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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 15193420105030007 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_15193420105030007_4044d.rtf
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A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/deao/scn/AB/lds

I- AGRAVOS DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, INCISO II, DO CPC; ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RITO SUMARÍSSIMO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. "CALL CENTER". Caracterizada a potencial violação dos arts. , II, e 97 da CF, merecem processamento os recursos de revista. Agravos de instrumento conhecidos e providos. II - RECURSOS DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, INCISO II, do CPC; ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RITO SUMARÍSSIMO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. "CALL CENTER". 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF, com repercussão geral (tema 739), em sessão plenária do dia 11.10.2018, fixou tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". 2. No caso concreto, o Excelso Pretório deu provimento ao Recurso Extraordinário para invalidar o acórdão de Turma do TST, por inobservância do art. 97 da Constituição Federal e contrariedade à Súmula Vinculante 10, e restabelecer a sentença, que afastou o vínculo de emprego. 3. Concluiu-se que, diante da existência de pronunciamento do plenário do STF, sobre a questão da terceirização em atividade-fim, na ADPF nº 324 e no Recurso Extraordinário nº 958.252/MG, com repercussão geral (tema 725), julgados em sessão plenária do dia 30.8.2018, não haveria necessidade de se determinar a devolução dos autos ao Plenário do TST, para observância da cláusula de reserva de plenário. 4. O caso dos autos é o decidido pelo STF, razão pela qual não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego com esteio na alegada ilicitude da terceirização. 5. Neste contexto, procede-se ao juízo de retratação e se reconhece a licitude da terceirização dos serviços de "call center" por empresa de telefonia. Recursos de revista conhecidos e providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1519-34.2010.5.03.0007, em que são Recorrentes TNL PCS S.A. e CONTAX S.A. e é Recorrida ELISÂNGELA DE PAULA.

Esta Eg. Turma, por meio do v. acórdão de fls. 863/885-PE, negou provimento aos agravos de instrumento das reclamadas.

As demandadas manejaram recurso extraordinário, que foram sobrestados, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF.

Julgado o mérito do processo em que reconhecida a repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, os autos retornaram a esta Eg. Turma, para os efeitos do art. 1.030, inciso II, do CPC (fls. 1.028/1.035-PE).

Os autos vieram-me conclusos em 2.5.2019 (fl. 1.040-PE).

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVOS DE INSTRUMENTO.

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos agravos de instrumento.

MÉRITO.

EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. "CALL CENTER".

O Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante, sob os seguintes fundamentos (fls. 427/430):

"[...]

É cediço que a intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 331, itens I e III, do TST.

No Estatuto Social da Recorrida TNL PCS S.A., cópia de f. 341-v/347, está definido o objeto de sua atividade prestação de serviços de telecomunicações em quaisquer de suas formas, incluindo-se as atividades necessárias ou úteis a execução desses serviços, na conformidade das concessões, autorizações e permissões que lhe forem outorgadas.

Verifica-se, portanto, que o serviço de atendimento telefônico (call Center) é necessário à consecução do próprio objeto social da Recorrida, o qual envolve a implantação, a disponibilização e a comercialização dos serviços de telecomunicação.

Logo, o atendimento ao consumidor/cliente, através de call Center, é uma atividade rotineira (não-eventual), integrada ao núcleo de atividades empresariais do tomador de serviços.

Dessa forma, não se concebe que uma empresa prestadora de serviços de telefonia não disponha de um serviço de atendimento aos seus clientes.

Na hipótese em exame, não há controvérsia quanto ao fato de que a Reclamante foi admitida pela Reclamada (Contax S.A.) para laborar como atendente no call Center, o que ressai, inclusive, de sua ficha funcional (f. 105).

Outrossim, é indubitável que a obreira prestou serviços dentro do plexo de atividades-fins da TNL PCS S.A., conforme pode se extrair do depoimento do preposto da 1ª Reclamada (f. 55).

Cumpre registrar que o fato de as provas coligidas aos autos não demonstrarem a sujeição direta da Reclamante às diretrizes da empresa TNL PCS S.A. não impede o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com ela. A subordinação, neste caso, se apresenta pela correspondência dos serviços prestados à atividade-fim do tomador e pela inserção da atividade laboral na dinâmica empresarial, ou seja, a subordinação revela-se do ponto de vista estrutural.

(...)

A Lei n. 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, em seu artigo 60 define o serviço de telecomunicações como sendo o conjunto de atividades que possibilita a sua oferta de telecomunicação, não trazendo qualquer rol taxativo da atividade-fim de empresas concessionárias deste serviço.

Neste diapasão, o serviço de call center, na interpretação da referida Lei, não pode ser considerado como atividade acessória às atividades de exploração de telecomunicação, a que faz alusão os artigos 85 e 94, II, do citado diploma legal, porquanto essencial ao empreendimento da Recorrida TNL PCS S.A., circunstância que desautoriza a prática de terceirização.

Importa salientar que não há violação à Súmula Vinculante n. 10 do STF, visto que não se trata de afastar a aplicação da Lei n. 9.472/97. Como já afirmado alhures, o serviço de call Center não é considerado como atividade acessória e, sim, atividade essencial à dinâmica empresarial da 2ª Reclamada.

Da mesma forma, o § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95 autoriza as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio (respeitados os limites da Súmula nº 331, III, do TST), não se enquadrando em tal categoria o serviço de call center, eis que, como já mencionado, é atividade crucial para o funcionamento da empresa.

(...)

Portanto, imperioso concluir que a autorização legal de a concessionária contratar com terceiros a realização de atividades inerentes ao serviço não afasta a possibilidade de o Judiciário trabalhista analisar casos de fraude a direitos dos trabalhadores envolvidos na operação, nos termos previstos no art. 9º da CLT e Súmula 331/TST, sendo exatamente o que ocorreu na hipótese exame.

'In casu', a contratação por empresas prestadoras de serviços tem como única finalidade a redução dos custos da mão de obra, sendo manifesta a fraude à legislação trabalhista (artigo 8º da CLT). E comprovada a fraude por ambas as Recorridas, incide a responsabilidade solidária, por força do citado artigo bem como do art. 942, do CC.

Assim, por todo o exposto, é devido o reconhecimento de vínculo empregatício com a 2ª Reclamada, TNL PCS S.A..

Dessa forma, declaro a ilegalidade da terceirização havida entre a 1ª e a 2ª Reclamadas e, por consequência, declaro a existência de relação de emprego diretamente entre a Autora e a 2ª Reclamada, desde 12/03/2008, observada a solidariedade da Contax S.A..

A 2ª Reclamada deverá proceder à anotação do contrato de trabalho ora declarado na CTPS da Reclamante, na função de operadora de Telemarketing, sob pena de a Secretaria da Vara o fazer e de expedição de ofícios aos órgãos competentes, sem prejuízo da fixação de multa no momento processual oportuno.

Diante da ilicitude da terceirização perpetrada e do reconhecimento do vínculo empregatício da Reclamante diretamente com a TNL PCS S.A., é mero corolário à aplicação dos instrumentos normativos firmados por esta empresa. Em decorrência, a obreira faz jus a todos os benefícios e vantagens assegurados à categoria dos empregados da 2ª Reclamada, previstos no acordo coletivo acostado às f. 40/43, celebrado entre a empresa e o SINTTEL.

Observo que a Autora somente carreou aos autos o ACT de 2009/2010, firmado pela TNL PCS S.A. (f. 40/43), sendo que os outros instrumentos normativos são referentes à empresa Telemar e não se aplicam à hipótese em comento, razão pela qual os benefícios ora deferidos ficam limitados ao período de vigência da norma coletiva de f. 40/43, cujo termo inicial é 01/12/2009, valendo, após outubro de 2010, os novos instrumentos celebrados pela 2ª Reclamada, que se aplicam à Reclamante.

[...]."

As reclamadas pugnam pela reforma da decisão regional, sustentando a licitude da terceirização havida. Aduzem que os instrumentos normativos pertencentes à tomadora dos serviços não se aplicam à empregada agravada. Apontam violação dos artigos , IV, , II e XXXVI, , XXVI, 21, XI, 97, 170 e 175 da Constituição da República, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 60, § 1º, e 94, II, da Lei nº 9.472/97, contrariedade à Súmula Vinculante nº 10/STF e à Súmula 331, III, do TST. Colacionam arestos para o confronto de teses.

Esta Eg. Turma negou provimento aos agravos de instrumento das reclamadas.

Efetivamente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF, interposto pela Contax-Mobitel S.A., com repercussão geral (tema 739), em sessão plenária do dia 11.10.2018 e com trânsito em julgado em 14.3.2019, fixou tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". Os fundamentos da decisão estão assim resumidos na ementa:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

Prevaleceram, por maioria, os termos do voto do Exmo. Ministro Relator Alexandre de Moraes, do qual se extraem, por sua relevância, os seguintes trechos:

"O acórdão recorrido considerou ilegítima a terceirização dos serviços de call center, pois constituem atividades-fim das empresas de telecomunicações, afastando a incidência do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997. Ao realizar essa redução interpretativa, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho exerceu o controle difuso de constitucionalidade e utilizou a técnica decisória denominada declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente, ou seja, censurou uma determinada interpretação por considerá-la inconstitucional.

Em outras palavras, a decisão do órgão fracionário do TST, ao considerar ilegítima a terceirização dos serviços de call center, afastou parcialmente a vigência e eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, por entender ser vedada pela Constituição Federal a possibilidade de terceirização de atividade-fim.

Ocorre, porém, que a inconstitucionalidade total ou parcial de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

Essa verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de reforçar a exigência constitucional, editou a Súmula Vinculante 10, com o seguinte teor:

'Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.'

A jurisprudência da CORTE tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499; RTJ 71/233; RTJ 110/226; RTJ 117/265; RTJ 135/297; RTJ 95/859; RTJ 96/1188; RT 508/217; RF 193/131).

Dessa forma, embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade, sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de plenário.

[...].

Não há dúvidas, portanto, de que a decisão do órgão fracionário do TST, ao invocar a Súmula 331 do TST, negou vigência e eficácia parcial ao inciso II do artigo 94 da Lei 9.472/1997, sem a obrigatória observância da cláusula de reserva de Plenário.

Esse argumento bastaria para dar provimento ao presente Agravo em recurso extraordinário, anulando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST, para observância do art. 97 e da SV 10.

Ocorre, porém, que a conclusão adotada pelo acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

[...].

Dessa forma, não há como se confundir a terceirização de uma das etapas do fluxo de produção com a hipótese de ilícita intermediação de mão de obra, como fez o acórdão recorrido."

Assim, o Excelso Pretório deu provimento ao Recurso Extraordinário, para invalidar o acórdão de Turma do TST, por inobservância do art. 97 da Constituição Federal e contrariedade à Súmula Vinculante 10, e restabelecer a sentença, que afastou o vínculo de emprego.

Concluiu-se que, diante da existência de pronunciamento do plenário do STF, sobre a questão da terceirização em atividade-fim, na ADPF nº 324 e no Recurso Extraordinário nº 958.252/MG, com repercussão geral (tema 725), julgados em sessão plenária do dia 30.8.2018, não haveria necessidade de se determinar a devolução dos autos ao Plenário do TST, para observância da cláusula de reserva de plenário.

O caso dos autos é, justamente, o decidido pelo STF, razão pela qual não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego com esteio na alegada ilicitude da terceirização.

Não verificada circunstância que leve a distinguishing, exerço juízo de retratação, conforme previsto no art. 1.030, inciso II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC/73), e conheço dos agravos de instrumento, para determinar o processamento dos recursos de revista, por potencial violação dos arts. , II, e 97 da CF.

II - RECURSOS DE REVISTA.

Tempestivos os apelos (fls. 528 e 534), regular as representações (fls. 349/353, 357/359 e 462/464), pagas as custas (fls. 488 e 525) e recolhido o depósito recursal (fls. 487 e 526), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97."CALL CENTER".

- CONHECIMENTO.

Reporto-me aos fundamentos dos agravos de instrumento, para conhecer dos recursos de revista, por violação dos arts. , II, e 97 da Constituição Federal.

1.2 - MÉRITO.

Conhecidos os apelos, por ofensa aos arts. , II, e 97 da Constituição Federal, dou provimento aos recursos de revista para restabelecer a sentença que julgou improcedente a ação, inclusive quanto ao ônus de sucumbência.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC/73 (arts. 1.039 e 1.040, I, do CPC/2015), conhecer dos agravos de instrumento e, no mérito, dar-lhes provimento, para determinar o regular processamento dos recursos de revista. Por unanimidade, conhecer dos recursos de revista, por violação dos arts. , II, e 97 da CF, e, no mérito, dar-lhes provimento para restabelecer a sentença que julgou improcedente a ação, inclusive quanto ao ônus de sucumbência.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1519-34.2010.5.03.0007



Firmado por assinatura digital em 12/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.