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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1198004120095150009 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_1198004120095150009_3ae7b.rtf
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A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMWOC/gm

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT.

O Tribunal Pleno desta Corte Superior, no julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. O dispositivo prevê intervalo mínimo de 15 minutos para as trabalhadoras em caso de prorrogação do horário normal, antes do início do período extraordinário. Este Tribunal Superior tem admitido que a mulher empregada merece tratamento especial quando o trabalho lhe exige maior desgaste físico, como ocorre na hipótese de prorrogação da jornada de trabalho, sendo-lhe devida a fruição do intervalo de que dispõe o art. 384 da CLT. A não concessão dos 15 minutos previstos em lei, antes do início da prorrogação, enseja o pagamento do período correspondente como horas extras.

Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-119800-41.2009.5.15.0009, em que é Recorrente LUCIANA CRISTINA DA SILVA BARBOSA e são Recorridos BANCO BRADESCO S.A. E OUTRO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, mediante o acórdão proferido às fls. 860-868, deu provimento aos recursos ordinários interpostos pelas partes.

Inconformada, a reclamante interpõe recurso de revista, às fls. 871-910, com amparo no art. 896, a e c, da CLT.

Admitido o recurso de revista (fls. 914-915), os reclamados apresentaram contrarrazões (fls. 917-959)

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no art. 95, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo e tem representação regular, sendo desnecessário o preparo. Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos intrínsecos do recurso de revista.

1.1. VÍNCULO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO

O Eg. TRT de origem manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego entre a reclamante e o reclamado Banco Bradesco S.A. Para tanto, adotou os seguintes fundamentos:

Vínculo de emprego com o primeiro reclamado

A reclamante pretende reconhecimento do vínculo de emprego com o primeiro reclamado.

Entretanto, não ficou comprovada subordinação direta deste para com a primeira reclamada. Ademais, é incontroverso que a segunda reclamada prestava serviços para a primeira, sendo ambas empresas do mesmo grupo econômico, não havendo qualquer fraude ou nulidade na prestação de serviços mencionada.

De se prestigiar, na hipótese, o disposto na súmula 129, do C. TST, que assim estabelece:

SUM-129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Dessa forma, ainda que a autora tenha prestado serviços à primeira ré, não há que se falar em existência de contrato de trabalho para com a referida empresa.

Nada a reformar quanto ao ponto.

Inconformada, a reclamante, no recurso de revista, pleiteia o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o reclamado Banco Bradesco S.A. e de sua condição de bancária. Afirma que sempre prestou serviços exclusivamente ao banco reclamado, com pessoalidade e sob a subordinação deste, em atividade relacionada com sua finalidade empresarial. Sustenta a existência de fraude na contratação de empresa interposta para prestação de serviços na atividade-fim do tomador, o que faz com que o vínculo de emprego seja formado diretamente com este. Aduz que o banco tomador de serviços tinha controle sobre suas atividades e horários de trabalho. Indica violação dos arts. , 224 e 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973, além de contrariedade às Súmulas nos 55, 331 e 393, todas do TST. Traz aresto ao cotejo de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

Registre-se, inicialmente, que a alegação de contrariedade à Súmula nº 55 do TST vem desacompanhada de qualquer fundamentação tendente a demonstrar a pertinência do referido verbete à hipótese e o equívoco em sua aplicação por parte da Corte de origem.

Na espécie, o Tribunal Regional, após análise da situação fática apresentada pelas partes, afastou a alegação de fraude ou nulidade na prestação de serviços, asseverando a inexistência de subordinação entre a reclamante e o reclamado Banco Bradesco S.A. Com amparo na Súmula nº 129 do TST, rechaçou a existência de vínculo empregatício com o banco tomador de serviços.

Desse modo, à luz do contexto fático-probatório delineado no acórdão recorrido, não há como aferir a violação dos dispositivos legais invocados, na medida em que a alteração da controvérsia demandaria o reexame de fatos e provas dos autos, providência inviável nesta fase recursal extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST.

Quanto aos arestos colacionados, verifica-se que carecem da necessária identidade fática com o acórdão recorrido, pois nenhum deles explicita a situação fática analisada pela Corte de origem. Atraem, assim, o óbice da Súmula nº 296, I, do TST.

Mantida a improcedência do pedido de reconhecimento de vínculo direto com o Banco Bradesco S.A., resta prejudicada a análise do recurso de revista quanto aos temas "Divisor" e "Adicional de 100%".

NÃO CONHEÇO.

1.2. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. REFLEXOS

Eis o teor do acórdão regional, na fração de interesse:

Jornada de trabalho/Horas extras/Reflexos

A reclamante pretende seja reconhecida a jornada de trabalho sustentada na petição inicial, diante da ausência de juntada de controles de jornada.

Entretanto, é incontroverso que a obreira trabalhava, na maior parte do tempo, em atividades externas. Apesar disso, o preposto da segunda ré reconheceu jornada mínima desenvolvida pela autora, o que permitiu a fixação do tempo de trabalho, nos termos acima expostos por ocasião da apreciação do recurso da ré, a cujos fundamentos reporto-me, nada mais havendo a ser reformado.

No mais, corretos os adicionais de horas extras contemplados pela r. sentença, que determinou a observância dos adicionais de 50% de segunda-feira a sábado e de 100% aos domingos.

Não é o caso de aplicação do divisor 100% para as horas extras excedentes de duas (a partir da terceira hora extra), diante da falta de disposição legal ou normativa acerca da questão.

No que se refere à base de cálculo das horas extras, não há reforma a ser efetuada, estando correta a r. sentença em determinar que "a base de cálculo das horas extras observará o salário base mais todas as parcelas salariais fixas pagas, nos termos da norma coletiva, a saber: comissão de cargo ou gratificação de função e, se houver, adicional por tempo de serviço, adicional de acúmulo de função, gratificação ou comissão de caixa, gratificação de compensador, anuênios, prêmios e abonos habituais, excluindo-se as parcelas indenizatórias: auxílio refeição, ajuda alimentação, auxílio ou ajuda cesta alimentação, auxílio-creche/babá, abono único e participação nos lucros e resultados. Observará, também, a evolução salarial da reclamante e eventuais licenças médicas e faltas injustificadas, se houver."

No que toca ao divisor das horas extras, não reconhecida a condição de bancária, equiparada a bancária ou financiária à obreira, o divisor aplicável é o 220, no esteio da reforma já determinada acima, por ocasião da apreciação do recurso das reclamadas.

Por fim, no que toca aos reflexos das horas extras, correta a r. sentença em julgar improcedente a pretensão da autora de que sejam apurados os reflexos em DSRs e que estes componham a base de cálculo para a apuração dos demais reflexos, nos termos da OJ 394, da SDI-1, do C. TST.

Nada a reformar relativamente a tais questões.

Nas razões do recurso de revista, a reclamante sustenta que são devidas horas extraordinárias excedentes à 6ª diária e 30ª semanal, decorrente do reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o banco reclamado e de sua condição de bancária. Afirma que deve ser reconhecida a jornada declinada na petição inicial. Requer, ainda, seja aplicada a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 do TST, quanto aos horários não abrangidos pela prova testemunhal. Aponta violação do art. 224, caput, da CLT e contrariedade à Súmula nº 338 do TST.

Requer seja considerada base de cálculo das horas extras as cláusulas dos acordos coletivos acostados aos autos. Aponta contrariedade à Súmula nº 264 do TST.

Aduz que os reflexos das horas extras habituais em repousos semanais remunerados e de ambos em outros títulos não incidem em repetição de crédito ou bis in idem, posto que a habitualidade da prestação de jornada extraordinária reflete-se igualmente no mês de fruição, sob pena de redução remuneratória injustificável. Indica contrariedade à Súmula nº 172 do TST. Colaciona aresto.

Sem razão.

Mantida a improcedência do pedido de reconhecimento de vínculo direto com o Banco Bradesco S.A., resta prejudicada a análise do recurso de revista quanto às horas extras excedentes à 6ª diária e 30ª semanal e a aplicação da convenção coletiva dos bancários para a base de cálculo das horas extras.

Por outro lado, a Corte de origem não examinou o tema à luz da Súmula nº 338 e da Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 do TST, carecendo do necessário prequestionamento. Incide o óbice da Súmula 297 do TST.

Quanto à base de cálculo das horas extras, a Corte Regional determinou que deverá observar "o salário base mais todas as parcelas salariais fixas pagas, nos termos da norma coletiva, a saber: comissão de cargo ou gratificação de função e, se houver, adicional por tempo de serviço, adicional de acúmulo de função, gratificação ou comissão de caixa, gratificação de compensador, anuênios, prêmios e abonos habituais, excluindo-se as parcelas indenizatórias: auxílio refeição, ajuda alimentação, auxílio ou ajuda cesta alimentação, auxílio-creche/babá, abono único e participação nos lucros e resultados. Observará, também, a evolução salarial da reclamante e eventuais licenças médicas e faltas injustificadas, se houver".

Nesse contexto, afasta-se a alegação de contrariedade à Súmula nº 264 desta Corte Superior.

No que diz respeito aos reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pela integração das horas extras e do intervalo intrajornada sobre outras parcelas, tem-se que o art. , § 2º, da Lei nº 605/1949 dispõe, verbis:

§ 2º. Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente.

Por sua vez, esta Corte Superior já cristalizou o entendimento, por meio das Súmulas no 172 e nº 376, II, no sentido de que o valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo do repouso semanal remunerado, assim como das parcelas trabalhistas de natureza salarial.

Nessa linha de raciocínio, este Tribunal Superior uniformizou o entendimento no sentido de que o repouso semanal remunerado, majorado com a integração das horas extras habituais, não repercute no cálculo das férias, dos 13ºs salários, do aviso-prévio e do FGTS, por configurar o vedado bis in idem. Essa é a diretriz da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, verbis:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

O referido entendimento aplica-se, por óbvio, nas hipóteses em que os reflexos do repouso semanal remunerado decorrem do aumento da média remuneratória em razão da integração de horas extras. Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte Superior:

(...) HORAS EXTRAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. DECISÃO DO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A OJ Nº 394 DA SBDI-1/TST. A decisão do TRT que decidiu que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercuta no cálculo das demais rubricas, está em consonância com a OJ nº 394 da SBDI-1 do TST, segundo a qual, a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem". Recurso de revista não conhecido. (...) (ARR - 346-31.2010.5.04.0141, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 15/08/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018)

(...) 3 - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAS. REFLEXOS NAS DEMAIS VERBAS. "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem' (Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 do TST). Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1582-36.2011.5.09.0014, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 22/11/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017)

(...) HORAS EXTRAS HABITUAIS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REFLEXOS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E, APÓS, DESTES NAS DEMAIS PARCELAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. Esta Corte já sedimentou entendimento de forma contrária à repercussão do repouso semanal remunerado majorado pela integração das horas extras habituais no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e dos depósitos do FGTS, conforme estabelecido na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1. Estando a decisão posta em sentido diverso, merece reforma. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 e provido. (...) (RR - 1803-39.2012.5.08.0005, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 14/03/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018)

(...). REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPERCUSSÃO. BIS IN IDEM. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. PROVIMENTO. Segundo entendimento pacífico desta Corte, é incabível a repercussão das diferenças do repouso semanal remunerado, majorado pela integração das horas extraordinárias, nas férias, na gratificação natalina, no aviso prévio e no FGTS, sob pena de incorrer-se em bis in idem. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional reconheceu que eram devidos os reflexos dos repousos semanais remunerados, já com a integração das horas extraordinárias deferidas, sobre as demais verbas trabalhistas. Ao assim decidir, perfilhou entendimento em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR - 2717-21.2010.5.02.0012 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 27/02/2019, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019)

(...). REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. BIS IN IDEM. A Corte Regional decidiu de forma contrária à Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 do TST, ao determinar a repercussão do repouso semanal remunerado majorado pelas horas extras deferidas no cálculo do aviso prévio, férias e 13º salário. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 115600-64.2009.5.09.0459, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 26/09/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018)

(...) REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REFLEXOS. O entendimento predominante na SBDI-1 desta Corte, contido em sua Orientação Jurisprudencial 394, embora sem convergência com o que pensa este relator, giza-se no tocante a não admitir que o repouso semanal remunerado, majorado com a integração das horas extras habitualmente prestadas, reflita no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, por implicar bis in idem. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR - 513-37.2012.5.04.0025, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 27/09/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017)

(...) DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.5.0013 - MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.5.0013, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem'", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 desta Corte. 2. Ocorre que, no referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente"somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório". 3. Portanto, no presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 215-85.2011.5.04.0023, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/08/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018)

(...) AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. MAJORAÇÃO DECORRENTE DA INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAS. A decisão regional contrariou os termos da OJ 394 da SbDI-1 do TST, segundo a qual"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem'". Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10434-50.2013.5.05.0027, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 27/03/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/03/2019)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REFLEXOS DOS DSR's E REPERCUSSÕES EM FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3, 13º SALÁRIO, GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS E VERBAS RESCISÓRIAS. BIS IN IDEM - A decisão da Turma encontra-se em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1/TST. Óbice da parte final do inciso II do artigo 894 da CLT. Embargos não conhecido. (E-RR - 94240-24.2005.5.04.0016, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 28/04/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/05/2011)

Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT. Incólume, pois, a Súmula nº 172 desta Corte Superior e não configurada divergência jurisprudencial.

Cumpre registrar que o processo de edição de súmulas e orientações jurisprudenciais é precedido de minucioso exame da legalidade e da constitucionalidade das matérias inerentes aos temas tratados, em razão dos reiterados julgados nesta Corte Superior.

NÃO CONHEÇO.

1.3. INTERVALO INTRAJORNADA

A Corte Regional assim se manifestou sobre o tema:

Intervalo intrajornada

A reclamante sustenta ser devida 01 hora extra a título de intervalo intrajornada suprimido.

Quanto ao ponto, ressalvado entendimento pessoal de que seria devido apenas o tempo faltante para completar uma hora, por questão de disciplina judiciária, acompanho o entendimento da Nobre Câmara julgadora de que a supressão parcial do intervalo enseja o pagamento de uma hora por tal título. Nesse sentido, também é a súmula súmula 437, I, do C. TST:

(...)

No esteio destes argumentos, reforma-se a r. sentença para condenar as rés no pagamento de 01 hora de intervalo intrajornada indevidamente suprimido nos trabalhos em feirões (um sábado e um domingo por mês, consoante reforma já determinada a acima), com adicional e reflexos, nos moldes dos demais parâmetros já estabelecidos pela r. sentença, observado o divisor 220.

Aduz ser devida uma hora extra pelo intervalo intrajornada não concedido integralmente, pois restou incontroverso que" cumpriu intervalo para refeição e descanso inferior a uma hora, sobrelevando exclusivamente a jornada contratual e não a efetiva jornada diária ". Indica violação dos arts. 71, § 4º, da CLT e 5º, caput e II, da Constituição Federal.

O recurso não alcança conhecimento.

Na espécie, a Corte Regional limitou a condenação dos reclamados ao pagamento de 01 hora de intervalo intrajornada indevidamente suprimido nos trabalhos em feirões (um sábado e um domingo por mês), com adicional e reflexos.

Nesse contexto, apenas com o reexame das provas acostadas aos autos seria possível concluir que houve violação do intervalo intrajornada em outras oportunidades, conforme postulado na petição inicial, procedimento vedado nesta instância recursal extraordinária, diante da incidência da Súmula nº 126 desta Corte.

Afigura-se ileso o art. 71, § 4º, da CLT, bem como a Súmula nº 437, I, desta Corte Superior.

Ainda, não há como reconhecer a violação literal do art. , II, da Constituição da República, como exige a alínea c do art. 896 da CLT, uma vez que o princípio da legalidade nele insculpido se mostra como norma geral do ordenamento jurídico, sendo necessária a análise da ocorrência de violação de norma infraconstitucional para que se reconheça, somente de maneira direta ou reflexa, a ocorrência de afronta ao seu texto, em face da subjetividade do preceito nele contido. Nesse sentido, a Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal.

NÃO CONHEÇO.

1.4. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT

O Tribunal Regional, quanto ao tema, adotou os seguintes fundamentos, verbis:

Intervalo previsto no artigo 384, da CLT

Relativamente ao intervalo previsto no artigo 384, da CLT, tenho que tal disposição prevista na CLT não fora recepcionada pela atual Constituição Federal, que de forma clara estabelece em seu artigo , inciso I, que todos são iguais perante a lei, não podendo haver qualquer discriminação entre homens e mulheres.

Destarte, não há qualquer razão ou fundamento para se considerar recepcionada regra que claramente faz distinção discriminatória entre homens e mulheres.

Por tais razões, não há reforma a ser determinada quanto ao ponto.

Nas razões do recurso de revista, a reclamante insurge-se contra o acórdão do Tribunal Regional que entendeu indevida a indenização dos 15 minutos a título de horas extras. Alega que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Transcreve arestos para o cotejo de teses.

O recurso alcança conhecimento.

A questão referente ao intervalo previsto no art. 384 da CLT obteve manifestação plenária desta Corte Superior, quando do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade proferido nos autos do RR-154000-83.2005.5.12.0046, nos seguintes termos:

MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado. (TST-IIN-RR-1540/2005-046-12-00, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ 13/2/2009).

Por consequência, esta Corte Superior tem admitido que a mulher faz jus a tratamento especial quando o trabalho lhe exige maior desgaste físico, como ocorre na hipótese de prorrogação da jornada de trabalho, sendo-lhe devida a concessão do intervalo de que dispõe o art. 384 da CLT. A não concessão dos 15 minutos antes do início da prorrogação enseja o pagamento do período correspondente como horas extras.

A corroborar esse entendimento, destacam-se os seguintes precedentes da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior:

[...] RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA DESCANSO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO CONCESSÃO. EFEITOS. PAGAMENTO COMO EXTRA DO PERÍODO CORRESPONDENTE. 1. A Eg. Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, ao registro de que"A não fruição do intervalo para descanso, previsto no art. 384 da CLT, enseja condenação ao pagamento do período correspondente como extra, ainda que o lapso já tenha sido pago em razão do labor extraordinário. Entendimento contrário acabaria por esvaziar o comando inserto na norma que trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho". 2. Esta Corte Superior, por meio de seu Tribunal Pleno, ao julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, em 17.11.2008, concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 3. A inobservância do intervalo previsto no aludido preceito consolidado não configura mera infração administrativa, implicando o pagamento, como extra, do período correspondente. Precedentes desta Subseção. 4. Incidência do art. 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. (TST-E-ED-ARR-248300-31.2008.5.02.0007, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 26/02/2016).

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA DESCANSO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Acórdão embargado em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior que, por meio de seu Tribunal Pleno, ao julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, em 17.11.2008, concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST-E-RR-31800-47.2009.5.04.0017, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 17/10/2014).

[...] EMBARGOS. INTERVALO PARA A MULHER. ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO PROVIMENTO. 1. Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento do Tribunal Pleno desta Corte Superior que, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 384 da CLT, que trata do intervalo de 15 (quinze) minutos garantido às mulheres trabalhadoras antes da prestação de horas extraordinárias, concluiu que a concessão de condições especiais à trabalhadora do sexo feminino não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, tal como assegurado no artigo , I, da Constituição Federal. 2. Irretocável, pois, o acórdão ora embargado, no que reconheceu a ocorrência de afronta ao artigo 384 da CLT e, com base nela, acresceu à condenação da reclamada o pagamento de horas extraordinárias em função da não concessão à reclamante do intervalo para descanso nele assegurado, com os reflexos daí decorrentes. 3. Recurso de embargos conhecido e não provido, no particular. (TST-E-RR-107300-38.2008.5.04.0023, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 22/08/2014).

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT já não suscita discussão no âmbito desta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST -IIN - RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Embargos conhecidos e desprovidos. [...] (TST-E-ED-RR-2948200-13.2007.5.09.0016, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 11/04/2014).

Portanto, o Tribunal Regional, ao deixar de observar o intervalo previsto no art. 384 da CLT, violou a referida norma.

CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 384 da CLT, nos termos do art. 896, c, da CLT.

FRUTOS PERCEBIDOS PELA POSSE DE MÁ-FÉ

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, no particular, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, mediante os fundamentos adiante reproduzidos, verbis:

Indenização pelos frutos recebidos pela posse de má-fé

A reclamante pretende seja paga indenização diante do inadimplemento das verbas trabalhistas, com cujo valor argumenta a reclamada tenha obtido lucros financeiros

Nada obstante, não é cabível a indenização pretendida. Com efeito, pelo inadimplemento das parcelas trabalhistas, a reclamada já foi condenada ao pagamento de juros moratórios, conforme consta da r. sentença (fls. 347), não havendo nada mais a ser deferido.

A condenação em indenização adicional caracterizaria pagamento em duplicidade (bis in idem).

Nada a reformar quanto ao ponto.

A recorrente interpõe recurso de revista, sustentando, em síntese, ser devida a devolução pelos frutos percebidos de má-fé pelos reclamados. Afirma que"só o fato de o Banco obter frutos, através de retenção de bem jurídico que, inegavelmente, não era seu, confere sustentáculo à argumentação obreira". Indica ofensa aos arts. 1.216 do Código Civil, 3º da LINDB e 8º da CLT, bem como transcreve arestos para comprovar dissenso pretoriano.

O recurso não alcança conhecimento.

A jurisprudência uniforme deste Tribunal Superior é firme no sentido de ser indevido o pagamento de indenização correspondente aos eventuais lucros auferidos por instituição financeira, com a inadimplência de direitos trabalhistas de seus empregados.

Nesse sentido, a Súmula nº 445 desta Corte, verbis:

INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. FRUTOS. POSSE DE MÁ-FÉ. ART. 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE AO DIREITO DO TRABALHO - Res. 189/2013, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.03.2013

A indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, por tratar-se de regra afeta a direitos reais, mostra-se incompatível com o Direito do Trabalho, não sendo devida no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas.

Nessa perspectiva, revelando a decisão do Tribunal Regional conformidade com a jurisprudência uniforme deste Tribunal, a pretensão recursal não se viabiliza, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT.

Anote-se, ainda, que a edição de súmulas e orientações jurisprudenciais por esta Corte Superior uniformizadora, assim como as decisões firmadas por seu Pleno ou pela SBDI-1, pressupõem rigoroso exame de legalidade e constitucionalidade das normas que regem o sistema justrabalhista, razão pela qual inviável divisar ofensa aos arts. 114 da Constituição da República e 1216 do Código Civil.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.

1.6. DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos no tocante ao tema em epígrafe:

Recolhimentos previdenciários e fiscais

A reclamante pretende sejam os valores devidos a título de contribuições previdenciárias e fiscais suportados unicamente pela reclamada.

Totalmente infundada a pretensão. As normas tributárias são de natureza cogente. Tanto o imposto de renda, quanto as contribuições da cota do empregado, são de responsabilidade da autora, sujeito passivo da obrigação tributária e deverão ser descontados das parcelas salariais que lhe forem devidas (súmula 368, do C. TST).

Ainda relativamente ao imposto de renda, a r. sentença determinou seja adotado o regime de caixa. A recorrente postula sejam os valores apurados mês a mês e que não incidam sobre os juros de mora.

Dessa forma, no que pertine ao imposto de renda, reforma-se a r. sentença para determinar que seja observada a Instrução Normativa 1127/2011, da Receita Federal do Brasil, que regulamentou a Lei 12.350/2010, bem como que o tributo não incida sobre os juros de mora (OJ 400, da SDI-1, do C. TST).

No recurso de revista, a reclamante argumenta que os descontos fiscais são de responsabilidade exclusiva do reclamado, responsável pelo inadimplemento dessas obrigações sociais na época oportuna. Indica violação dos arts. , VI, 150 e 153 da Constituição Federal e 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91. Colaciona julgados ao confronto de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

No tocante à responsabilidade pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária, a Corte Regional decidiu em perfeita consonância com os termos da Súmula nº 368, II, incorporada à Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-1, ambas do TST, que estabelecem, respectivamente, verbis:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

[...]

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)

Logo, revelando a decisão recorrida consonância com a jurisprudência iterativa e notória e atual desta Corte Superior, a pretensão recursal não se viabiliza, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT. Superados os arestos colacionados para o cotejo de teses.

Cumpre salientar, outrossim, que a edição de súmulas por esta Corte Superior uniformizadora pressupõe o exame exaustivo do tema, à luz de toda a legislação pertinente.

NÃO CONHEÇO.

1.7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

O Tribunal Regional, quanto aos honorários advocatícios, proferiu o seguinte entendimento, verbis:

Honorários advocatícios

Decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, em decisão final nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 1.127-8, ser inconstitucional o art. 1º da Lei 8.906/94 quanto a exigência da presença do advogado em"qualquer"órgão do Poder Judiciário, e, por conseguinte, na Justiça do Trabalho (DJ de 26/05/2006).

Portanto, mantém-se, com tal decisão, e mesmo após alterações no Código Civil Brasileiro o disposto no artigo 791 da CLT, que estabelece o jus postulandi no Processo do Trabalho, e, por conseqüência, a ausência de sucumbência quanto aos honorários advocatícios.

Por outro lado, não demonstrou o autor que estivessem presentes todos os requisitos da Lei 5.584/70, ou mais especificamente, que estivesse assistida por seu sindicato de classe já que não há nos autos prova de assistência.

Diante dos argumentos lançados, são indevidos os honorários advocatícios, não havendo reforma a ser determinada quanto a este particular.

A reclamante insurge-se contra o acórdão regional, alegando ser devida a reparação por danos materiais decorrentes da contratação de advogado. Afirma que "gerador de mais este prejuízo, violando direito e causando dano, o recorrido é devedor também dos respectivos valores, uma vez que, por ato ilícito, prejudicou a recorrente". Indica violação dos arts. , II, 37, caput, e 133 da Constituição Federal, 22 da Lei nº 8.906/94 e 14 do CPC/1973. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

O recurso não alcança conhecimento.

Na Justiça do Trabalho, para as controvérsias oriundas da relação de emprego, a condenação ao pagamento de honorários assistenciais está condicionada à concomitância de dois requisitos distintos, assim estabelecidos pela Lei nº 5.584/70: assistência sindical e benefício da Justiça Gratuita, conforme o entendimento sedimentado nas Súmulas nos 219, I (antiga Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST), e 329 do TST, que, respectivamente, consagram, verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016)

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Na espécie, a reclamante está representada por advogado particular (procuração à fl. 78), não fazendo jus aos honorários advocatícios, porquanto não satisfeitos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70.

Incide, assim, em óbice ao conhecimento do recurso de revista, o disposto no art. 896, § 7º, da CLT.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

MÉRITO

TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT

Conhecido o recurso de revista por violação do art. 384 da CLT, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para acrescer à condenação o pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, observados idênticos parâmetros de cálculo e repercussões das horas extras já deferidas nos autos, conforme apurado em liquidação de sentença. Valor da condenação, para efeito de novo recurso, majorado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com custas de R$ 400,00 (quatrocentos reais), pelos reclamados.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista somente quanto ao tópico"Trabalho da mulher. Intervalo previsto no art. 384 da CLT", por violação do art. 384 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão recorrido, acrescer à condenação o pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, observados idênticos parâmetros de cálculo e repercussões das horas extras já deferidas nos autos, conforme apurado em liquidação de sentença. Valor da condenação, para efeito de novo recurso, majorado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com custas de R$ 400,00 (quatrocentos reais), pelos reclamados.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-119800-41.2009.5.15.0009



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.