatal tomadora de serviços sobre a empresa terceirizante (responsabilidade subjetiva, contratual, derivada de culpa), mas não diretamente do texto do art. 71 da Lei de Licitações. O fato de não se aplicar, segundo o STF, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, VI, da Constituição, não torna as entidades estatais simplesmente irresponsáveis nessa relevante seara de direitos sociais fundamentais".

Registre-se, por oportuno, que a Administração Pública tem o dever legal de fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados, por força do disposto, por exemplo, no art. 67, da lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) e nos artigos 34 e 36, da Instrução Normativa nº 2/2008 (alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que regulamentam a terceirização no âmbito da Administração Pública Federal, o que se estende aos demais entes da Federação.

Dessa maneira, o que se observa é que, sob a formalização de termo de parceria, o ente público promoveu terceirização de serviços que deveriam ser de sua própria responsabilidade.

Na realidade, a parceria firmada corresponde a um verdadeiro contrato de prestação de serviços, por meio do qual o ente público obrigou-se a fazer o repasse de verbas, a fim de garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do referido contrato.

Acontece que, apesar de ter havido verdadeira terceirização de serviços, não há demonstração nos autos de que, de fato, o litisconsorte tenha adotado qualquer as medidas de fiscalização do contrato de prestação de serviços previstas na lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Pelo contrário, a tese defensiva é de inexistência de qualquer responsabilidade e, consequente, desnecessidade de fiscalização.

Frise-se que, no caso, o Município de Maceió defende-se, alegando não haver possibilidade de responsabilização, e não sustenta a existência de qualquer tipo de fiscalização do prestador. Como se trata, em essência, de terceirização de prestação de serviços sem qualquer tipo de fiscalização do tomador temos que, mesmo diante da mora no pagamento das verbas trabalhistas ao reclamante por parte da empregadora, a tomadora não adotou qualquer medida com o viés de fiscalizar ou punir o descumprimento das obrigações da contratada.

Isso demonstra a ausência de efetiva fiscalização do ente público no cumprimento do contrato de prestação de serviços que celebrou com a contratada, bem como a existência de nexo de causalidade entre a conduta omissiva em análise e o dano sofrido pelo reclamante em decorrência do não recebimento das verbas trabalhistas devidas, nos termos do entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760931/DF, consoante Informativo n.º 862, do Excelso Pretório. Daí exsurge a responsabilidade subsidiária da litisconsorte nos termos do disposto na súmula nº 331, V, do TST.

Assim, correta a sentença que estabeleceu a responsabilidade subsidiária do Município de Maceió (litisconsorte), nada havendo a ser alterado.

Registre-se que, embora o trecho transcrito pelo ente público reclamado nas razões do recurso de revista seja longo, quase integral, é necessário para a compreensão da matéria discutida. Dessa forma, a parte atendeu ao requisito do inciso Ido § 1º-A do art. 896 da CLT.

Pelas razões consignadas no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do c. TST.

MÉRITO

Diante da decisão do STF (RE 760.931/DF), entende-se que é possível a responsabilização subjetiva do ente público, na forma da Súmula nº 331, V, do TST, sendo ônus do autor a efetiva demonstração da culpa in vigilando do tomador, não sendo possível a condenação por mero inadimplemento.

Portanto, necessário haver o exame da prova e explícita conclusão no sentido de que o ente público não fiscalizou a empresa prestadora de serviços no tocante ao cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas em relação a seus empregados.

No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi reconhecida de forma genérica, sem que tivesse sido atribuída e demonstrada a sua negligência no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nesse sentido, em relação ao recurso de revista interposto, verifica-se que a decisão regional traz entendimento que contraria a Súmula 331, V, do c. TST e viola o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 que preveem a impossibilidade de condenação subsidiária de ente público em razão do mero inadimplemento das parcelas pelo prestador de serviços.

Recurso provido, para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento, reconhecer a transcendência política da causa e, no mérito dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do c. TST e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas devidos nesta ação.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-219-61.2017.5.19.0002



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.