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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 22639120135030114 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_22639120135030114_321df.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMCP/sq/dp

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA (TIM CELULAR S.A.) - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - RITO SUMARÍSSIMO - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES-FIM, INERENTES, ACESSÓRIAS OU COMPLEMENTARES POR EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO

Vislumbrada violação ao artigo , II, da Constituição da República, impõe-se o provimento do Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.

II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (TIM CELULAR S.A.) INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - RITO SUMARÍSSIMO - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES-FIM, INERENTES, ACESSÓRIAS OU COMPLEMENTARES POR EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO

1. Consoante tese firmada pelo Plenário do E. STF, na sessão do dia 30/8/2018 - tema 725 da repercussão geral -, "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (ADPF 324/DF e RE 958252/MG).

2. No tocante à terceirização de atividades-fim, inerentes, acessórias ou complementares por empresas de telecomunicações, a questão foi julgada pelo Tribunal Pleno do E. STF, na sessão do dia 11/10/2018, oportunidade em que foi reafirmado o entendimento anterior de licitude ampla da terceirização e fixada a tese de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil"(tema 739 da repercussão geral - ARE 791932/DF, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJe 044, Divulg 1º/3/2019, Public 6/3/2019).

3. A terceirização de atividades ou serviços, como ressaltado pelo Exmo. Ministro Roberto Barroso, relator da ADPF 324/DF, "tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência" e, "por si só, (...) não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários", de forma "que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada".

Recurso de Revista conhecido e provido.

III - RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA (AEC CENTRO DE CONTATOS S.A.)

Prejudicado, ante o provimento do Recurso de Revista da segunda Reclamada, que resultou na improcedência da Reclamação Trabalhista.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-2263-91.2013.5.03.0114, em que são Recorrentes e Recorridas TIM CELULAR S.A. e AEC CENTRO DE CONTATOS S.A. e Recorrida EVELYN VASQUES DIAS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela certidão de julgamento de fls. 497/499, deu parcial provimento ao Recurso Ordinário da segunda Reclamada (TIM Celular S.A.) e não conheceu do Apelo da primeira Reclamada nem do Adesivo da Reclamante.

A primeira e a segunda Reclamadas interpõem Recursos de Revista, respectivamente, às fls. 514/521 e 502/510.

O despacho de fls. 524/527 admitiu apenas o Recurso da primeira Reclamada.

A segunda Reclamada interpõe Agravo de Instrumento, às fls. 534/539, e apresenta contrarrazões às fls. 530/532.

Os autos não foram remetidos ao D. Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (TIM CELULAR S.A.)

1 - CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento, porque satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade.

2 - MÉRITO

O Eg. Tribunal Regional manteve a sentença que reconhecera a ilicitude da terceirização e declarara o vínculo de emprego direto com a segunda Reclamada, tomadora de serviços, com responsabilização solidária das Reclamadas pelas parcelas decorrentes da aplicação dos instrumentos normativos firmados pela tomadora. Estes são os fundamentos:

(...) 2) Ilicitude da terceirização, benefícios normativos, anotação CTPS e responsabilidade solidária. Configurada a fraude trabalhista, faz jus a demandante a todos os benefícios e vantagens assegurados à categoria dos empregados da 2ª ré, pois o vínculo se formou diretamente com esta. Assim, o direito da reclamante às vantagens previstas nos instrumentos coletivos firmados entre a Tim e o Sinttel-MG é mera decorrência lógica que se extrai do artigo 611 da CLT. Nesse contexto, não há que se cogitar da aplicação das normas firmadas pela 1ª reclamada, porque o vínculo de emprego foi declarado diretamente com a Tim, de modo que não se cogita de ofensa ao princípio da isonomia, aos artigos , XXVI, e , VI, da Constituição da República, tampouco à Súmula n. 374 do col. TST. Tendo em vista a ilicitude da terceirização, a declaração do vínculo de emprego com a TIM e a fraude perpetrada, correta a d. decisão que determinou a anotação da CTPS pela real empregadora e declarou a responsabilização solidária das rés, sendo mera decorrência lógica por aplicação do art. 942 do CC/02 e do art. da CLT. (...) (fl. 498)

Em Recurso de Revista, a segunda Reclamada propugnou o reconhecimento da licitude da terceirização e o afastamento do vínculo de emprego. Afirmou que os serviços realizados pela Reclamante não podem ser considerados como atividade-fim da tomadora. Alegou que o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 autoriza a terceirização na hipótese e que, ao afastar sua aplicação, a Corte de origem violou a regra de reserva de plenário para declaração de inconstitucionalidade. Refutou a condenação ao pagamento das parcelas decorrentes da aplicação de seus acordos coletivos de trabalho. Invocou a Súmula nº 331 do TST; a Súmula Vinculante nº 10 do STF; e os arts. , II, , XXXVI, , III, e 170, parágrafo único, da Constituição da República; 2º e 3º da CLT; e 94, II, da Lei nº 9.472/97.

O Agravo de Instrumento reitera as razões do recurso negado.

Tratando-se de causa sujeita ao rito sumaríssimo, somente será admitido Recurso de Revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou violação direta à Constituição da República, a teor do art. 896, § 6º, da CLT, na redação anterior à Lei nº 13.015/2014.

Consoante tese firmada pelo Plenário do E. STF, na sessão do dia 30/8/2018 - tema 725 da repercussão geral -, "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". (ADPF 324/DF e RE 958.252/MG).

No tocante à terceirização de atividades-fim, inerentes, acessórias ou complementares por empresas de telecomunicações, a questão foi especificamente enfrentada pelo E. STF no julgamento do precedente de repercussão geral ARE 791932/DF (tema 739), oportunidade em que foi reafirmado o entendimento anterior de licitude ampla da terceirização e fixada a tese de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil"(tema 739 da repercussão geral - ARE 791932/DF, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJe 044, DIVULG 1º/3/2019, PUBLIC 6/3/2019).

Conforme ressaltado pelo Exmo. Ministro Roberto Barroso, relator da ADPF 324/DF, a terceirização de atividades ou serviços "tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência" e, "por si só, (...) não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários", de forma "que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada".

Por vislumbrar violação ao artigo , II, da Constituição da República, dou provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso de Revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes.

II - RECURSO DE REVISTA

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade.

TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES - LICITUDE

Conhecimento

O Eg. Tribunal Regional manteve a sentença que reconhecera a ilicitude da terceirização e declarara o vínculo de emprego direto com a segunda Reclamada, tomadora de serviços, com responsabilização solidária das Rés pelas parcelas decorrentes da aplicação dos instrumentos normativos firmados pela tomadora. Os fundamentos foram transcritos na análise do Agravo de Instrumento e passam a integrar o presente.

Em Recurso de Revista, a segunda Reclamada propugna o reconhecimento da licitude da terceirização e o afastamento do vínculo de emprego. Afirma que os serviços realizados pela Reclamante não podem ser considerados como atividade-fim da tomadora. Alega que o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 autoriza a terceirização na hipótese e que, ao afastar sua aplicação, a Corte de origem violou a regra de reserva de plenário para declaração de inconstitucionalidade. Refuta a condenação ao pagamento das parcelas decorrentes da aplicação de seus acordos coletivos de trabalho. Invoca a Súmula nº 331 do TST, a Súmula Vinculante nº 10 do STF e os arts. , II, , XXXVI, , III, e 170, parágrafo único, da Constituição da República; 2º e 3º da CLT; e 94, II, da Lei nº 9.472/97.

Tratando-se de causa sujeita ao rito sumaríssimo, somente será admitido Recurso de Revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou violação direta à Constituição da República, a teor do art. 896, § 6º, da CLT, na redação anterior à Lei nº 13.015/2014.

Consoante tese firmada pelo Plenário do E. STF, na sessão do dia 30/8/2018 - tema 725 da repercussão geral -, "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Eis o teor de notícia veiculada no Informativo STF nº 913 (27 a 31 de agosto de 2018), in verbis:

Justiça do Trabalho e terceirização de atividade-fim

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Ao fixar essa tese de repercussão geral (Tema 725), o Plenário, em conclusão de julgamento conjunto e por maioria, julgou procedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e deu provimento a recurso extraordinário (RE) para considerar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio (Informativos 911 e 912).

No caso, o pedido de inclusão da ADPF em pauta e o reconhecimento da repercussão geral foram anteriores à edição das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017.

Prevaleceram os votos dos ministros Roberto Barroso (relator da ADPF) e Luiz Fux (relator do RE).

O ministro Roberto Barroso advertiu que, no contexto atual, é inevitável que o Direito do Trabalho passe, nos países de economia aberta, por transformações. Além disso, a Constituição Federal (CF) não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias de produção flexíveis, tampouco veda a terceirização.

O conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria não estabelece critérios e condições claras e objetivas que permitam a celebração de terceirização com segurança, de modo a dificultar, na prática, a sua contratação.

A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.

Por si só, a terceirização não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. Terceirizar não significa necessariamente reduzir custos. É o exercício abusivo de sua contratação que pode produzir tais violações.

Para evitar o exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante observar certas formalidades.

É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Porém, na terceirização, compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias.

A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial.

A decisão na ADPF não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.

Por sua vez, o ministro Luiz Fux consignou que os valores do trabalho e da livre iniciativa são intrinsecamente conectados, em relação dialógica que impede a rotulação de determinada providência como maximizadora de apenas um deles.

O Enunciado 331 (1) da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST) foi considerado inconstitucional por violar os princípios da livre iniciativa e da liberdade contratual.

O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. É necessária argumentação sólida para mitigar liberdade constitucional.

Cumpre ao proponente da limitação o ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e a adequação de providência restritiva. A segurança das premissas deve atingir grau máximo quando embasar restrições apresentadas fora da via legislativa.

A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores. Ademais, as leis trabalhistas são de obrigatória observância pela empresa envolvida na cadeia de valor, tutelando-se os interesses dos empregados.

A dicotomia entre a atividade-fim e atividade-meio é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível. Frequentemente, o produto ou o serviço final comercializado é fabricado ou prestado por agente distinto. Igualmente comum, a mutação constante do objeto social das empresas para atender à necessidade da sociedade.

A terceirização resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores, como a redução do desemprego, crescimento econômico e aumento de salários, a favorecer a concretização de mandamentos constitucionais, como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, sem prejuízo da busca do pleno emprego.

O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pelo TST demonstra a insubsistência das afirmações de fraude e precarização. A alusão, meramente retórica, à interpretação de cláusulas constitucionais genéricas não é suficiente a embasar disposição restritiva ao direito fundamental, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição [CF, artigos 1º, IV (2); 5º, II (3); e 170 (4)].

É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei 13.429/2017 a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta, mercê da necessidade de se evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência do Verbete 331 da Súmula do TST.

O ministro Alexandre de Moraes sublinhou que a intermediação ilícita de mão-de-obra, mecanismo fraudulento combatido pelo Ministério Público do Trabalho, não se confunde com a terceirização de atividade-fim.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que julgaram improcedente o pedido formulado na ADPF e negaram provimento ao RE. Para eles, a orientação contida no verbete é compatível com a Constituição, adveio da análise do arcabouço normativo da época, à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, antes da reforma de iniciativa legislativa. O ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese. (ADPF 324/DF, Relator Exmo. Ministro Roberto Barroso, julgamento em 29 e 30/8/2018; RE 958.252/MG, Relator Exmo. Ministro Luiz Fux, julgamento em 29 e 30/8/2018 - destaquei)

No tocante à terceirização de atividades-fim, inerentes, acessórias ou complementares por empresas de telecomunicações, a questão foi especificamente enfrentada pelo E. STF no julgamento do precedente de repercussão geral ARE 791932/DF (tema 739), oportunidade em que foi reafirmado o entendimento anterior de licitude ampla da terceirização e fixada a tese de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". Confira-se:

CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO. 1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10). 3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO. 4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". (ARE 791.932, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJe 044, DIVULG 1º/3/2019 PUBLIC, 6/3/2019 - destaquei)

Conforme ressaltado pelo Exmo. Ministro Roberto Barroso, relator da ADPF 324/DF, a terceirização de atividades ou serviços "tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência" e, "por si só, (...) não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários", de forma "que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada".

Como pontuado pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, relator do RE 958.252/MG, "a dicotomia entre a atividade-fim e atividade-meio é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível. Frequentemente, o produto ou o serviço final comercializado é fabricado ou prestado por agente distinto. Igualmente comum, a mutação constante do objeto social das empresas para atender à necessidade da sociedade" .

A Corte de origem decidiu contrariamente ao entendimento do E. STF sobre a questão.

Reconhecida a licitude da terceirização, não há falar em vínculo de emprego com a tomadora de serviço e tampouco em responsabilidade solidária, devendo-se excluir da condenação o pagamento dos direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora, não remanescendo condenação que ocasione a responsabilidade subsidiária.

Ante o exposto, conheço do Recurso de Revista, por violação ao art. , II, da Constituição da República.

Mérito

Uma vez conhecido o Recurso de Revista por violação constitucional, dou-lhe provimento para, reconhecendo a licitude da terceirização, julgar improcedente a Reclamação Trabalhista. Inverto o ônus da sucumbência e isento a Reclamante do pagamento das custas processuais, na forma do art. 790-A da CLT.

III - RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA (AEC CENTRO DE CONTATOS S.A.)

Prejudicado, ante o provimento do Recurso de Revista da segunda Reclamada, que resultou na improcedência da Reclamação Trabalhista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao Agravo de Instrumento da segunda Reclamada para mandar processar o Recurso de Revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes; II - conhecer do Recurso de Revista, por violação ao art. , II, da Constituição da República, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reconhecendo a licitude da terceirização, julgar improcedente a Reclamação Trabalhista. Inverter o ônus da sucumbência e isentar a Reclamante do pagamento das custas processuais, na forma do art. 790-A da CLT; e III - julgar prejudicada a análise do Recurso de Revista da primeira Reclamada.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-2263-91.2013.5.03.0114



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.